KIO 953/17 POSTANOWIENIE dnia 23 maja 2017 r.

KIO 953/17 

Sygn. akt KIO 953/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:          

Lubomira Matczuk-Mazuś 

Robert Skrzeszewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  23  maja  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawcę 

Goldman & White Lina 

Architects sp. z o.o. sp.k., ul. Dolna Wilda 26/26, 61-552 Poznań  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę Miejską Głogów, ul. Rynek 10, 

67-200 Głogów 

przy  udziale  wykonawcy 

M.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Pracownia  Architektoniczna  Exigo,  ul.  Kołłątaja  26/9,  24-100  Puławy,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzuca odwołanie,  

2.  kosztami postępowania obciąża wykonawcę Goldman & White Lina Architects sp. z o.o. 

sp.k.,  ul.  Dolna  Wilda  26/26,  61-552  Poznań  i  zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 

7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną przez wykonawcę 

Goldman & White Lina Architects sp. z o.o. sp.k., ul. Dolna 

Wilda 26/26, 61-552 Poznań tytułem wpisu od odwołania. 

KIO 953/17 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. zm.) na postanowienie – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Legnicy. 

Przewodniczący:      ……………………………… 

 Członkowie:  

……………………………… 

……………………………… 

KIO 953/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  opracowanie  projektu 

budowlanego  i  wykonawczego  na  rewitalizację  budynku  nr  1  –  budynku  koszarowego 

zlokalizowanego  na  terenach  dawnych  koszar  wojskowych  w  Głogowie  w  ramach  zadania                 

pn.  „Adaptacja  budynku  koszarowego  na  budynek  mieszkalny  przy  ul.  Wojska  Polskiego  – 

dokumentacja”  wraz  z  uzyskaniem  niezbędnych  decyzji  administracyjnych,  w  tym,  m.in. 

decyzji  pozwolenia  na  budowę,  prowadzonym  przez  Gmine  Miejską  Głogów  (dalej 

„zamawiający”)  wykonawca  Goldman  &  White  Line  Architects  sp.  z  o.o.  sp.k.  (dalej 

„odwołujący”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  oferty  M.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Pracownia Architektoniczna Exigo M. K. . 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy                      

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, z późn. 

zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4, poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  Exigo  w  sytuacji,  gdy  oferta  tego  wykonawcy  zawiera 

rażąco niska cenę i jako taka winna zostać odrzucona, 

2.  art.  90  ust.  3  w  zw.  z  art.  90  ust.  1  i  ust.  2,  poprzez  ich  niezastosowanie                                               

i w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Exigo w sytuacji, gdy 

wykonawca  ten  w  ogóle  nie  przedstawił  kalkulacji  elementów  cenotwórczych  oferty, 

ograniczając  się  do  zapewnienia,  że  wykona  należycie  przedmiot  zamówienia  za 

zaoferowaną  cenę,  tj.  w  sytuacji,  gdy  Exigo  nie  obaliło  domniemania  rażąco  niskiej 

ceny  w  postępowaniu  wyjaśniającym,  co  w  konsekwencji  winno  prowadzi  do 

odrzucenia oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

1.  unieważnienie czynności wybory oferty Exigo jako oferty najkorzystniejszej, 

2.  odrzucenie oferty Exigo jako zawierającej rażąco niską cenę, 

3.  powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł także o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania wg norm 

prawem przepisanych. 

KIO 953/17 

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Wartość zamówienia, zgodnie z informacją przekazaną przez zamawiającego (pismo 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  12  maja  2017  r.),  jest  mniejsza  niż  kwota 

określona  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Ogłoszenie                               

o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  nr  45653  z  dnia                         

17 marca 2017 r. 

Zatem  zakres  odwołania  –  zgodnie  z  ustawą  –  został  ograniczony  do  czynności 

zamawiającego wskazanych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zarzuty przedstawione w odwołaniu dotyczą zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy 

M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Architektoniczna Exigo, 

ul. Kołłątaja 26/9, 24-100 Puławy z tego powodu, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz 

z  tego  powodu,  że  wykonawca  nie  przedstawił  kalkulacji  elementów  cenotwórczych,                           

tj. nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej. 

Oceniając  zarzuty  w  kontekście  ich  podstaw,  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że 

przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o wartości mniejszej, niż kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 (tj. poniżej tzw. progów unijnych), 

odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;   

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;   

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Zarzut  odwołania,  tj.  zaniechanie  odrzucenia  wybranej  oferty,  nie  jest  żadną                                           

z czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 ustawy Pzp.  

Analizy  wymaga,  czy  zaniechanie  odrzucenia  oferty  można  przypisać  do  czynności,                       

o której mowa w pkt 6, tj. czy pojęcie zaniechania odrzucenia mieści się w pojęciu czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej w znaczeniu wskazanym w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Kluczowe  dla  ustalenia,  czy  odwołanie  podlega  odrzuceniu,  było  ustalenie  znaczenia  treści         

pkt.  6,  dodanego  nowelizacją  Pzp  obowiązującą  od  28  lipca  2016  r.  [ustawa  z  dnia                                          

22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020)]. 

Po  pierwsze,  w  przepisach  dotyczących  odwołań  ustawodawca  rozróżnia  kategorię 

czynności od kategorii zaniechania czynności: zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie 

KIO 953/17 

przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  lub  zaniechania 

czynności. Z kolei art. 180 ust. 2 ustawy, statuujący wyjątek od ogólnej reguły (zasadą jest, że 

odwołanie  w pełnym  zakresie  przysługuje  wykonawcom  w  postępowaniach  powyżej                           

tzw. progów unijnych), zezwala na wniesienie odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów 

unijnych  wyłącznie  od  wymienionych  w  nim  czynności.  Skoro  z  art.  180  ust.  1  ustawy  Pzp 

wynika,  że  zaniechania  nie  mieszczą  się  w  czynnościach,  ale  stanowią  osobną  kategorię 

podstaw faktycznych do wniesienia odwołania, to z zestawienia art. 180 ust. 1 i ust. 2 ustawy 

Pzp  można  wysnuć  wniosek,  że  odwołanie  poniżej  progów  unijnych  nie  przysługuje  wobec 

zaniechania  zamawiającego,  a jedynie  wobec  czynności  enumeratywnie  wymienionych                             

w art. 180 ust. 2 Pzp.  

Po  drugie,  należy  również  dostrzec,  że  ustawodawca  zastosował  zakres  znaczenia 

pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej w art. 180 ust. 2 pkt 6 w innym, węższym znaczeniu, 

niż potocznie rozumiany – w pojęciu tym nie mieszczą się czynności wykluczenia wykonawcy 

i  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  ponieważ  w  odrębnych  punktach  przywoływanego  przepisu 

wymieniono przesłanki odwoławcze wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia 

oferty odwołującego (art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp). 

W  konsekwencji,  pojęcie  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  o którym  stanowi  art.  180                  

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp,  należy  rozumieć  wąsko.  Zakładając  racjonalność  i konsekwencję 

ustawodawcy, nie można twierdzić, że wybór najkorzystniejszej oferty obejmuje zaniechanie 

czynności odrzucenia oferty. Wąskie rozumienie pojęcia wybór oferty najkorzystniejszej należy 

utożsamiać  z  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Taki zakres pojęcia wybór oferty 

najkorzystniejszej  jest  określony  w  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  jest  skorelowany 

z przesłanką  wskazaną  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Oznacza  to,  że  odwołujący                               

w  odwołaniu  mógłby  wnosić  o przyznanie  wybranej  ofercie  mniejszej  ilości  punktów 

w kwestionowanym  kryterium,  ale  nie  może  (poniżej  tzw.  progów  unijnych)  kwestionować 

zaniechania odrzucenia wybranej oferty, co ma miejsce w rozpoznawanym odwołaniu. 

 Na  wąskie  rozumienie  pojęcia  wybór  oferty  najkorzystniejszej  wskazuje  również 

analiza  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp.  Z  dotychczasowego  przepisu  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp 

wynikał  obowiązek  jednoczesnego  informowania  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz                         

o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania: 

„niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie  zawiadamia 

wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, siedzibę albo 

miejsce zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej wyboru 

oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i adresy 

KIO 953/17 

wykonawców, 

którzy 

złożyli 

oferty, 

a 

także 

punktację 

przyznaną 

ofertom  

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, podając 

uzasadnienie faktyczne i prawne - jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu 

nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta.”  

Zgodnie  z  obowiązującym  brzmieniem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp,  zamawiający 

informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do 

kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  treści  przytoczonego  przepisu  wynika,  że  ustawodawca  rozróżnia  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  i  wykluczenie  wykonawcy/odrzucenie  oferty:  odrębnie  wypowiada  się  

o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3).  Po 

wejściu w życie nowelizacji Prawa zamówień publicznych w dniu 28 lipca 2016 r., zamawiający 

nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o tych  czynnościach.  Czynności 

podejmowane  w  postępowaniu  będą  rozłożone  w  czasie  w  stopniu  znacznie  większym,  niż 

dotychczas.  Nowelizacja  sankcjonuje  rozłożone  w  czasie  dokonywanie  kolejnych  czynności 

w postępowaniu przez zamawiającego, który będzie wykluczał wykonawców z postępowania, 

czy  odrzucał  oferty,  a następnie  dokonywał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  W takim 

kontekście  nie  można  przyjmować,  że  w  pojęciu  wybór  oferty  najkorzystniejszej  mieści  się 

KIO 953/17 

pojęcie  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  ponieważ  do  odrzucenia  oferty  będzie 

dochodziło  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Nie  można  również 

zaakceptować  poglądu,  że  skoro  ustawodawca  stwarza  wykonawcy  w  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  możliwość  kwestionowania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zezwala  tym 

samym na kwestionowanie wszystkich wcześniejszych czynności, które prowadzą do wyboru 

oferty – ponieważ konsekwencją byłoby umożliwienie wzruszania wszelkich wcześniejszych 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  w  tym 

przykładowo – nieprawidłowych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  jednolicie  wyraża  w  orzecznictwie  pogląd  o  wąskim 

rozumieniu  pojęcia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  którym  stanowi  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy Pzp: przyjęcie stanowiska, zgodnie z którym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej 

należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z  zakresu  badania  

i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  daje  się  obronić  

w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza  zakresem 

zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby unieważnienie postępowania. 

Zauważyć  jednak  należy,  że  w  wyniku  nowelizacji  o  wiele  większe  znaczenie  nadano 

pozacenowym  kryteriom  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  znacznej  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większe 

znaczenie  ma  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  2  ustawy  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem 

twierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, której znaczenie wzrasta.  

Skład  orzekający  Izby  również  zauważa,  że  w  toku  uzgodnień  międzyresortowych 

pracy  nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy Pzp. Autor nowelizacji (Ministerstwo Rozwoju) zaznaczył w toku prac legislacyjnych, 

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.

  Poza  tym  uznano,  że  do 

rozważenia jest rezygnacja z pkt 7 – unieważnienia postępowania, w tym przypadku nikt nie 

uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  właśnie  założeniami  ukształtowała  się 

treść art. 180 ustawy Pzp. 

KIO 953/17 

Reasumując,  zarzuty  podniesione  w rozpoznawanym  odwołaniu,  tj.  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  M.  K.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Pracownia  Architektoniczna  Exigo,  ul.  Kołłątaja  26/9,  24-100  Puławy  nie  mieszczą  się  

w zamkniętym katalogu podstaw odwoławczych wymienionych w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, 

czego konsekwencją jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, 

gdyż  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  tej  ustawy,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż 

określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  podzieliła  jednolite  stanowisko  wyrażone  w  innych  orzeczeniach  wydanych  

w  analogicznych  sprawach,  tj.  w  kilkudziesięciu  postanowieniach  odrzucających  odwołania 

dotyczące szerokiego rozumienia pojęcia wybór najkorzystniejszej oferty.  

Sądy Okręgowe – w Gdańsku i w Płocku oddaliły skargi na postanowienia, uznając za 

zasadne stanowisko Izby. 

KIO 953/17 

O kosztach postępowania odwoławczego skład orzekający Izby orzekł na podstawie 

art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości                                

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.).  

Przewodniczący:      ……………………………… 

 Członkowie:  

……………………………… 

………………………………