KIO 96/17 WYROK dnia 7 lutego 2017 r.

Sygn. akt KIO 96/17 

WYROK 

 z dnia  7 lutego 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Członkowie:   

Jolanta Markowska 

Aneta Mlącka 

Protokolant:     

Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  z  udziałem  stron  w  dniach  25  stycznia  oraz  27  stycznia  i  3 

lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w dniu 13 stycznia 2017 r. przez odwołującego - 

Trans - Formers Karpatia Spółka z o.o., 

ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  – 

Gmina Miasta Tarnowa, ul. Mickiewicza 6, 33-100 Tarnów, 

przy udziale:  

A. wykonawców:  

Remondis Kraków Spółka z o.o., ul. Półłanki 64, 30-740 Kraków oraz 

AVR Spółka z o.o., ul. Józefa Dieltla 93/4, 31-031 Kraków, zgłaszających przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; 

B. wykonawcy 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Okrężna  11,  33-100  Tarnów,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,   

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  - 

Trans  -  Formers  Karpatia  Spółka  z 

o.o.,  ul.  Odległa  8,  33-100  Tarnów  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę 

15.000  zł  00  gr  (piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną 

przez  odwołującego 

Trans  -  Formers  Karpatia  Spółka  z  o.o.,  ul.  Odległa  8,  33-100 

Tarnów tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Tarnowie. 

Przewodniczący:   

……………………………… 

Członkowie: 

………………………………... 

Sygn. akt KIO 96/17 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  przez  spółkę  –  Trans  -  Formers  Karpatia  spółka  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Tarnowie  i  dotyczy  planowanego  udzielenia  zamówienia  publicznego  przez 

Gminę  Miasta  Tamowa  [Zamawiający]  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art. 

67  ust.1  pkt  12  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  [Dz.  U.  z 

2015  r.  poz.  2164  ze  zm.]  [ustawa  Pzp],  którego  przedmiotem  jest  „Świadczenie  usług  w 

zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują 

mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne, 

znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa”  [nr  referencyjny:  WIM  271.1.2017]. 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Informacji 

Publicznej  Urzędu  Miasta  Tamowa  w  dniu  3  stycznia  2017  r.  Wnoszący  odwołanie 

[Odwołujący] zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  67  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  wskazując  na  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą 

przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  wykazał, 

ż

e udzielane w tym trybie zamówienie nie narusza zasad konkurencji wynikających z art. 49, 

art.  56,  art.  102  i  art.  106  TFUE  (na  konieczność  czego,  wskazuje  pro  unijna  interpretacja 

przepisów  Pzp),  co  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do  nieuzasadnionego  preferowania 

tylko  jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem  publicznym  z  pominięciem 

innych wykonawców działających na rynku właściwym.  

Odwołujący  stwierdził,  że  w  przypadku  przyjęcia  przez  Izbę,  że  dla  zgodnego  z  przepisami 

Pzp wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki na 

podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp nie jest konieczne  wykazywanie przez Zamawiającego, 

ż

e  udzielane  w  tym  trybie  zamówienie  nie  narusza  zasad  konkurencji,  zarzucił  następnie 

naruszenie: 

2.  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  Pzp  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp,  wskazując  na 

bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

podczas gdy Zamawiający nie wykazał zaistnienia przesłanki uprawniającej do zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  na  podstawie  tego  przepisu  dotyczącej  procentu  działalności 

wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się  zamówienia,  na  rzecz  zamawiającego 

sprawującego  nad  nim kontrolę  i  bezzasadnie  przyjął,  że  opisane  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

udzielenia  zamówienia  okoliczności  mogą  być  uznane  za  „reorganizację”,  o  której  mowa  w 

art. 67 ust. 9 Pzp.  

Odnośnie  tego  zarzutu  także  stwierdził,  że  w  przypadku  przyjęcia  przez  Izbę,  że 

Zamawiający  prawidłowo  uznał  wskazane  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia 

okoliczności,  dotyczące  MPGK,  jako  reorganizację,  o  której  mowa  w  art.  67  ust.  9  Pzp, 

wówczas zarzucił naruszenie: 

3.  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  Pzp  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp,  wskazując  na 

bezzasadne  przyjęcie,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie  zamówienia  dotyczące  MPGK  są  nieadekwatne  i  w  związku  z  tym,  procent 

działalności wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można 

ustalić  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych,  podczas  gdy  przedstawione  w 

ogłoszeniu  dane  są  adekwatne  i  wyraźnie  pokazują,  że  nie  została  spełniona  przesłanka 

uprawniająca do zastosowania przez Zamawiającego trybu z wolnej ręki wskazana w art. 67 

ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp.  

Wskazał ponadto na naruszenie: 

4.  art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 6c ust. 2a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku 

w  gminach  („UCPG)  wskazując  na  bezpodstawne  uznanie,  że  zachodzą  przesłanki  do 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  przedmiotem  postępowania  jest  odbiór 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  w  części  nie  zamieszkują 

mieszkańcy,  które  to  nieruchomości  objęte  są  na  podstawie  art.  6c  ust.  2a  UCPG 

ustawowym  obowiązkiem  przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

obejścia przepisów UCPG.  

5.  art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w 

związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a)  i  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów („UOKiK”) wskazując na wszczęcie postępowania w trybie niekonkurencyjnym 

i sprzecznym z zasadami konkurencji stanowiącym nadużycie przez Zamawiającego pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  wyrażającym  się  w  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się 

warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. 

W związku ze wskazanymi zarzutami wniósł o: (1) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową 

Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; (2) nakazanie Zamawiającemu 

unieważnienia  Postępowania  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp,  ponieważ  jest  ono 

obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  polegającą  na  wszczęciu 

Postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo  niespełnienia  przesłanek  ustawowych 

zezwalających na zastosowanie takiego trybu a wada ta nie może usunięta w inny sposób; 

(3) zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.  

Odwołujący podał, że zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp zaskarżone czynności naruszają interes 

wykonawcy  w  uzyskaniu  zamówienia,  z  uwagi  na  niezasadne  zastosowanie  przez 

Zamawiającego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  z  pominięciem  innych  zainteresowanych 

wykonawców,  w  tym  Odwołującego.  Bezpośrednim  następstwem  dokonanych  naruszeń 

przepisów Pzp jest szkoda w majątku Odwołującego w postaci braku możliwości uzyskania 

przedmiotowego  zamówienia,  do  którego  wykonywania  Odwołujący  jest  w  pełni  zdolny  i 

deklaruje  taką  gotowość.  W  przypadku  uznania  przez  KIO  zasadności  odwołania,  a 

następnie  po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  żądanych  czynności,  Odwołujący  będzie 

mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie, co niewątpliwie jest zgodne z jego interesem. 

W  uzasadnienie  zarzutów,  wskazał  na  okoliczności  faktyczne  i  prawne  odwołania 

oraz dowody na ich poparcie:  

1. Stan faktyczny  

1.1.  Zamawiający  wszczął  Postępowanie  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki,  którego 

przedmiotem  jest  świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują 

mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta 

Tarnowa.  

1.2.  Informację  o  tym,  że  Postępowanie  zostało  wszczęte  Zamawiający  zamieścił  w  dniu  3 

stycznia  2017  r.  na  stronie  internetowej  Biuletynu  Informacji  Publicznej  poprzez  publikację 

Ogłoszenia. Dowód: Ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy z 3 stycznia 2017 r. (Załącznik 

nr 6 do niniejszego odwołania).  

1.3.  W  treści  Ogłoszenia,  Zamawiający  wskazał,  jako  podstawę  skorzystania  z  trybu 

zamówienia z wolnej ręki, na art. 67 ust. 1 pkt 12 i ust. 9 zp. Zgodnie z treścią pierwszego z 

przywołanych  przepisów,  Zamawiający  stwierdził,  że  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  z 

wolnej ręki osobie prawnej jeżeli:  

1.3.1.  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad 

własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne 

decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej,  

1.3.2. ponad 90% działalności tej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych 

jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę,  

1.3.3. w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

1.4.  Zamawiający  wskazał,  że  podmiotem,  któremu  zamierza  udzielić  zamówienia  jest 

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie („MPGK” 

lub „Spółka”).  

1.5.  Zamawiający  szczegółowo  wykazał  w  Ogłoszeniu  spełnienie  przesłanki  opisanej  w 

punkcie 1.3.1  oraz 1.3,3 powyżej.  

1.6, W odniesieniu zaś do przesłanki z punktu 1.3.2 Zamawiający wskazał, że wykazanie jej 

spełnienia  powinno  nastąpić  przy  uwzględnieniu  art.  67  ust.  9  Pzp  (w  treści  Ogłoszenia 

błędnie  wskazano  na  art.  67  ust.  12  Pzp),  zgodnie  z  którym  w  przypadku  reorganizacji 

podmiotu, któremu powierza się  wykonanie  zamówienia, można posłużyć się  wiarygodnymi 

prognozami  handlowymi  jeżeli  dostępne  dane  dotyczące  przychodu  za  ostatnie  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne.  

1.7. Na potwierdzenie powyżej wskazanych okoliczności, Zamawiający wskazał, że w MPGK 

przeprowadzono reorganizację zmierzającą do ograniczenia świadczenia przez ten podmiot 

usług  komercyjnych  do  poziomu  poniżej  10%.  Działania  objęte  zbiorczym  mianem 

„reorganizacja” zostały kolejno wymienione.  

1.8. Po pierwsze, MPGK z dniem 31 grudnia 2016 r. zaprzestała świadczenia usług odbioru 

odpadów komunalnych z innych gmin niż Gmina Miasta Tamowa. 

1.9. Po drugie, dokonano zmiany umowy spółki MPGK dodając między innymi postanowienia 

dotyczące  wykonywania  przez  Spółkę  na  rzecz  Zamawiającego  organizowania  i 

prowadzenia  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa  oraz  wyłączono 

prawo  pobierania  przez  wspólników  dywidendy  w  okresie  powierzenia  jej  wykonywania 

zadań użyteczności publicznej.  

1.10.  Po  trzecie,  dokonano  zmiany  regulaminu  organizacyjnego  dostosowującej  strukturę 

organizacyjną MPGK do świadczenia usług głównie na rzecz Zamawiającego.  

1.11. Po czwarte, podjęto szereg czynności organizacyjnych oraz faktycznych zmierzających 

do  objęcia  świadczeniem  usług  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tamowa, 

takich  jak:  nabycie  pojemników  na  odpady  odpowiadających  specyfice  zamówienia, 

rozpoczęcie  procedury  zakupu  samochodów  specjalistycznych  w  celu  unowocześnienia 

posiadanego taboru oraz zatrudnienie dodatkowych pracowników operacyjnych.  

1.12.  W  konsekwencji  uznania  powyżej  wskazanych  okoliczności  za  potwierdzające 

przeprowadzenie  reorganizacji  MPGK,  Zamawiający  przyjął,  że  dane  dotyczące  przychodu 

MPGK  za  ostatnie  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  nieadekwatne  (dotyczą 

działalności MPGK sprzed reorganizacji).  

1.13.  W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  uznał,  że  na  potrzeby  wykazania  procentu 

działalności  wykonywanej  przez  MPGK  dla  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  ten  wskaźnik 

można  ustalić  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Dane  te  zostały  opisane  w 

treści Ogłoszenia.  

1.14.  Zamawiający  uznał,  że  wykazał  wszelkie  przesłanki  do  zastosowania  trybu  z  wolnej 

ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

2. Zarzut zaniechania wykazania braku naruszenia zasad konkurencji  

2.1. Ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom 

Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE.  

2.2.  Zgodnie  z  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  zamówienia  publiczne  udzielone  przez 

instytucję zamawiającą osobie prawa prywatnego lub publicznego przy spełnieniu opisanych 

w tym artykule przesłanek nie są objęte zakresem stosowania tej dyrektywy.  

2.3.  Inaczej  mówiąc,  Dyrektywy  2014/24/UE  nie  stosuje  się  do  tego  typu  umów,  choć  w 

dalszym  ciągu  stanowią  one  „zamówienie  publiczne”,  co  jednoznacznie  wynika  z  treści  art. 

12 ust 1 Dyrektywy 2014/24/UE.  

2.4. Z punktu widzenia prawa unijnego, co wynika z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej, zamówienia publiczne nieobjęte przepisami prawa wtórnego (dyrektywami) 

w  dalszym  ciągu  podlegają  przepisom  TFUE.  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

wskazuje,  że  choć  udzielenie  tego  rodzaju  zamówień  nie  podlega  przepisom  żadnej  z 

dyrektyw,  w  których  ustawodawca  unijny  uregulował  udzielanie  zamówień  publicznych,  to 

wpływ prawa unijnego na ich udzielanie rozpatrywać trzeba w świetle prawa pierwotnego, a 

w szczególności w świetle podstawowych swobód ustanowionych w TFUE.  

2.5.  W  konsekwencji,  samo  wyłączenie  spod  przepisów  Dyrektywy  2014/24/UE  nie  jest 

wystarczające do uznania, że nie ma konieczności analizy danego przypadku w kontekście 

regulacji  TFUE,  w  szczególności  wspomnianych  w  motywie  pierwszym  preambuły  do 

Dyrektywy  2014/24/UE  zasad  swobody  przedsiębiorczości  (art.  49  TFUE)  oraz  swobody 

ś

wiadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: 

zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada  wzajemnego  uznawania, 

zasada  proporcjonalności  oraz  zasada  przejrzystości.  Odwołujący  zwraca  przy  tym  uwagę, 

ż

e  chodzi  tu  o  uwzględnienie  całości  przepisów  prawa  pierwotnego  (TFUE),  a  nie  tylko 

wybranych  i  wskazanych  przykładowo  regulacji.  Obejmuje  to  zatem  również  przepisy 

dotyczące  reguł  konkurencji  określone  w  art.  101-108  TFUE,  w  szczególności  art.  102 

zakazującego  nadużywania  pozycji  dominującej  oraz  art.  106  i  107  dotyczących  pomocy 

publicznej.  

2.6.  Stąd  wyłączenia  zawartego  w  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  nie  należy 

interpretować  wyłącznie  przez  pryzmat  jego  literalnej  treści,  ale  w  kontekście  całości 

regulacji  w  TFUE.  Z  punktu  widzenia  prawa  unijnego  nie  jest  zatem  tak,  że  wyłączenie 

przewidziane  w  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  2014/24/UE  uprawnia  zamawiających  do 

całkowitego  wyłączenia  zamówień  publicznych  spod  wszelkich  reguł  przewidzianych  w 

TFUE.  W  dalszym  ciągu  są  oni  związani  przepisami  w  nim  określonymi.  Aby  było  inaczej, 

wyłączenie takie powinno zostać przewidziane w samym TFUE. Tak jest np. w przypadku, o 

którym  mowa  zarówno  w  Dyrektywie  2014/24/UE  jak  i  ustawie  Pzp,  a  dotyczącym  art.  346 

TFUE.  

2.7.  Ustawodawca  polski  zdecydował  o  objęciu  tego  rodzaju  zamówień  (określanych,  jako 

zamówienia  In  -  house)  przepisami  Pzp.  Przewidział  przy  tym,  że  do  ich  udzielania  można 

stosować procedurę zamówienia z wolnej ręki.  

2.8.  Należy  jednak  wskazać,  że  z  punktu  widzenia  prawa  unijnego  istnieje  zasadnicza 

różnica  pomiędzy  zamówieniami,  które  są  udzielane  w  trybie  negocjacji  bez  ogłoszenia 

(stanowiącymi podstawę dla art. 62 i 67 Pzp) na podstawie art. 32 Dyrektywy 2014/24/UE, a 

zamówieniami nieobjętymi przepisami Dyrektywy 2014/24/UE.  

2.9.  O  ile  w  przypadku  tych  pierwszych  istnieje  domniemanie  zgodności  ich  udzielania  bez 

procedury  konkurencyjnej  z  przepisami  TFUE,  o  tyle  w  przypadku  tych  drugich  takiego 

domniemania być nie może.  

2.10.  W  art.  32  Dyrektywy  2014/24/UE  wskazuje  się  na  przesłanki  dla  skorzystania  z 

procedury  bez  uprzedniej  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu,  tj.  dla  procedury  negocjacji 

bez ogłoszenia. Przesłanki te zostały przewidziane w ust. 2—5 tego przepisu.  

2.11.  Przesłanki  wskazane  w  art.  32  ust.  2-5  Dyrektywy  2014/24/UE  są  enumeratywne,  co 

oznacza, że ani państwa członkowskie ani zamawiający nie są uprawnieni do odstąpienia od 

udzielenia  zamówienia  publicznego  bez  publikacji  ogłoszenia  w  innych  niż  opisane  w  tym 

przepisie przypadkach. Wskazuje na to jednoznacznie art. 26 ust. 5 Dyrektywy 2014/24/UE, 

zgodnie z którym w szczególnych przypadkach i okolicznościach wyraźnie określonych w art. 

32  państwa  członkowskie  mogą  postanowić,  że  instytucje  zamawiające  mogą  stosować 

procedurę  negocjacyjną  bez  uprzedniej  publikacji  zaproszenia  do  ubiegania  się  o 

zamówienie.  Państwa  członkowskie  nie  zezwalają  na  stosowanie  tej  procedury  w  żadnych 

innych przypadkach niż opisane w art. 32. 

2.12.  W  każdej  sytuacji  innej  niż  opisana  w  art.  32  ust.  2-5  Dyrektywy  2014/24/UE, 

zamawiający są zatem zobowiązani stosować szczegółowo opisane procedury przewidziane 

w jej art. 26 ust. 2 - 4, tj. procedury z publikacją ogłoszenia.  

2.13. W przypadku zaś zamówień wyłączonych spod Dyrektywy 2014/24/UE - jak zostało już 

wskazane - zarówno państwa członkowskie wprowadzające odpowiednie regulacje krajowe, 

jak  i  sami  zamawiający  udzielający  poszczególnych  zamówień,  są  zobowiązani  do 

przestrzegania  przepisów  TFUE.  Dotyczy  to  w  oczywisty  sposób  również  zamówień,  o 

których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE.  

2.14.  Decyzja  prawodawcy  unijnego  o  wskazaniu  określonych  sytuacji,  jako  możliwych  dla 

udzielania  zamówień  bez  publikacji  ogłoszenia,  a  zatem  z  wyłączeniem  podstawowych 

zasad konkurencji, jest podyktowana wyjątkowym charakterem tych przypadków.  

2.15.  W  rzeczywistości  bowiem,  spełnienie  przesłanek  wskazanych  w  art.  32  ust.  2-5 

Dyrektywy 

2014/24/UE 

umożliwiających 

udzielenia 

zamówienia 

z 

wyłączeniem 

konkurencyjności  pozwala  na  przyjęcie  domniemania  zgodności  nie  tylko  z  Dyrektywą 

2014/24/UE, ale również z przepisami TFUE.  

2.16. Na taką interpretację wskazuje jednoznacznie Komisja Europejska („KE”) w wydanym 

30  listopada  2016  r.  „Przewodniku  dotyczącym  zamówień  udzielanych  przez  rząd  innemu 

rządowi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa („Przewodnik”). Zamówienia te (podobnie 

jak zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE) są wyłączone spod 

Dyrektywy 2009/81/WE na podstawie jej art. 13 lit. f), stąd zasadne będzie odwołanie się do 

interpretacji KE.  

2.17.  Jak  wskazuje  KE  w  Przewodniku,  decyzja  o  udzieleniu  zamówienia  oparta  na 

wyłączeniu powinna być poprzedzona właściwą analizą.  

2.18. Dalej, KE w Przewodniku wyjaśnia, że analiza taka powinna, w szczególności określać, 

czy na rynku nie ma konkurencji lub jest ona nie do uzyskania, czy też przeciwnie, istnienie 

konkurencji jest faktem.  

2.19. Jednym z elementów takiej analizy powinny być konsultacje rynkowe.  

2.20. Dopiero na bazie takiej analizy, z której wynikałoby, że udzielenie zamówienia właśnie 

temu wykonawcy (w przypadku Przewodnika - rządowi innego kraju, w przypadku art. 12 ust. 

1 Dyrektywy 2014/24/UE - podmiotowi spełniającemu przesłanki wskazane w pkt a) - c) tego 

artykułu)  jest  jedynym  lub  najlepszym  rozwiązaniem  zapewniającym  zamawiającemu 

realizację jego celów, możliwe jest dalsze procedowanie.  

2.21.  Co  ciekawe,  KE  wskazuje  również  przykłady  sytuacji,  które  pozwalają  uznać,  że  na 

rynku nie ma konkurencji lub jest ona nie do uzyskania. Podkreśla, że może to mieć miejsce 

w  przypadku  istnienia  wyłącznie  jednego  podmiotu,  który  ze  względów  technicznych  może 

wykonać zamówienie, pilnej potrzeby, zamówień dodatkowych lub uzupełniających.  

2.22.  Są  to  zatem  przesłanki  przewidziane  w  Dyrektywie  2014/24/UE  (jak  również  w 

Dyrektywie  2009/81/WE)  dla  skorzystania  z  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  (wolnej  ręki  w 

rozumieniu PZP).  

2.23. W konsekwencji, do udzielania zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp 

w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  wystarczy  spełnienie  przesłanek  wskazanych  w  tym  przepisie. 

Konieczne  jest  również  to,  aby  zamówienie  takie  było  zgodne  z  wymogami  TFUE. 

Jednocześnie zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem 

zamówieniem  wyłączonym  spod  zakresu  stosowania  Dyrektywy  2014/24/UE,  a  co  za  tym 

idzie,  nie  spełnia  przesłanek  gwarantujących  możliwość  korzystania  z  tego  domniemania 

(zamknięty  katalog  z  art.  32  ust.  2-5  Dyrektywy  2014/24/UE).  W  praktyce  oznacza  to 

konieczność  każdorazowego  sprawdzania,  czy  w  danych  okolicznościach  faktycznych 

zamówienie, którego zamawiający planuje udzielić na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp nie 

narusza TFUE.  

2.24. W  celu  zachowania  zgodności  z  TFUE,  ustawodawca  polski  regulując  zamówienia,  o 

których mowa w art. 12 ust. 1 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując dla nich tryb zamówienia 

z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) tej zgodności w zakresie 

sytuacji  rynkowej  odpowiadający  wymogom,  o  których  mowa  wyżej.  Mechanizm  ten  został 

zawarty w art. 67 ust. 11 Pzp.  

2.25.  Wymóg  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  ma  na  celu  weryfikację 

sytuacji  na  rynku  w  zakresie  planowanego  zamówienia.  Zamawiający  informuje  o  swym 

zamiarze skorzystania z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i dopiero po 14 dniach od zamieszczenia 

takiej  informacji  jest  uprawniony  do  zawarcia  umowy  ze  wskazanym  w  ogłoszeniu 

podmiotem, co wynika z art. 67 ust. 12 Pzp.  

2.26. Jednak w przypadku, gdy okaże się, że zainteresowanie przedmiotowym zamówieniem 

wyrażą  inne  podmioty,  udzielenie  takiego  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  będzie 

możliwe. Nie zostaną bowiem w tym przypadku spełnione wymogi zachowania zgodności z 

TFUE.  Konieczne  będzie  wówczas  skorzystanie  z  innych  trybów  przewidzianych  w  ustawie 

Pzp, przede wszystkim z trybów podstawowych przewidzianych w art. 10 ust. 1 Pzp.  

2.27.  Zamawiający, jako organizator usług użyteczności publicznej, w tym usług w zakresie 

odbierania  odpadów  komunalnych,  zna  stan  konkurencji  na  rynku  i  wie,  że  poza  MPGK 

działa  na  nim  obecnie  jeszcze  trzech  przedsiębiorców  zdolnych  realizować  zamówienie,  tj. 

Odwołujący, Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Kraków Sp. z o. o (od 

22  października  2015  r.  -  Remondis  Kraków  sp.  z  o.o.)  oraz  AVR  Spółka  z  o.o.  Informacje 

wynikają  z  udzielanych  przez  Zamawiającego  zamówień  na  odbieranie  odpadów 

komunalnych.  

2.28.  Tym samym, za sprzeczne z przepisami Pzp, w tym art. 7 ust. 1 Pzp i art. 10  ust. 1 i 2 

Pzp jak również z przepisami Dyrektywy 2014/24/UE, w tym jej art. 18 oraz art. 26 ust. 1a, a 

także  z  zasadami  swobody  przedsiębiorczości  i  swobody  świadczenia  usług  wyrażonymi  w 

art.  49  i  art.  56  TFUE  należy  uznać  zachowanie  Zamawiającego,  który  zamierza  udzielić 

przedmiotowego  zamówienia  w  oderwaniu  od  sytuacji  panującej  na  rynku,  na  którym  ma 

zostać  udzielone  przedmiotowe  zamówienie,  w  tym  od  istnienia  rzeczywistej  konkurencji, 

która  pozwala  na  wybór  podmiotu,  któremu  zamawiający  powierzy  realizację  zamówienia 

publicznego w sposób konkurencyjny.  

2.29.  Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  stałoby  w  sprzeczności  z  wymogami  prowadzenia 

postępowań  o  zamówienie  publiczne  zgodnie  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Wykładnia  przepisów  nie  powinna  sprowadzać  się  do  szukania 

sensu poszczególnych wyrazów, lecz powinna szukać rzeczywistego sensu poszczególnych 

zdań, co wymaga jej połączenia z analizą celu regulacji prawnej.  

2.30. Ponadto, odmienna od wskazanej powyżej interpretacja pozbawiałaby w rzeczywistości 

jakiegokolwiek  znaczenia  prawnego  obowiązków  dotyczących  publikacji  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  przewidzianego  w  art.  67  ust.  12  Pzp  oraz  braku  możliwości 

zawarcia  umowy  w  terminie  14  dniu  od  dnia  zamieszczenia  takiego  ogłoszenia. 

Niedopuszczalne zaś jest ustalanie znaczenia norm prawnych w taki sposób, aby pewne ich 

części były traktowane, jako zbędne.  

3. Zarzut nieprawidłowego uznania wskazanych w Ogłoszeniu okoliczności za reorganizację.  

3.1.  Zgodnie  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  możliwość  udzielenia  zamówienia,  osobie  prawnej 

istnieje,  jeżeli  spełnione  są  łącznie  następujące  warunki:  (a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą 

osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami, 

polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej;  warunek ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę 

taką  sprawuje  inna  osoba  prawna  kontrolowana  przez  zamawiającego  w  taki  sam  sposób, 

(b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, 

nad  którą  ten  zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  lit.  a,  (c)  w  kontrolowanej 

osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.  

3.2.  Zgodnie  z  zasadą  wyrażoną  w  art.  67  ust.  8  Pzp  -  do  obliczania  procentu  działalności 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia.  

3.3. Natomiast art. 67 ust, 9 Pzp przewiduje wyjątek od powyższej zasady wskazując, że w 

przypadku,  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę 

prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące  średniego 

przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, 

procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.  

3.4. Analogiczne do zawartych w art. 67 ust. 8 i ust. 9 Pzp przepisy znajdują się w art. 12 ust. 

5 Dyrektywy 2014/24/UE.  

3.5.  Mając  na  względzie  powyższe  w  celu  stwierdzenia,  czy  mamy  do  czynienia  ze 

spełnieniem przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp w  związku z ust. 9 

tego artykułu (a to te przepisy  zostały przywołane w Ogłoszeniu) powinny zostać spełnione 

dwa warunki: (a) po pierwsze musi mieć miejsce utworzenie, rozpoczęcie lub reorganizacja 

działalności  osoby  prawnej  lub  zamawiającego;  (b)  po  drugie  dane  dotyczące  średniego 

przychodu  za  ostatnie  3  lata  powinny  być  niedostępne  lub  nieadekwatne  ze  względu  na 

dzień ww. utworzenia, rozpoczęcia lub reorganizacji działalności.  

3.6.  Zamawiający  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  powołuje  się  na  reorganizację 

działalności  MPGK,  jako  podstawę  uzasadniającą  zastosowanie  art.  67  ust.  9  Pzp. Wobec 

powyższego  wymaga  rozważenia  jak  należy  rozumieć  pojęcie  „reorganizacja”  na  gruncie 

przepisów Pzp i, czy rzeczywiście miała ona miejsce w przypadku działalności MPGK.  

3.7.  Na  szczególną  uwagę  zasługuje  interpretacja  pojęcia  „reorganizacja”  przedstawiona 

przez Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Rozwoju pana Mariusza Haładyja w odpowiedzi 

na  interpelację  poselską  nr  6264  w  zakresie  udzielania  tzw.  zamówień  in  -house  z  dnia  19 

września  2016  r.  Zdaniem  Podsekretarza  Stanu  za  reorganizację  w  rozumieniu  przepisów 

Pzp  należy  rozumieć  m.in.  przekształcenia  podmiotowe,  reorganizację  struktury 

właścicielskiej,  zmianę  zakresu  działalności.    Dowód:  (1)  Interpelacja  poselska  nr  6264  w 

zakresie udzielania tzw. zamówień in -house z dnia 19 września 2016 r.); (2) Odpowiedź na 

interpelację poselską nr 6264 w zakresie udzielania tzw. zamówień in - house z dnia 17.10 

2016 r.  

3.8.  Zdaniem  Odwołującego  wskazane  jest  również  odwołanie  się  do  Słownika  Języka 

Polskiego  zgodnie  z  którym  „reorganizacja”  jest  to  «zmiana  organizacji  czegoś,  urządzenie 

czegoś w inny sposób». Podobnie uznał Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 11.01.  

2013  r.  wskazując,  że  „reorganizacja”  oznacza  zorganizowanie  czegoś  na  nowo,  w  inny 

sposób, w konsekwencji czego może oznaczać zmianę ilościową lub jakościową lub obie te 

zmiany łącznie.  

3.9.  Niezależnie  od  powyższego  wobec  braku  definicji  w  ustawie  Pzp  na  cele  określenia 

pojęcia  „reorganizacja”  najbliższe  zdaje  się  jest  pomocnicze  odwołanie  do  Kodeksu  pracy, 

który  zawiera  pojęcie  „reorganizacja  zakładu  pracy”.    Przykładowo  wskazano  jak 

poszczególne  sądy  rozumieją  reorganizację  na  gruncie  przepisów  prawa  pracy:  (i)  wyrok 

Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2014 r. (sygn. I PK 65/14) - reorganizacja może 

zaś  polegać  na  całkowitej  likwidacji  konkretnych  stanowisk  pracy  i  tworzeniu  w  to  miejsce 

nowych; (ii) wyrok Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 2 lutego 2016 r. (sygn. IV P 131/15) 

-  z  powodu  reorganizacji  Urzędu  Miejskiego  w  P.,  polegającej  na  redukcji  zatrudnienia  w 

komórkach  organizacyjnych  Urzędu  Miejskiego  w  P.  (...)  likwidacji  niektórych  komórek 

organizacyjnych,  łączeniu  niektórych  komórek  organizacyjnych  w  celu  komasowania  i 

właściwego  obciążenia  poszczególnych  pracowników  obowiązkami,  (...);    (iii)  Wyrok  Sądu 

Rejonowego  w  Lubaniu  z  dnia  29  października  2013  r.  (sygn.  IV  P  128/13)  -  (...)  nastąpiła 

reorganizacja  szkół  w  gminie  S.  polegająca  na  stworzeniu  dwóch  odrębnych  kompleksów: 

szkoły podstawowej i gimnazjum w S. oraz szkoły podstawowej i gimnazjum (...); (iv) wyrok 

Sądu Rejonowego w Kłodzku z dnia 13 marca 2014 r. (sygn. IV P 371/13) - ze względu na 

to,  że  następowała  reorganizacja  placówki,  zmniejszono  dotację  z  organu  prowadzącego  - 

zamiast jednej placówki powstały trzy odrębne, które miały działać samoistnie - każda miała 

odrębnie  funkcjonować;  (v)  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Piotrkowie  Trybunalskim  z  dnia  2 

lutego  2015  r.  (sygn.  V  Pa  12/14)  -  reorganizacja  polegająca  na  przekazaniu  części 

wykonywanych  usług  podmiotom  zewnętrznym,  co  wiąże  się  z  obniżeniem  kosztów 

działalności spółki, ale i redukcją zatrudnienia.  

3.10.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  wyrażonym  w  doktrynie  –  przykładowo  -  reorganizacja 

zakładu  pracy  może  prowadzić:  do  likwidacji  komórki  organizacyjnej  w  wyniku  czego 

pracownicy  z  takimi  kwalifikacjami,  jakie  zdobywa  dany  młodociany,  nie  będą  już  potrzebni 

pracodawcy, albo do całkowitej zmiany dotychczasowego profilu produkcji.  

3.11.  Na  uwagę  zasługuję  nie tylko  wykładnia  językowa  omawianego  przepisu,  ale  również 

wykładnia  funkcjonalna.  Brzmienie  art.  67  ust.  9  Pzp  pozwala  na  stwierdzenie,  iż  w  myśl 

intencji ustawodawcy reorganizacja, o której jest mowa w tym przepisie, w swoich skutkach 

powinna  być  porównywalna  do  sytuacji  spółki  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia 

działalności, a zatem chodzi wyłącznie o kluczowe zmiany organizacyjne.  

3.12.  Przekładając  powyższe  rozważania  teoretyczne  na  przedmiotowy  stan  faktyczny  w 

dalszej  części  Odwołujący  chciałby  odnieść  się  do  działań  podjętych  w  ramach  rzekomej 

reorganizacji MPGK. Zdaniem Zamawiającego na reorganizację działalności MPGK składały 

się  następujące  działania:  (i)  nie  przystępowanie  w  2016  r.  do  przetargów  na  odbiór 

odpadów  komunalnych  z  okolicznych  gmin  w  efekcie  czego  z  dniem  31  grudnia  2016  r. 

Spółka  zaprzestała  świadczenia  usług  odbioru  odpadów  komunalnych  z  innych  gmin  niż 

Gmina  Miasta  Tarnowa;  (ii)  dokonanie  zmiany  umowy  spółki  MPGK  poprzez  dodanie  m.in. 

postanowienia  dotyczącego  wykonywania  przez  Spółkę  na  rzecz  Gminy  Miasta  Tranów 

organizowania  i  prowadzenia  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnów  oraz 

wyłączenie  prawa  pobierania  prze  wspólników  dywidendy  w  okresie  powierzenia  jej 

wykonywania  zadań  użyteczności  publicznych;  (iii)  dokonanie  zmiany  regulaminu 

organizacyjnego  dostosowującego  strukturę  organizacyjną  Spółki  do  świadczenia  usług 

głównie  na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa;  (iv)  podjęcie  szeregu  czynności  organizacyjnych 

oraz  faktycznych  zmierzających  do  objęcia  świadczeniem  usług  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  terenu  Miasta  Tarnowa,  takich  jak:  nabycie  pojemników  na  odpady 

odpowiadających  specyfice  zamówienia,  rozpoczęcie  procedury  zakupu  samochodów 

specjalistycznych  w  celu  unowocześniania  posiadanego  taboru  oraz  zatrudnienie 

dodatkowych pracowników operacyjnych.  

3.13.  Odnosząc  się  do  wyżej  wymienionych  działań  Odwołujący  zwraca  uwagę  na 

następujące okoliczności.  

3.14. Zamawiający twierdzi, że w 2016 r. MPGK nie przystępowała do przetargów na odbiór 

odpadów  komunalnych  z  okolicznych  gmin.  O  tym,  że  powyższa  informacja  jest 

nieprawdziwa świadczy okoliczność złożenia przez MPGK oferty w 2016 r. w postępowaniu o 

udzieleniu  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

zadanie  pn.:  Odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  terenu  Gminy  Dębno  w 

miejscowości  Dębno.  Dowód:  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  9  maja 

2016 r. 

3.15. Ponadto na dzień złożenia odwołania z komunikatu na stronie internetowej MPGK nie 

wynika,  żeby  Spółka  świadczyła  swoje  usługi  w  zakresie  wywozu  odpadów  komunalnych 

wyłącznie  na  terenie  miasta  Tarnowa.  Dowód:  Informacja  ze  strony  internetowej  MPGK 

dotycząca miejsca świadczenia usług wywozu odpadów komunalnych.  

3.16.  Zmiana  umowy  spółki  MPGK  również  budzi  istotne  zastrzeżenia,  gdyż  zgodnie  z 

informacją zawarta w krajowym rejestrze sądowym ostatnia zmiana umowy miała miejsce 25 

czerwca  2013  r.  Zgodnie  z  art.  255  §1  Kodeksu  spółek  handlowych  zmiana  umowy  spółki 

wymaga  uchwały  wspólników  i  wpisu  do  rejestru.  Wpis  ma  charakter  konstytutywny  w 

stosunku  zewnętrznym,  bowiem  dopiero  z  chwilą  wpisu  do  rejestru  uchwały  o  zmianie 

umowy spółki zmiana staje się skuteczna. Wobec powyższego nawet, jeżeli zmiana umowy 

Spółki  została  dokonana  jest  ona  nieskuteczna  ze  względu  na  brak  wpisu  do  rejestru. 

Dowód: Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu dla MPGK. 

Zamawiający 

powołuje 

się 

też 

na 

zmianę 

regulaminu 

organizacyjnego 

dostosowującego  strukturę  organizacyjną  Spółki  do  świadczenia  usług  głównie  na  rzecz 

Gminy  Miasta  Tarnowa.  Ze  względu  na  brak  dostępu  do  powołanego  regulaminu 

organizacyjnego Odwołujący nie może ustosunkować się do jego zawartości oraz charakteru 

dokonanych  zmian.  Aczkolwiek  należy  zwrócić  uwagę,  że  na  stronie  Biuletynu  Informacji 

Publicznej (wskazano adres] jest umieszczony schemat organizacyjny będący załącznikiem 

nr  1  do  regulaminu  organizacyjnego  MPGK.  Data  dodania  wspomnianego  schematu  a 

jednocześnie  data  ostatniej  modyfikacji  to  8.04.2014  r.,  natomiast  sam  schemat 

organizacyjny jest datowany marcem [bez oznaczonego dnia] 2014 r. Dowód: Informacja ze 

strony internetowej MPGK dotycząca schematu organizacyjnego Spółki.  

3.18. Powyżej  wskazana  strona  internetowa  jest  systematycznie  aktualizowana.  Ostatnia 

aktualizacja miała miejsce w dniu 27 lipca 2016 r., a zatem można domniemywać, iż zmiany 

dotyczące  struktury  organizacyjnej  Spółki  miały  miejsce  ostatni  raz  w  2014  r.  Dowód: 

Informacja ze strony internetowej MPGK dotycząca aktualizacji tej strony.  

3.19.  Nabycie  pojemników  na  odpady  jak  również  zakup  samochodów  lub  nawet 

zatrudnienie  dodatkowych  pracowników  nie  sposób  uznać  za  reorganizację  działalności. 

Zgodnie  z  informacją  zawartą  na  stronie  internetowej  Spółki  wywóz  odpadów  stałych  jest 

podstawową  działalnością  Spółki  od  początku  jej  istnienia  a  zatem  posiadanie  lub  nabycie 

zaplecza  technicznego  oraz  nowoczesnego  sprzętu  specjalistycznego  jak  również 

zatrudnienie  pracowników  operacyjnych  nie  stanowi  reorganizacji  działalności  lecz  jest 

niezbędną  czynnością  wymaganą  od  podmiotów  świadczących  tego  rodzaju  usługi 

niezależnie od procesów zachodzących wewnątrz spółki.  

3.20.  Odwołał  się  do  historii  MPGK,  zgodnie  z  którą  Spółka  od  początku  swojego  istnienia 

ma za sobą co najmniej dwie reorganizacje. Pierwsza reorganizacja polegała na wydzieleniu 

pewnych  obszarów  działalności,  tworząc  samodzielne  przedsiębiorstwa  branżowe:  Miejskie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji, Miejskie Przedsiębiorstwo Autobusowe, Miejską 

Służbę Drogową, Zarząd Zieleni Miejskiej. Natomiast w wyniku drugiej reorganizacji Miejskie 

Pralnie  zostały  przekazane  Pralniczej  Spółdzielni  w  Krakowie,  a  Miejskie  Hotele 

Wojewódzkiemu  Przedsiębiorstwu  Turystycznemu  w  Tarnowie.  Równocześnie  MPGK 

przejęło  samodzielny  dotąd  zakład  zieleni  miejskiej  zajmujący  się  produkcją  ogrodniczą 

kwiatów  i  krzewów,  eksploatacją  i  konserwacją  lasów  komunalnych,  budową  i  konserwacją 

terenów zielonych i parków, sprzedażą kwiatów i materiału szkółkarskiego. Reasumując, nie 

sposób  nie  zauważyć,  iż  działania  wymienione  przez  Zamawiającego  w  Ogłoszeniu 

znacząco odbiegają nawet od działań uznawanych za reorganizację przez samą Spółkę na 

przestrzeni  jej  historii.  Dowód:  Informacja  ze  strony  internetowej  MPGK  dotycząca  historii 

Spółki. 

3.21. Tym  samym,  należy  stwierdzić,  że  działania,  o  których  mowa  w  Ogłoszeniu  nie 

stanowią  „reorganizacji”  w  rozumieniu  art.  67  ust.  9  Pzp.  Mogą  być  one  uznane  za  wyraz 

decyzji  o  charakterze  biznesowym,  które  nie  prowadzą  do  zmian  w  strukturze  Spółki  i  w 

każdej  chwili  mogą  być  zmienione.  Dotyczy  to  również  domniemanych  zmian  w  umowie 

spółki  i  regulaminu  -  tego  typu  zmiany  stanowią  pochodne  reorganizacji,  ale  nie  o  niej 

ś

wiadczą.  

3.22.  Tego  typu  działania  noszą  znamiona  czynności  pozornych,  podejmowanych  w  celu 

obejścia  przepisów  Pzp.  Inne  przypadki  dotyczące  czynności  podejmowanych  w  celu 

obejścia  przepisów  Pzp  były  rozpatrywane  przez  Sąd  Najwyższy  oraz  Krajową  Izbę 

Odwoławczą.  

3.23.  Jak  wskazał  Sąd  Najwyższy  uznanie  za  zgodne  z  prawem  czynności  pozornych, 

mających  na  celu  obejście  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  [przeczyłoby 

zasadzie  uczciwej  konkurencji,  leżącej  u  podstaw  zamówień  finansowanych  ze  środków 

publicznych (por. wyrok SN z dnia 21 listopada 2003 r. V CK 474/02, OSNC 2005, nr 1, poz. 

8), a będącej jednym z filarów Traktatu Europejskiego oraz gospodarki Unii Europejskiej i jej 

krajów członkowskich.  

3.24.  Również  TSUE  wskazuje,  że  osiągnięcie  celów,  któremu  mają  służyć  regulacje 

dotyczące  zamówień  publicznych,  a  którymi  są  swobodny  przepływ  usług  i  poddanie  ich 

niezakłóconej  konkurencji  we  wszystkich  państwach  członkowskich,  byłoby  zagrożone, 

gdyby instytucje zamawiające mogły stosować wybiegi maskujące polegające na sztucznych 

konstrukcjach prowadzących do obejścia przepisów ustanowionych w tych regulacjach.  

4. Zarzut nieprawidłowego uznania danych dotyczących MPGK, jako nieadekwatnych.  

4.1. Nawet jednak w sytuacji, w której Izba uznałaby, że jednak miała miejsce reorganizacja 

Spółki, to  w  dalszym  ciągu  powstaje  pytanie,  czy  został  spełniony  drugi  warunek  w  postaci 

niedostępności  lub  nieadekwatności  danych  dotyczących  średniego  przychodu  za  3  lata  ze 

względu  na  tę  reorganizację.  Należy  wyraźnie  podkreślić,  iż  nie  każda  reorganizacja 

działalności  uzasadnia  zastosowanie  art.  67  ust.  9  Pzp,  lecz  tylko  ta,  ze  względu  na  którą 

dane z poprzednich lat są niedostępne lub nieadekwatne.  

4.2. Przesłanka niedostępności danych raczej ma zastosowanie w przypadku utworzenia lub 

rozpoczęcia  działalności,  natomiast  w  przypadku  reorganizacji  należy  zbadać  czy  możemy 

dane  za  ostatnie  3  lata  uznać  za  nieadekwatne.  Wobec  braku  określenia  pojęcia 

„nieadekwatny”  w  Pzp  możemy  sięgnąć  do  definicji  zawartej  w  Słowniku  Języku  Polskiego, 

zgodnie  z  którą  „nieadekwatny”  oznacza  «niezgodny  z  czymś,  niedokładnie  czemuś 

odpowiadający» .  

4.3.  Zdaniem  Odwołującego  żadne  zmiany,  które  zostały  dokonane  przez  MPGK  nawet, 

jeżeli Izba uzna za reorganizację, nie dają podstaw do przyjęcia, że  z tego powodu dane z 

ostatnich  3  lat  pozostają  nieadekwatne.  Spółka  nie  miała  do  czynienia  z  żadnymi 

przekształceniami  podmiotowymi  lub  reorganizacją  struktury  właścicielskiej  jak  również  nie 

miały  miejsca  inne  istotne  zmiany  organizacyjne,  które  by  mogły  spowodować,  iż  dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  lata  poprzednie  należy  uznać  za  niezgodne  lub 

nieodpowiednie.  

4.4. Tytułem podsumowania Odwołujący podkreślił [jak zaznaczył po raz kolejny], że przepis 

art.  69  ust.  9  Pzp  stanowi  wyjątek  od  zasady,  że  do  obliczania  procentu  działalności 

uwzględnia  się  średni  przychód  osiągnięty  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  w 

odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia,  a  w  myśl  powszechnej  zasady  interpretacji  przepisów  prawa  exceptiones  non 

sunt  extendendae  -  wyjątków  nie  należy  interpretować  rozszerzająco.  Wyjątek,  (jako 

odstępstwo  od  reguły),  ma  moc  obowiązującą  tylko  w  takim  zakresie,  jak  to  wynika  z  jego 

treści i nie może być w drodze zabiegów interpretacyjnych przenoszony na sytuacje podobne 

lub zbliżone.  

4.5.  Również  podkreślenia  wymaga,  iż  analiza  dyrektywy  2014/24/UE  pozwala  na 

stwierdzenie,  iż  krajowy  ustawodawca  wprowadził  na  gruncie  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp 

bardziej zaostrzone wymagania, a mianowicie - aby udział działalności kontrolowanej osoby 

prawnej dotyczył wykonywania zadań powierzonych na poziomie 90%, a nie, jak wynika to z 

dyrektywy  80%.  Rozwiązanie  takie  miało  u  swoich  źródeł  intencję  zapewnienia  większej 

kontroli nad decyzjami zamawiających w stosunku do ich podmiotów zewnętrznych. Wobec 

powyższego interpretując przepis art. 67 ust. 9 Pzp należy traktować go zgodnie z intencją 

ustawodawcy,  jako  sytuację  wyjątkową,  a  nie  jako  „furtkę”  do  nadużywania  prawa  przez 

zamawiających oraz podmiotów przez nich kontrolowanych. 

5. Zarzut obejścia przepisów UCPG  

5.1. Rada Miejska w Tarnowie, na podstawie Uchwały Nr XXI/230/2016 z dnia 25.02.2016 r. 

postanowiła  o  odbieraniu  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują  mieszkańcy,  jak  również  tych,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a 

powstają odpady komunalne (§1 pkt 1).  

5.2.  Zgodnie  z  art.  6c  ust.  2  UCPG  rada  gminy  może,  w  drodze  uchwały  stanowiącej  akt 

prawa  miejscowego,  postanowić  o  odbieraniu  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne.  

5.3.  Jednak,  zgodnie  z  art.  6c  ust.  2a  UCPG,  w  przypadku  gdy  rada  gminy  w  drodze 

uchwały, o której mowa wyżej, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli 

nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta 

jest obowiązany  zorganizować przetarg w trybie PZP na odbieranie odpadów komunalnych 

od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów.  

5.4.  To  oznacza,  że  w  przypadku  odpadów  z  nieruchomości  niezamieszkałych,  istnieje 

obowiązek przetargowy wyrażający się w konieczności udzielenia zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  lub  przetargu  ograniczonego,  co  wynika  z  art.  10  ust.  1 

Pzp.  

5.5. Jak wynika z Ogłoszenia, przedmiotem udzielanego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 

Pzp  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  zamówienia  jest  świadczenie  usług  w  zakresie 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, 

a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na 

terenie Gminy Miasta Tarnowa.  

5.6. Przedmiotem zamówienia objęto zatem również nieruchomości, na których w części nie 

zamieszkują  mieszkańcy.  Taką  nieruchomością  może  być  np.  kamienica,  w  której  znaczna 

część  jest  przeznaczona  na  prowadzenie  działalności  handlowej  lub  usługowej,  a  jedynie 

znikoma ma przeznaczenie mieszkaniowe.  

5.7. W tym zakresie przedmiot zamówienia wykracza poza to, co jest możliwe do udzielenia, 

zgodnie z art. 6d ust. 1 UCPG.  

5.8. Zamówienie na odbieranie odpadów z nieruchomości, na których w części zamieszkują 

mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne 

powinno zostać udzielone w trybie przetargowym, zgodnie z art. 6c ust. 2a UCPG.  

5.9.  Tym  samym,  skorzystanie  z  Zamawiającego  z  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  stanowi 

obejście przepisów UCPG.  

6. Zarzut nadużycia pozycji dominującej  

6.1. Jak zostało wskazane powyżej, zarówno z krajowych jak i unijnych przepisów wynika, że 

Zamawiający  ma  obowiązek  przygotowania  i  prowadzenia  Postępowania  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.  

6.2. Zamawiający nie jest uprawniony do organizacji zamówień w sposób mający na celu ich 

wyłączenie  z  zakresu  stosowania  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  lub 

sztucznego zawężanie konkurencji.  

6.3.  Tym  bardziej  nie  może  przygotowywać  i  prowadzić  postępowania  w  sposób,  który 

narusza powszechnie obowiązujące przepisy prawa, szczególnie, gdy bezpośrednio dotyczą 

wskazanej  w  art.  7  ust.  1  Pzp  uczciwej  konkurencji.  Do  tych  przepisów  należą  reguły 

konkurencji określone w UOKiK.  

6.4. Zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK zakazane jest nadużywanie pozycji dominującej na 

rynku  właściwym  przez  jednego  lub  kilku  przedsiębiorców  poprzez  przeciwdziałanie 

ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji.  W 

ś

wietle  orzecznictwa  istotą  tak  zdefiniowanej  praktyki  zakazane  jest  zachowanie 

przedsiębiorcy  posiadającego  pozycję  dominującą,  które  uniemożliwia  lub  utrudnia 

działalność  konkurentów  na  określonym  rynku  właściwym,  przez  stworzenie  barier  wejścia 

na rynek lub rozwoju podmiotów już działających na rynku.  

6.5. Zamawiający ma status przedsiębiorcy, co jednoznacznie wynika z art. 4 pkt 1 lit. a) w 

zakresie, w jakim organizuje realizację zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku 

i czystości.  

6.6. W  świetle  art.  4  pkt  1  lit.  a)  UOKiK  przez  przedsiębiorcę  rozumie  się  „osobę  fizyczną, 

osobę  prawną,  a  także  jednostkę  organizacyjną  niemającą  osobowości  prawnej,  której 

ustawa  przyznaje  zdolność  prawną,  organizującą  lub  świadczącą  usługi  o  charakterze 

użyteczności  publicznej,  które  nie  są  działalnością  gospodarczą  w  rozumieniu  przepisów  o 

swobodzie działalności gospodarczej”.  

6.7. Pojęcie usług użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK należy rozumieć, jako 

odnoszące się do zadań z zakresu administracji publicznej służących zaspokajaniu w sposób 

ciągły i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych 

zalicza  się  m.in.  zadania  uznane  za  zadania  własne  gminy  w  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  8 

marca 1990 r. o samorządzie gminnym. Wśród usług o charakterze użyteczności publicznej 

znajdują  się  usługi  związane  z  utrzymaniem  czystości  i  porządku  w  gminach,  w 

szczególności  polegające  na  zbieraniu,  wywożeniu,  składowaniu  i  utylizacji  odpadów 

komunalnych.  

6.8. Organizowanie świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko, 

jako  obejmujące  wszelkiego  rodzaju  aktywności  polegające  na  „kreowaniu  możliwości 

ś

wiadczenia” usług użyteczności publicznej, tworzeniu „wszelkiego rodzaju ram świadczenia 

takich usług przez innych przedsiębiorców”. W świetle orzecznictwa status przedsiębiorców 

organizujących  usługi  użyteczności  publicznej  mają  jednostki  samorządu  terytorialnego,  w 

tym  wówczas,  gdy  prowadzą  działalność  organizatorską  na  rynku  utrzymania  porządku  i 

czystości na swoim terenie. 

6.9. Zamawiający odpowiada powyższym kryteriom i jest przedsiębiorcą organizując usługi w 

zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których 

zamieszkują mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują 

mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne, 

znajdujących się na terenie Gminy Miasta Tarnowa.  

6.10.  Zamawiający  prowadzi  działalność  organizatorską  w  zakresie  utrzymania  porządku  i 

czystości na swoim terenie. Na podstawie przepisów UCPG utrzymanie czystości i porządku 

w  gminach  należy  do  obowiązkowych  zadań  własnych  każdej  gminy  (art.  3  ust.  1  UCPG). 

Gmina  realizuje  to  zadanie  zapewniając  czystość  i  porządek  na  swoim  terenie  i  tworząc 

warunki  niezbędne  do  ich  utrzymania  (art.  3  ust.  2  UCPG),  w  szczególności  uchwalając 

regulamin  utrzymania  czystości  i  porządku  na  terenie  gminy  (art.  4  UCPG),  organizując 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy (art. 6c ust. 1 UCPG) oraz określając szczegółowy sposób i zakres świadczenia 

usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  i 

zagospodarowania tych odpadów (art. 6r UCPG).  

6.11. Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki na rzecz MPGK, 

Zamawiający  niewątpliwie  wpływa  na  kształt  rynku  odbierania  odpadów  komunalnych 

(wskazuje  bowiem  podmiot,  który  na  tym  rynku  może  działać  na  zasadzie  wyłączności), 

jednocześnie wpływając na warunki świadczenia usług odbierania odpadów komunalnych od 

właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  i  częściowo  zamieszkałych  na  terenie  Miasta 

Tarnowa.  

6.12. Zamawiający ma pozycję dominującą na rynku właściwym, za który należy uznać rynek 

organizowania  usług  odbierania  odpadów  komunalnych  z  terenu  Miasta  Tarnowa.  Jest 

bowiem jedynym podmiotem, który odpowiada za organizację usług użyteczności publicznej 

na swoim terenie.  

6.13. Zgodnie z UOKiK pod pojęciem rynku właściwego rozumie się rynek towarów, które ze 

względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich 

nabywców  za  substytuty  oraz  są  oferowane  na  obszarze,  na  którym,  ze  względu  na  ich 

rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące 

różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji (art. 4 pkt 9 UOKiK). W 

ś

wietle tej definicji, rynek właściwy stanowi „pewną przestrzeń wyodrębnioną pod względem 

produktowym, geograficznym, a także temporalnym, na którym działają konkurujące ze sobą 

podmioty  dążące  do  realizacji  przysługującego  im  celu  gospodarczego  w  wyniku 

zaspokojenia potrzeb nabywcy”.  

6.14.  Do  naruszenia  przepisów  UOKiK  dochodzi  nie  tylko  na  rynku  o  strukturze  faktycznie 

lub  potencjalnie  konkurencyjnej  poprzez  tworzenie  przez  dominującego  przedsiębiorcę 

sztucznych barier wejścia podmiotów nowych lub rozwoju podmiotów już działających na tym 

rynku.  Zakazane  na  podstawie  UOKiK  „przeciwdziałanie  ukształtowaniu  się  warunków 

niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji” może mieć miejsce także na rynkach, 

na których - tak jak w niniejszej sprawie - dominujący organizator rynku podejmuje decyzje 

wpływające  na  strukturę  rynku,  w  tym  na  dopuszczenie  przedsiębiorców  do  prowadzenia 

działalności na rynku.  

6.15.  Z  uwagi  na  treść  art.  9  ust.  2  pkt  5  UOKiK  na  przedsiębiorcy  organizującym  rynek, 

takim  jak  Zamawiający,  spoczywa  obowiązek  korzystania  ze  swoich  kompetencji  w  sposób 

rzetelny  i  niedyskryminujący.  Organizator  rynku  narusza  zakaz  nadużywania  pozycji 

dominującej,  gdy  uniemożliwia  potencjalnym  świadczeniodawcom  rywalizowanie  o  rynek  w 

oparciu o równe i niedyskryminujące zasady.  

6.16.  Do  naruszenia  dochodzi  tym  bardziej  wówczas,  gdy  organizator  rynku  w  ogóle 

eliminuje konkurencję o rynek, przyznając prawo świadczenia usług uznaniowo  wybranemu 

przedsiębiorcy.  

6.17.  Najlepszą  metodą  zapewnienia  przez  organizatora  rynku  potencjalnym  wykonawcom 

rywalizacji o rynek w oparciu o zasady wolnej i równej konkurencji jest wykorzystanie trybów 

wyboru  wykonawcy  na  podstawie  konkurencyjnych  trybów  przewidzianych  w  regulacjach 

dotyczących zamówień publicznych. W orzecznictwie antymonopolowym wyraźnie wskazuje 

się, że  zarzut naruszenia art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK przez przedsiębiorcę mającego pozycję 

dominującą  (tu:  Zamawiający)  eliminuje  dokonanie  wyboru  kontrahenta  w  trybie 

przetargowym  nawet,  jeżeli  w  wyniku  przetargu  w  praktyce  dochodzi  do  wyeliminowania  z 

rynku  usług  innych  przedsiębiorców.  Rozumując  a  contrario,  naruszenie  art.  9  ust.  2  pkt  5 

UOKiK  stanowić  może  wyeliminowanie  przedsiębiorców  z  rynku  na  podstawie  uznaniowej 

decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego rynku.  

6.18.  Podsumowując,  Zamawiający  jako  organizator  rynku  usług  odbierania  odpadów 

komunalnych  na  rynku  właściwym,  tj.  na  terenie  Miasta  Tamowa  jest  przedsiębiorcą  o 

pozycji  dominującej.  W  świetle  przepisów  UOKiK  zakazane  jest  nadużywanie  pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  przez  przedsiębiorcę  poprzez  przeciwdziałanie 

ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji. 

Zamawiający  udzielając  zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym,  tj.  w  trybie  zamówienia  z 

wolnej  ręki  uniemożliwia  lub  co  najmniej  utrudnia  działalność  innych  wykonawców,  przez 

stworzenie barier wejścia na rynek lub rozwoju  podmiotów już działających na rynku. Takie 

zachowanie, zgodnie z art. 9 ust. 2 pkt 5 UOKiK jest prawnie zakazane.  

6.19. Tym samym, udzielenie w takiej sytuacji zamówienia w trybie z wolnej ręki w przypadku 

opisanym w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest sprzeczne z art. 7 ust. 1 oraz z art. 18 Dyrektywy 

2014/24/UE. 

Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania [w piśmie z dnia 26 stycznia br oraz na 

rozprawie w zakresie zarzutów odwołania] podniósł, co następuje: 

I.  Odnośnie zarzutów dotyczących: (1) zaniechania wykazania braku naruszenia zasad 

konkurencji i (2) nadużycia pozycji dominującej (pkt 2 i 6 uzasadnienia odwołania):  

Podnoszony w odwołaniu zarzut zaniechania wykazania braku naruszenia zasad konkurencji 

jest chybiony, albowiem działania podjęte przez Zamawiającego nie naruszają art. 67 ust. 1 

pkt  1.2  ustawy  Pzp  oraz  art.  49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106 Traktatu  o  Funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej  (dalej:  TFUE).  Przede  wszystkim,  ze  wskazanych  przepisów  nie  wynika 

obowiązek wykazania przez Zamawiającego, że nie narusza zasad konkurencji.  Odwołujący 

nie  wskazuje  też  z  jakiego  dokumentu  miałoby  ewentualnie  wynikać,  że  zasada  ta  nie 

została  naruszona.  Zgodnie  z  art.  67  ust.  11  Pzp  przed  udzieleniem  zamówienia  na 

podstawie  ust.  1  pkt  12-15,  zamawiający  zamieszcza  na  stronie  podmiotowej  Biuletynu 

Informacji Publicznej, [a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej], informacje 

o zamiarze zawarcia umowy zawierającą, co najmniej: 1) nazwę i adres zamawiającego; 2) 

określenie  przedmiotu  zamówienia  i  wielkości  łub  zakresu  zamówienia;  3)  szacunkową 

wartość zamówienia; 4) nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić 

zamówienia;  5)  podstawę  prawną  i  uzasadnienie  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z 

wolnej ręki; 6) planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy; 7) informację o 

terminie  i  odpowiednio  zamieszczeniu  lub  opublikowaniu  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo 

informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane. Katalog ten jest 

otwarty,  ale  pomimo  to  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  wykazania  w  przedmiotowym 

ogłoszeniu,  że  nie  narusza  zasady  konkurencji.  Określony  w  pkt  5  obowiązek  wykazania 

uzasadnienia  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  dotyczy  obowiązku 

wykazania spełniania warunków określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z ust. 8 - 

10,  czyli:  a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę,  odpowiadającą  kontroli 

sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na  cele 

strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej; 

warunek  ten  jest  również  spełniony,  gdy  kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna 

kontrolowana  przez  zamawiającego  w  taki  sam  sposób;  b)  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o której  mowa  w  lit.  a);  c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej 

nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego.  Jego  zdaniem,  co  do  zarzutu 

naruszenia  zasad  konkurencji  Odwołujący  stawia  dwie  tezy:  Pierwsza,  pomimo,  iż 

zamówienie  publiczne  nie  podlega  przepisom  Dyrektywy  2014/24/UE  w  dalszym  ciągu 

podlega  przepisom  TFUE  (pkt  2.4  in.  odwołania);  Druga,  jeżeli  okaże  się,  że  podmiotu 

działające  na  rynku  konkurencyjnym  wykażą  zainteresowania  danym  zamówieniem, 

udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  będzie  możliwe  (pkt  2.26  in.  odwołania). 

Odnosząc  się  do  tezy  nr  1  Zamawiający  wskazał,  że  zmiana  ustawy  Pzp  (wprowadzona 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.),  miała  na  celu  dostosowanie  przepisów  krajowych  do 

nowej  Dyrektywy  2014/24/UE.  Jednym  z  celów  uchwalenia  Dyrektywy  było  natomiast 

doprecyzowanie  przesłanek  umożliwiających  podmiotom  z  sektora  publicznego  udzielanie 

zamówień  z  wyłączeniem  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych.  Potrzeba  taka 

podyktowana była tym, że praktyka współpracy publiczno - publicznej wykształciła instytucję 

in  -  house,  która  nie  została  uregulowana  w  żadnych  przepisach,  a  podstawą  jej 

funkcjonowania  stało  się  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  

TS). Kluczowe znaczenie w określeniu zasad takiej współpracy miał wyrok TS w sprawie C-

107/98  z  dnia  IB  listopada  1999  r,  Teckal  Srl  p.  Comune  di  Viano  i  Azienda  1  Gas-Acqua 

Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia. Orzeczenie Teckal jest o tyle istotne, że I zagadnienia 

w nim poruszane zostały przywołane w komentowanym projekcie Dyrektywy o zamówieniach 

publicznych  (art.  11  projektu).  W  pkt  50  orzeczenia  Trybunał  określił  dwa  kryteria,  których 

łączne  spełnienie  pozwala  na  wyłączenie  stosowania  zamówień  publicznych:  1.  instytucja 

zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  analogiczną  do  tej,  jaką  sprawuje 

nad  własnymi  służbami  oraz  2.  dana  osoba  prawna  prowadzi  zasadniczą  część  swojej 

działalności  na  rzecz  sprawującej  nad  nią  kontrolę  instytucji  zamawiającej  lub  instytucji 

zamawiających.  Orzecznictwo  TS,  a  głównie  powyższy  wyrok,  legło  u  podstaw 

wprowadzonego  do  Dyrektywy  art.  12,  zgodnie  z  którym  zamówienie  publiczne  udzielone 

przez  instytucję  zamawiającą  osobie  prawa  prywatnego  lub  publicznego  nie  jest  objęte 

zakresem  stosowania  niniejszej  dyrektywy,  jeżeli  spełnione  są  wszystkie  następujące 

warunki:  a)  instytucja  zamawiająca  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę  podobną  do 

kontroli, jaką sprawuje nad własnymi jednostkami; b) ponad 80 % działalności kontrolowanej 

osoby  prawnej  jest  prowadzone  w  ramach  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

instytucję  zamawiającą  sprawującą  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne  kontrolowane 

przez  tę  instytucję  zamawiającą;  oraz  c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma 

bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o 

charakterze  niekontrolującym  i  nieblokującym,  wymaganych  na  mocy  krajowych  przepisów 

ustawowych,  zgodnie  z  Traktatami,  oraz  nie  wywierających  decydującego  wpływu  na 

kontrolowaną  osobę  prawną.  Artykuł  ten  wyłącza  stosowanie  Dyrektywy  do  zamówień 

publicznych, jeżeli zostaną spełnione łącznie przesłanki określone w art. 12 ust. 1. Przesłanki 

art.  12  Dyrektywy  zostały  określone  w  taki  sposób,  aby  nie  naruszały  zasady 

konkurencyjności,  równego  traktowania,  niedyskryminacji  i  przejrzystości.  Wynika  to  min.  z 

preambuły  Dyrektywy,  pkt  31,  akapit  drugi,  zdanie  trzecie  „Zastosowanie  przepisów 

dotyczących  zamówień  publicznych  nie  powinno  jednak  zakłócać  swobody  organów 

publicznych w zakresie wykonywania powierzonych im zadań dotyczących usług publicznych 

poprzez  wykorzystanie ich własnych zasobów, co obejmuje możliwość  współpracy z innymi 

organami publicznymi. Teza pierwsza, stawiana przez Odwołującego, prowadzi do wniosku, 

ż

e  przepisy  Dyrektywy  i  wyrażone  w  niej  zasady  nie  w  pełni  są  zgodne  z  przepisami  i 

zasadami TFUE, dlatego też nawet, jeśli Zamawiający nie narusza przepisów Dyrektywy me 

znaczy  to,  ze  jednocześnie  (jakoby  automatycznie)  Zamawiający  nie  narusza  przepisów 

TFUE.  Preambuła  Dyrektywy  wskazuje  jednak,  że  w  pełni  uwzględnione  w  niej  zostały 

przepisy  i  zasady  wyrażone  w  TFUE.  Już  na  wstępie  Dyrektywy  czytamy,  że  została  ona 

uchwalona: „uwzględniając Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej". Następnie w pkt 136 

(preambuły  Dyrektywy  wskazano,  iż  z  uwagi  na  to,  że  celem  Dyrektywy  jest  m.in. 

koordynacja 

przepisów 

ustawowych, 

wykonawczych 

i 

administracyjnych 

państw 

członkowskich  mających  zastosowanie  do  niektórych  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych,  a  cel  ten  nie  może  być  osiągnięty  w  sposób  wystarczający  przez  państwa 

członkowskie, natomiast może ze względu na swój rozmiar i skutki, być lepiej osiągnięty na 

poziomie Unii, Unia może przyjąć środki zgodnie z zasadą pomocniczości określoną w art. 5 

Traktatu o Unii Europejskiej. Zgodnie z zasadą proporcjonalności, określoną w tym artykule, 

niniejsza  dyrektywa  nic  wykracza  poza  to,  co  jest  konieczne  do  osiągnięcia  tego  celu. 

Zasada  proporcjonalności  określona  w  art.  5  ust.  4  stanowi  natomiast,  że  zakres  i  forma 

działania  Unii  nie  wykraczają  poza  to,  co  jest  konieczne  do  osiągnięcia  celów  Traktatów 

(przez określenie „Traktaty" należy rozumieć także TFUE, co wynika wprost z art. 1 Traktatu 

o Unii Europejskiej.  Tym samym, trudno zgodzić się z Odwołującym i zarzucić, że Parlament 

Europejski  i  Rada  Unii  Europejskiej  uchwaliły  Dyrektywę  2014/24/UE  nieuwzględniającą 

przepisów  TFUE,  a  w  konsekwencji  nieuzasadniony  jest  zarzut  naruszenia  art.  49,  art.  56, 

art.  102  i  art.  106  TFUE.    Regulacje  ustawy  Pzp  są  konsekwencją  wdrożenia  przepisów 

Dyrektywy  do  polskiego  systemu  prawnego.  Podkreślił,  że  początkowo  podczas  prac  nad 

projektem  nowej  ustawy  Pzp  zaproponowano  wierne  powtórzenie  zapisów  Dyrektywy  w 

zakresie instytucji in-house. W toku dyskusji nad projektem odstąpiono jednak od pierwotnie 

zaproponowanej  wersji  i  przyjęto  kompromis,  (czyli  wersję  zaproponowaną  w  rządowym 

projekcie ustawy skierowanym w dniu 24 marca 2016 r. do Sejmu - druk Sejmu VIII kadencji 

nr  366)  w  wyniku  którego  zamówienia  in-house  zostały  objęte  reżimem  zamówień 

publicznych z zastrzeżeniem, że będą udzielane w trybie niekonkurencyjnym - z wolnej ręki. 

Jednocześnie  zgodził  się  z  Odwołującym  (teza  wyrażona  w  pkt  2.6  Odwołania),  że 

wyłączenie  przewidziane  w  art.  12  Dyrektywy  nie  uprawnia  Zamawiającego  do  wyłączenia 

zamówień  publicznych  spod  wszelkich  reguł  przewidzianych  w  TFUE.  Dlatego  też,  art.  12 

Dyrektywy  uwzględnia  -  co  wykazano  powyżej  -  zapisy  TFUE.  W  konsekwencji  przepisy 

dotyczące instytucji in house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym rozpatrywany w niniejszej 

sprawie  art.  67  ust.  1  pkt  12,  ust.  8  i  9  oraz  ust.  Ił)  zostały  dostosowane  do  Dyrektywy  i 

TFUE,  a  jednocześnie  ustawodawca  określił  reguły  (warunki),  jakie  należy  spełnić,  aby 

udzielić  zamówienia  in-house.  Stwierdził,  że  art.  32  oraz  art.  26  Dyrektywy  2014/24/UE 

przytoczony  przez  odwołującego  dotyczy  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia  -  tryb  ten  został 

uregulowany  w  art.  62  in.  Pzp  i  jest  trybem  odrębnym  od  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

uregulowanym  w  art.  66  in.  Jego  zdaniem,  można  odnieść  wrażenie,  że  Odwołujący 

utożsamia tryb negocjacji bez ogłoszenia przewidzianym w Dyrektywie z trybem z wolnej ręki 

przewidzianym  w  Pzp.  Nie  mniej  jednak  odnoszenie  się  w  tym  przypadku  do  przepisów 

regulujących  tryb  negocjacji  bez  ogłoszenia  jest  bez  znaczenia,  gdyż  sprawa  dotyczy 

wyłącznie  trybu  z  wolnej  ręki  -  a  ustawodawca  polski  wyraźnie  rozgranicza  te  dwa  tryby. 

Również w Dyrektywie rozgraniczono tryb negocjacji bez publikacji od instytucji in house, co 

potwierdza  wykładnia  systemowa  Dyrektywy  -  art.  12  znajduje  się  w  Tytule  I,  Rozdziale  I 

„Zakres  stosowania  i  definicje"  Sekcja  3  „Wyłączenia",  natomiast  art.  32  (stosowanie 

procedury negocjacji bez publikacji) umiejscowiony jest w Tytule II, Rozdziale I „Procedury". 

Odnosząc  się  do  twierdzenia  Odwołującego  (pkt  2.17  Odwołania),  że  decyzja  o  udzieleniu 

zamówienia  in-house  powinna  zostać  poprzedzona  analizą  Zamawiający  stwierdził,  że 

obowiązek  taki  nie  wynika  z  żadnego  przepisu  Pzp  jak  również  nie  wynika  z  art.  12 

Dyrektywy.  Brak  jest  więc  podstawy  prawnej  do  nakładania  na  Zamawiającego  obowiązku, 

aby przed udzieleniem zamówienia z wolnej ręki przygotowywał analizę w jakiejś szczególnej 

formie. Nie mniej jednak już samo ustalenie przez Zamawiającego, czy spełnia przesłanki z 

art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp jest niczym innym jak analizą dokonaną w celu podjęcia decyzji, czy 

dopuszczalne jest skorzystanie z instytucji in-house. Odnosząc się do tezy drugiej podał, że 

nie można uznać, iż obowiązek publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house 

zmierza  do  tego,  że  w  przypadku  zainteresowania  innych  podmiotów  (po  ogłoszeniu 

informacji o zamiarze zawarcia umowy) Zamawiający nie może udzielić zamówienia w trybie 

in-house, bo prowadzi to do naruszenia konkurencji. Obowiązek publikacji ogłoszenia ma na 

celu  natomiast  umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny  czy  zamawiający  ma 

podstawy  do  udzielenia  zamówienia  in-house  w  świetle  przesłanek  przewidzianych  w  Pzp. 

Gdyby  intencją  ustawodawcy  było  to,  aby  w  przypadku  zainteresowania  się  innych 

podmiotów  zamówieniem  in-house  (po  zamieszczeniu  informacji  o  zamiarze  zawarcia 

umowy)  Zamawiający  odstąpił  od  stosowania  tej  instytucji  to  ustawodawca  nowelizując 

ustawę i określając procedurę in-house wprowadziłby zapis o obowiązku odstąpienia od tej 

procedury.  Natomiast  zobowiązując  zamawiającego  do  zamieszczenia  ogłoszenia  o 

zamiarze  udzielenia  zamówienia  ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i 

przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał  możliwość  zweryfikowania  spełniania 

przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp i w przypadku stwierdzenia, że brak jest podstaw do 

udzielenia zamówienia in - house podmiot taki ma możliwość wniesienia odwołania. Zwrócił 

uwagę  na  fragment  uzasadnienia  do  projektu  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 

1020):  „Projekt  zawiera  propozycję,  aby  tzw.  zamówienia  in-house  były  udzielane  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  a  same  przesłanki  zostały  zmodyfikowane  -  w  stosunku  do 

dyrektywy - w taki sposób, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu w zasadzie 

nie  uczestniczyły  w  konkurencji  na  otwartym  rynku.  (...) Wprowadzono  zmiany  w  ustawie  z 

dnia  13  września  1996  r.  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  zgodnie  z  którymi 

umożliwiono gminom zastosowanie wszystkich trybów udzielania zamówień przewidzianych 

ustawą  -  Prawo  zamówień  publicznych,  łącznie  z  zastosowaniem  trybu  z  wolnej  ręki,  z 

uwzględnieniem  zastosowania  tzw.  zamówień  in-house,  w  przypadku  odbierania  albo 

odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości. 

Poprzednio ustawa przewidywała wyłonienie wykonawców w przypadku takich usług jedynie 

w  drodze  przetargu."  Ustawodawca  świadomie  wyłączył  tryb  konkurencyjny  w  przypadku 

instytucji in-house, co nie może być traktowane, jako naruszenie zasady konkurencji czy też 

nadużycie  pozycji  dominującej.  Przy  takiej  interpretacji  ilekroć  stosowany  byłby  ten  tryb 

Zamawiający działający na postawie Pzp narażałby się na tak postawione zarzuty. Przywołał 

także  fragment  Dokumentu  Roboczego  Służb  Komisji  w  sprawie  stosowania  unijnych 

przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  do  stosunków  między  instytucjami 

zamawiającymi  („współpraca  publiczno-publiczna")  wydanego  przez  Komisję  Europejską, 

rozdział  3.2.  „Trybunał  uznał  więc  prawo  instytucji  zamawiających  do  samoorganizacji  i 

stwierdził, że unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych (tzn. nie tylko dyrektywy, ale 

również  zasady  Traktatu)  nie  mają  zastosowania,  w  przypadku  gdy  instytucja  zamawiająca 

udziela  zamówienia  osobie  trzeciej,  która  jest  od  niej  niezależna  wyłącznie  formalnie, 

natomiast zasadniczo pozostaje jej podległa." 

Odnośnie  drugiego  ze  wskazanych  powyżej  zarzutów  stwierdził,  że  argumentacja 

Odwołującego dotycząca nadużycia pozycji dominującej prowadzi do  wniosku, że już samo 

skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  instytucji  in-house  prowadzi  do  takiego  nadużycia. 

Tymczasem,  zarówno  Dyrektywa  jak  i  Pzp  regulując  instytucje  in-house  uznają 

uprzywilejowaną pozycję Zamawiającego pod warunkiem, że spełni on określone przesłanki. 

Przyjmując  argumentację  Odwołującego  należałoby  uznać,  że  takimi  regulacjami 

ustawodawca  zezwolił  na  wykorzystanie  pozycji  dominującej,  co  jest  oczywiście  nie  do 

zaakceptowania. 

II.  Odnośnie  zarzutów  dotyczących:  (1)  nieprawidłowego  uznania  wskazanych  w 

ogłoszeniu okoliczności za reorganizację i (2) nieprawidłowego uznania danych dotyczących 

MPGK jako nieadekwatnych (pkt 3 i 4 uzasadnienia odwołania):   

Odwołujący,  interpretując  pojęcie „reorganizacja"  wskazał  m.in.  ponownie  na  odpowiedź  na 

interpelację nr 6264 w sprawie zmian w zakresie udzielania tzw. zamówień in-house, w której 

stwierdzono,  że  reorganizacja  polega  min.  na  zmianie  zakresu  działalności  (dowód 

załączony  do  odwołania  jako  załącznik  nr  8).  Ponadto,  Odwołujący  przytacza  m.in. 

orzeczenie Sądu Rejonowego  w Zawierciu  z dn.  2 luty 2016 r. (sygn. IV 131/15) zgodnie z 

którym  reorganizacja  może  polegać  na  „likwidacji  niektórych  komórek  organizacyjnych  czy 

ich  łączeniu".  W  tym  miejscu  Zamawiający  wskazuje  na  kolejne  orzeczenia  definiujące 

pojęcie „reorganizacji": (1) wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24.05.2007 r.  (sygn.  akt II PK 

306/06)  -  „w  rozumieniu  tego  słowa  mieści  się  każda  zmiana  struktury  organizacyjnej 

określonej jednostki, choćby dotyczyła tylko jednego wycinka jej działalności i jednego z jej 

elementów  konstrukcyjnych",  (2)  wyrok  Naczelnego  Sądu  Administracyjnego  z  dnia 

20.01.1994 r. (sygn. akt II SA 2348/93) - reorganizacja to „zmiana struktury urzędu dokonana 

w takim samym trybie jak przy jej uchwalaniu". Zamawiający podkreślił, że Spółka w ramach 

przeprowadzonej reorganizacji dokonała zarówno zmiany zakresu działalności jak i likwidacji 

komórki  organizacyjnej,  a  zmiany  struktury  Spółki  zostały  dokonane  w  takim  samym  trybie 

jak  przy  jej  uchwalaniu.  Ponadto,  Spółka  podjęła  szereg  innych  czynności  składających  się 

na  reorganizację.  Co  do  zarzutu,  że  Spółka  przystąpiła  do  przetargu  w  Gminie  Dębno  (pkt 

3.14 odwołania) podkreślić należy, że zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp ponad 90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  zamawiającego,  w  pozostałym  zakresie  Spółka  ma  prawo  działać  na  wolnym  rynku. 

Postępowanie  w  Gminie  Dębno  zostało  ogłoszone  w  dniu  18.03.2016  r.  z  terminem 

składania  ofert  na  dzień  26.04.2016  r.  W  dacie  ogłoszenia,  składania  ofert  jak  również 

rozstrzygnięcia  przedmiotowego  postępowania  ustawa  Pzp  w  dzisiejszym  brzmieniu  nie 

obowiązywała.  Nie  był  również  znany  jej  ostateczny  kształt  oraz  termin  wejścia  w  życie. 

Wprowadzone  przez  Spółkę  zmiany  reorganizacyjne  zostały  szczegółowo  wskazane  w 

piśmie  procesowym  z  dnia  25  stycznia  2017  r.  Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego 

złożonym  na  rozprawie  dnia  25  stycznia  2017  r.  Zamawiający  w  pełni  akceptuje  i 

podtrzymuje  stanowisko  Przystępującego  oraz  potwierdza  okoliczności  wskazane  w  treści 

pisma  (str.  8-16).  Ponadto,  na  potwierdzenie  tych  okoliczności  Zamawiający  przedłożył  na 

rozprawie  dnia  25  stycznia  2017  r.  następujące  dowody:  (1)  uchwała  Nr  XXXVlI/524/2013 

Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca 2013 r. Spółce w sprawie powierzenia MPGK 

wykonywania  zadań  własnych  Gminy  Miasta  Tarnowa;  (2)  pismo  z  dnia  14.10.2016  r.  w 

przedmiocie  zwołania  Nadzwyczajnego  Zgromadzenia  Wspólników  MPGK;  (3)  uchwała  nr 

52/X/2016 Rady Nadzorczej MPGK Sp. z o.o. w Tarnowie z dnia 18 października 2016 r. w 

sprawie  opinii  do  Strategii;  (4)  uchwała  nr  16/2016  z  dnia  28  października  2016  r. 

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników MPGK; (5) wyciąg ze Strategii; (6) uchwała nr 

57/X/2016  Rady  Nadzorczej  MPGK  Sp.  z  o.o.  w  Tarnowie  z  dnia  27  grudnia  2016  r.  w 

sprawie  zatwierdzenia  i  przyjęcia  jednolitego  Regulaminu  Organizacyjnego  wraz  z 

Regulaminem  Organizacyjnym.  Podkreślił,  że  Reorganizacja  przeprowadzona  przez  Spółkę 

nie  dotyczy  zmiany  ilościowej  (w  zakresie  ilości  zatrudnionych  pracowników,  czy  ilości 

zakupionych  pojazdów)  ani  zmiany  jakościowej,  (gdyż  nie  stałe  podnoszenie  jakości 

ś

wiadczonych  usług  świadczy  o  reorganizacji).  Czynności  faktyczne  takie  jak  zakup 

samochodów czy zmiana liczby zatrudnionych osób są jedynie następstwem reorganizacji - 

w tym zakresie należy zgodzić się z przetoczonym przez Odwołującego w pkt 3.8. odwołania 

orzeczeniem Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 11.01.2013 r. sygn. akt VI Pa 106/12. 

Zdaniem  Zamawiającego,  w  świetle  przedstawionych  zmian  reorganizacyjnych  Spółki  nie 

sposób  zgodzić  się  z  argumentem  Odwołującego  podniesionym  na  rozprawie  w  dniu  25 

stycznia  2017  r.,  że  Spółka  opiera  reorganizację  na  takich  czynnościach  jak  zakup  nowych 

samochodów,  (co  Odwołujący  próbował  wykazać  w  oparciu  o  przedstawione  na  rozprawie, 

jako dowód Sprawozdania Zarządu MPGK Sp. z o.o. w Tarnowie z działalności Spółki w roku 

obrotowym  2013,  2014  i  2015).  Są  to  bowiem  czynności  faktyczne  podejmowane  przez 

Spółkę  w  związku  z  jej  bieżącą  działalnością  i  w  związku  reorganizacją  (będące 

konsekwencją  reorganizacji).  Zamawiający  nie  twierdzi,  że  na  takich  czynnościach  opiera 

całą reorganizację. Argumentem świadczącym na niekorzyść Zamawiającego nie jest także 

fakt,  że  w  zlikwidowanym  Dziale  Handlowym  Spółki  pracowały  zaledwie  trzy  osoby,  co 

podnosił  Odwołujący  na  rozprawie.  Znaczenie  ma  sama  zmiana  struktury  organizacyjnej  i 

konieczność  likwidacji  działu.  Pracownicy  ze  zlikwidowanego  działu  zostali  przeniesieni  na 

inne  stanowiska  i  co  istotne  otrzymali  nowe  zakresy  czynności,  co  świadczy  o  tym,  że 

przeniesienie  to  nie  było  pozorne  (dowód  w  postaci  nowych  zakresów  czynności  został 

przedłożony  na  rozprawie  dnia  25  stycznia  2017  r.;  dowody  w  postaci  poprzednio 

obowiązujących zakresów czynności Zamawiający przedkłada wraz z niniejszym pismem). 

Konsekwencją  reorganizacji  spółki,  polegającej  przede  wszystkim  na  zmianie  profilu 

działalności  spółki,  jest  to,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  ostatnie  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  nieadekwatne.  Przez  ostatnie  lata  spółka  działała 

na otwartym rynku i brała udział w przetargach, dlatego jej przychód kształtował się zupełnie 

inaczej teraz po zmianie profilu działalności. W dniu 3.11.2016 r. Spółka opracowała wstępną 

prognozę  handlowa,  która  miała  stanowić  podstawę  do  podjęcia  decyzji  o  ewentualnej 

reorganizacji Spółki. Przygotowana  w tym celu wstępna analiza  wykazała, że reorganizacja 

w planowanym zakresie pozwoli spełnić Spółce przesłanki wymagane przez art. 67 ust. 1 pkt 

12  Pzp.  Taką  też  informację  otrzymał  Przystępujący  po  stronie  Odwołującego  -  AVR  Sp.  z 

o.o., z wyraźnym wskazaniem, że jest to jedynie wstępna prognoza - pismo z 13.12.2016 r. - 

jako  dowód  potwierdzający  przedstawione  okoliczności  zostało  przedstawione  przez 

Przystępującego  AVR  Sp,  z  o.o.  na  rozprawie  dnia  25  stycznia  2017  r.  Po  rozpoczęciu 

reorganizacji,  Spółka  ponownie  przystąpiła  do  przygotowania  prognozy,  w  celu  ustalenia 

procentu  działalności,  o  którym  mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit  b)  Pzp.  Ponowna  analiza 

wykazała,  że  wstępnie  przygotowana  prognoza  handlowa  pozostaje  aktualna  i  może 

stanowić wiarygodną podstawę do ustalenia spełniania warunku z pkt 12 lit b). Z prognozy tej 

wynika,  że  w  następujących  latach  udział  działalności  powierzonej  wyniesie  100%.  Jak 

czytamy  w  przytoczonej  przez  Odwołującego  odpowiedzi  na  interpelację  nr  6264  (dowód 

przedłożony przez Odwołującego): „Jeżeli z uwagi na min. reorganizację ww. podmiotów, np. 

przekształcenia  podmiotowe,  reorganizacja  struktury  właścicielskiej,  zmiany  zakresu 

działalności, dane te są niedostępne łub niewiarygodne, należy przyjąć prognozy handlowe, 

z  których  wynikać  będzie,  że  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczyć 

będzie, w przyjętym do obliczeń okresie czasu, wykonywania zadań powierzonych jej przez 

zamawiającego sprawującego nad nią kontrolę." W tym przypadku bezsprzecznie mamy do 

czynienia  reorganizacją,  która  spowodowała,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3 

ostatnie  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  nieadekwatne.  Co  ważne,  jeżeli  nie 

jest  możliwe  -  jak  dalej  czytamy  w  odpowiedzi  na  interpelację  -  ustalenie  procentu 

działalności  z  uwagi  na  to,  że  dane  te  są  nieadekwatne  lub  nieaktualne,  co  wynika  z 

okoliczności  obiektywnych  związanych  ze  zmianami  organizacyjnymi  po  stronie 

któregokolwiek  z  zainteresowanych  podmiotów,  wówczas  należy  przyjąć  inną  miarę  do 

stosownych  obliczeń.  Tą  inną  miarą  będą  wiarygodne  prognozy  handlowe.  Zgodnie  z 

językowym  znaczeniem  słowa  prognoza,  jest  to  przewidywanie  przyszłości  na  podstawie 

zdarzeń  już  znanych.  Terminu  tego  w  ustawie  Pzp  nie  należy  definiować  zawężająco.  Z 

prognoz, o których mowa w art. 67 ust. 9 ustawy Pzp, musi wynikać w sposób wiarygodny, 

spełnienie przesłanek, o których mowa powyżej. Mogą to być wszelkie dokumenty, wyceny, 

sprawozdania, bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone 

przez  podmioty  wyspecjalizowane,  świadczące  usługi  w  tym  obszarze,  ale  również  przez 

samych  zainteresowanych,  z  których  będą  wynikać  określone  fakty."    Podkreślił,  że  MPGK 

Sp.  z  o.o.  eksploatuje  zlokalizowaną  w  Tarnowie  przy  ulicy  Komunalnej  instalację  do 

mechaniczno-biologicznego  przetwarzania  odpadów  komunalnych  o  statusie  RIPOK  dla 

regionu tarnowskiego. W regionie funkcjonują dwie tego typu instalacje. Właścicielem drugiej 

z  nich,  również  zlokalizowanej  w  Tarnowie  przy  ul.  Komunalnej,  jest  Trans  -  Formers 

Karpatia sp. z o.o. 

Planowane działania inwestycyjne w zakresie eksploatowanej instalacji 

(rozbudowa funkcjonujących obiektów) nie zmierzają do zwiększenia jej ogólnej wydajności, 

ich  celem  jest  natomiast  poprawa  efektywności  procesu  przetwarzania  odpadów 

poddawanych  obróbce  i  wydzielenie  większej  ilości  frakcji  podsitowej  zgodnie  z  faktyczną 

morfologią  odpadów).  ^»  5.  Plany  inwestycyjne  na  rok  bieżący  zakładają  uruchomienie 

rozdrabniarki  wstępnej  TN  rozbudowę  placu  dojrzewania  stabilizatu  dla  wydzielonej  w 

procesie  mechanicznym  frakcji  odpadów  ulegających  biodegradacji.  Równocześnie 

prowadzone  będą  działania  mające  na  celu  rozbudowę  hali  przyjęć  zmieszanych  odpadów 

komunalnych,  w  taki  sposób,  aby  rozładunek  odbywał  się  w  zamkniętym  pomieszczeniu. 

Dalsze  plany  rozwojowe  Spółki  zakładają  budowę  instalacji  do  pełnego  wykorzystania 

balastu  posortowniczego  i  produkcję  paliwa  alternatywnego.  Ze  względu  na  całkowitą 

reorganizacją  przeprowadzoną  w  Spółce  polegającą  na  zaprzestaniu  świadczenia  swoich 

usług  w  zakresie  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  w  dotychczas  obsługiwanych 

gminach  (docelowo  19  gmin  powiatu  tarnowskiego,  brzeskiego  i  dąbrowskiego)  na  rzecz 

Miasta  Tarnowa,  szacuje  się,  że  ilość  odpadów  przyjętych  do  zagospodarowania  przez 

regionalną  instalację  również  ulegnie  istotnemu  ograniczeniu,  co  przełoży  się  na  spadek 

przychodów  z  tego  tytułu.  Zakłada  się,  że  w  2017  r.  i  latach  następnych  miejska  instalacja 

przyjmie  do  zagospodarowania  wszystkie  odpady  wytworzone  na  terenie  GMT,  oraz 

określoną  ilość  odpadów  pochodzącą  z  okolicznych  gmin.  Mniejsze  zainteresowanie 

podmiotów  zewnętrznych  usługą  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów  w  powyższej 

instalacji  będzie  również  konsekwencją  zapowiadanych  zmian  w  Planie  Gospodarki 

Odpadami Województwa Małopolskiego, znoszących dotychczasowy podział na 4 regiony, w 

miejsce których zostanie utworzony 1 region gospodarki odpadami. Część obsługiwanego do 

końca 2016 r., a utraconego z dniem 01.01.2017 r. rynku, została przejęta przez pozostałych 

operatorów działających lokalnie tj. Trans-Formers Karpatia Sp. z o.o. oraz Remondis Sp. z 

o.o., które to podmioty posiadają własne instalacje o statusie RIPOK i z całą pewnością będą 

kierować do własnych instalacji odbierany strumień odpadów (Spółka Remondis po zmianie 

planu).  Odpływ  znacznego  wolumenu  odpadów  na  rzecz  alternatywnych  instalacji 

zlokalizowanych  w  ramach  nowopowstałego  regionu  jest  zatem  oczywisty  i  wymusza  na 

Spółce kalkulacje uwzględniające ten fakt. 

IV.  Odnośnie  zarzutu  obejścia  przepisów  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach (pkt 5 uzasadnienia odwołania): 

Objęcie  zamówieniem  in-house  nie  tylko  nieruchomości  zamieszkałych,  ale  także 

nieruchomości częściowo zamieszkałych a częściowo niezamieszkałych nic stanowi obejścia 

ustawy o utrzymaniu porządku i czystości w gminach (dalej UCPG). Zgodnie z art. 6c UCPG: 

„1.  Gminy  są  obowiązane  do  zorganizowania  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy.  2.  Rada  gminy  może,  w 

drodze  uchwały  stanowiącej  akt  prawa  miejscowego,  postanowić  o  odbieraniu  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a 

powstają  odpady  komunalne.  2a. W  przypadku  gdy  rada  gminy w  drodze  uchwały,  o  której 

mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 

na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest 

obowiązany  zorganizować  przetarg  w  trybie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U.  z 2015 r. poz. 2164 oraz  z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020) na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  tych  nieruchomości  albo  na  odbieranie  i 

zagospodarowanie  takich  odpadów”.  Natomiast  zgodnie  z  art.  6d  ust.  1  UCPG:  „Wójt, 

burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c, 

albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie tych odpadów”. Przepis art. 

6c  ust.  2a  i  art.  6d  ust  1  zostały  dodane  przez  ustawę,  którą  dokonano  nowelizacji  Pzp,  a 

ustawodawca  umożliwił  gminom  zastosowanie  wszystkich  trybów  udzielania  zamówień 

przewidzianych  ustawą  -  Prawo  zamówień  publicznych.  Co  istotne  -  art.  6c  ust.  1  UCPG 

stanowi  o  udzieleniu  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  odpadów  od  właścicieli 

nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c  ustawy  -  nie  ograniczając  jednocześnie  tego 

przepisu  wyłącznie  do  ust.  1  (dotyczącego  terenów  zamieszkałych)  czy  ust.  2  i  2a 

(dotyczącego  terenów  niezamieszkałych).  Ponadto,  art.  6d  stanowi,  udzieleniu  zamówienia 

publicznego,  a  nie  przetargu.  Ustawa  Pzp  definiuje  natomiast,  że  przez  zamówienia 

publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, 

których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do wszystkich 

trybów  przewidzianych  w  Pzp.  Podkreślił,  że  Zamawiający  zlecił  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  „Świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady 

komunalne,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa"  (W1M.271.64.2016) 

zgodnie  z  art.  6c  ust.  2  i  2a  UCPG.  Ustawodawca  uregulował  wprost  sytuację  właścicieli 

nieruchomości zamieszkałych oraz nieruchomości niezamieszkałych określając, kiedy należy 

przeprowadzić przetarg a kiedy można udzielić zamówienia w trybie in-house. Tym samym, 

w  art.  6c  UCPG  wyraźnie  zostały  rozgraniczone  nieruchomości  zamieszkałe  od 

niezamieszkałych.  Istnienie  nieruchomości  mieszanych,  (bo  takich  właśnie  dotyczy  zarzut 

Odwołującego)  zauważone  zostało  natomiast  przez  ustawodawcę  m.in.  w  art.  6j  ust.  4-5 

UCPG  dotyczącym  opłat  za  gospodarowanie  odpadami  komunalnymi.  Uregulowanie  tych 

kwestii wskazuje, że ustawodawca dostrzega różnicę pomiędzy tymi nieruchomościami oraz 

potrzebę  uregulowania  ich  w  przepisach  prawa,  a  pomimo  to  w  sposób  świadomy  nie 

reguluje  wprost  trybu,  jakim  należy  objąć  odbiór  odpadów  z  nieruchomości  mieszanych. 

Gmina jest wykonawcą i dysponentem zadań publicznych, ma określone ustawowo prawo do 

decydowania o sposobach realizacji zadań własnych i wyboru formy organizacyjno-prawnej, 

w  jakiej  zadania  będą  realizowane.  Wynika  to  z  konstytucyjnie  zagwarantowanej  gminie 

samodzielności.  Podkreślił,  że  w  ustawie  brak  jest  przepisu,  z  którego  wynika,  że  odbiór 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  mieszanych  musi  odbywać  się  wraz  z  odbiorem 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  niezamieszkałych  przez  podmiot  obowiązkowo 

wyłoniony  w  trybie  przetargowym.  Ustawodawca,  pomimo  że  dostrzegł  istnienie 

nieruchomości  mieszanych,  pozostawił  decyzję,  co  do  trybu  jakim  należy  je  objąć 

samorządom,  dopuszczając  tym  samym  objęcie  nieruchomości  mieszanych  zarówno 

instytucją  in-house  wraz  z  nieruchomościami  zamieszkałymi,  jak  i  objęcie  ich  przetargiem 

wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił wykonawca: (1)  

AVR  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  oraz  (2)  Remondis  Kraków  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Krakowie wnosząc o uwzględnienie tego odwołania.   

  Do  postępowania  odwoławczego  z  kolei  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiła 

spółka,  na  której  rzecz  ma  być  udzielone  to  zamówienie  -  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  [Spółka  MPGK],  wnosząc  o 

oddalenie odwołania.   

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołanie  zostało  wniesione  wobec  treści  postanowień  Informacji  o  zamiarze 

zawarcia umowy [Ogłoszenie] przez zamawiającego – Gminę Tarnów - na podstawie art. 67 

ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp  na  „Świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  od 

właścicieli  nieruchomości,  na  których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie 

zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na terenie Gminy 

Miasta Tarnów”. Ta Informacja opublikowana została w dniu 3 stycznia 2017 r. w Biuletynie 

Informacji Publicznej na stronie internetowej Zamawiającego, a zatem do tego postępowania 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  Pzp  po  ich  zmianie  wprowadzonej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), które weszły w życie w dniu 28 lipca 2016 r. 

  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba,  była  zobowiązana  mieć  na  uwadze 

regułę  określoną  w  art.  192  ust.7  ustawy  Pzp,  stosownie  do  której  możliwe  jest  orzekanie 

przez Izbę tylko w granicach, podniesionych w odwołaniu zarzutów. Rozstrzygając natomiast 

w  przedmiocie  danego  zarzutu,  zobowiązana  była  uwzględniać  obowiązującą  w 

postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  także  regułę  z  art.  190  ust.1  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którą  strona  i/lub  uczestnik  postępowania  zobowiązani  są  do  przedstawienia 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  W  niniejszej  sprawie 

taki  obowiązek  dotyczył  Odwołującego  i  przystępujących  po  jego  stronie  wykonawców 

[strona  odwołująca],  albowiem  domagali  się  unieważnienia  postępowania  w  przedmiocie 

wskazanego zamówienia, celem umożliwienia im udziału w postępowaniu, które zostałoby, w 

konsekwencji unieważnienia tego postępowania, wszczęte w innym konkurencyjnym trybie.  

Izba stwierdziła, że Odwołujący ma legitymację procesową, wymaganą art. 179 ust.1 

ustawy  Pzp  do  wniesienia  tego  odwołania.  Tak  jak  wskazał  w  odwołaniu  zaskarżone 

czynności  mogą  naruszać  interes  wykonawcy  w  uzyskaniu  zamówienia,  w  przypadku 

uznania, że niezasadne było zastosowanie przez Zamawiającego trybu zamówienia z wolnej 

ręki,  w  oparciu  o  przesłanki  z  art.  67  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp  w  zw.  z  ust.8  i  ust.9  tego 

przepisu,  z  pominięciem  innych  zainteresowanych  wykonawców,  w  tym  Odwołującego. 

Bezpośrednim  następstwem  naruszeń  wskazanych  przepisów  Pzp  jest  hipotetyczna 

[możliwa  do  poniesienia]  szkoda  wyrażająca  się  brakiem  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia, do którego wykonywania jest zdolny i deklaruje taką gotowość. 

W konsekwencji uznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności odwołania i dokonanie 

przez  Zamawiającego  żądanych  przez  wykonawcę  czynności,  umożliwiłoby  wykonawcy 

ubieganie się o przedmiotowe zamówienie.  

Wnoszący  odwołanie  -  wykonawca  Trans  Formers  naruszenie  art.  67  ust.1  pkt  12 

ustawy  Pzp,  odnośnie  zamierzonego  udzielenia  na  tej  podstawie  zamówienia  na 

„Świadczenie  usług  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  od  właścicieli  nieruchomości,  na 

których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a 

powstają  odpady  komunalne,  znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnów”  [tzw. 

zamówienie in- house] na rzecz spółki komunalnej - Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki 

Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, upatruje w: 

1)   braku  wykazania,  że  wskazane  zamówienie  udzielane  w  trybie  zamówienia  z  wolnej 

ręki na tej podstawie nie narusza zasad konkurencji, wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i 

art.  106  TFUE,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  nieuzasadnionego  preferowania  jednego  z 

wykonawców z pominięciem innych wykonawców działających na rynku właściwym; 

2)  niewykazaniu,  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  ust.  9  Pzp,  przesłanki  uprawniającej  do 

zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  tego  przepisu,  dotyczącej 

procentowego  udziału  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu  udziela  się 

zamówienia,  na  rzecz  zamawiającego  sprawującego  nad  nim  kontrolę  oraz  bezzasadnemu 

przyjęciu,  że  opisane  w  Ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia  okoliczności  mogą 

być uznane za „reorganizację”, o której mowa w art. 67 ust. 9 Pzp. 

3)  bezzasadnym,  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  Pzp  oraz  art.  67  ust.  9  Pzp,  przyjęciu,  że  dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  dotyczące 

MPGK są nieadekwatne i w związku z tym, procent działalności wykonywanej przez MPGK 

na  potrzeby  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  można  ustalić  za  pomocą 

wiarygodnych  prognoz  handlowych,  podczas  gdy  przedstawione  w  Ogłoszeniu  dane  są 

adekwatne  i  pokazują,  że  nie  została  spełniona  przesłanka  uprawniająca  do  zastosowania 

tego trybu wymagana art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) Pzp. 

4)  bezpodstawnym,  w  zw.  z  art.  6c  ust.  2a  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach (UCPG), uznaniu, że zachodzą przesłanki do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, 

podczas  gdy  przedmiotem  postępowania  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  od  właścicieli 

nieruchomości,  na  których  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  które  to  nieruchomości 

objęte  są  na  podstawie  wskazanego  art.  6c  ust.  2a  UCPG  ustawowym  obowiązkiem 

przeprowadzenia  przetargu  nieograniczonego,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do  obejścia 

przepisów UCPG.  

5)  nadużyciu przez Zamawiającego, w związku z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 

2014/24/UE [Dyrektywa] w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  (UOKiK)  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  wyrażającym 

się  w  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź 

rozwoju  konkurencji,  z  uwagi  na  wszczęcie  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym, 

sprzecznym z zasadami konkurencji. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem  art.  67  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp,  Zamawiający 

może  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  wtedy,  gdy:  „12.  zamówienie  udzielane  jest  przez 

zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są 

łącznie  następujące  warunki:  a)  zamawiający  sprawuje  nad  tą  osobą  prawną  kontrolę, 

odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym 

wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby 

prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna 

kontrolowana  przez  zamawiającego  w  taki  sam  sposób,  b)  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę  prawną,  nad  którą  ten 

zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa w  lit.  a),  c)  w  kontrolowanej  osobie  prawnej 

nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego;”.  Z  kolei  w  myśl  wskazanego  w 

odwołaniu ust. 8 tego przepisu: „8.Do obliczania procentu działalności, o którym mowa w ust. 

1  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b,  pkt  14  lit.  b  i  pkt  15  lit.  c,  uwzględnia  się  średni  przychód 

osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót 

budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia.”  A  z  kolei  w  myśl  ust.  9, 

[mającego  zastosowanie  w  tej  sprawie]:  „9.  W  przypadku  gdy,  ze  względu  na  dzień 

utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub 

reorganizację ich działalności dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające 

udzielenie  zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne,  procent  działalności,  o  którym 

mowa  w  ust.  1  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b,  pkt  14  lit.  b  i  pkt  15  lit.  c,  ustala  się  za  pomocą 

wiarygodnych prognoz handlowych”. 

Zamawiający,  w  Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  opublikowanej  stosownie  do 

postanowień  ust.11  art.  67  ust.1  ustawy  Pzp  w  Biuletynie  Informacji  Publicznej  na  stronie 

tego Zamawiającego, w szczególności:  

-  w  jej  punkcie  II  podał:  (1)  Przedmiotem  zamówienia  jest  „Świadczenie  usług  w  zakresie 

odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  na  których  zamieszkują 

mieszkańcy oraz od właścicieli nieruchomości, na których w części zamieszkują mieszkańcy, 

a w części nie zamieszkują mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, znajdujących się na 

terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa"  (kod  CPV  90500000-2,  90533000-2,  90511000-2, 

90511300-5, 90512000-9, 90918000-5), o których to nieruchomościach jest mowa w art. 6c 

ust. 1, 2 i art. 6j ust. 4 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w 

gminach  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  250,  1020  i  1250).  (2)  Odpady  komunalne  mają  być 

odbierane  z  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  oraz  z  nieruchomości,  na 

których  w  części  zamieszkują  mieszkańcy,  a  w  części  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a 

powstają odpady komunalne, zlokalizowanych na terenie Gminy Miasta Tarnowa.(3) Odbiór 

odpadów komunalnych odbywać się będzie bezpośrednio z nieruchomości, z podziałem na 

następujące  frakcje:  a)  zmieszane  (niesegregowane)  odpady  komunalne  zgromadzone  w 

pojemnikach;  b)  odpady  komunalne  gromadzone  w  sposób  selektywny,  w  pojemnikach  lub 

workach,  obejmujących:  papier,  szkło,  odpady  z  tworzyw  sztucznych  i  metali  oraz 

opakowania  wielomateriałowe;  c)  tekstylia;  d)  meble  i  inne  odpady  wielkogabarytowe;  e) 

zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny; f) odpady zielone. (4) Ilość wytworzonych odpadów 

komunalnych  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa  oraz  ilość  pojemników  nie  jest  zależna  od 

Zamawiającego.  Ustalone  ilości  są  szacunkowe  i  mogą  ulec  zmianie  stosownie  do 

rzeczywistych  potrzeb  Zamawiającego,  z  uwzględnieniem  ilości  odpadów  wytworzonych 

przez wytwórców. 

- w jej punkcie III i IV wskazał: (a) na łączną wartość zamówienia w okresie: 1 luty 2017 - 31 

grudzień  2020  r.  w  podziale  na  cztery  Sektory  dla  których  określił  odpowiednio  wielkości 

odpadów wyrażone w Mg oraz wskazał na wartości (netto i brutto) wyrażone w PLN, oraz w 

euro  dla  wartości  netto.  Ich  łączna  wartość  z  uwzględnieniem  159  330  Mg  (łącznie  z 

sektorów) została określona odpowiednio: netto 22. 379. 970 zł i brutto 24.170.367,60 zł oraz 

5. 360.  600,55  euro;  (b)  że  zamówienia  zamierza  udzielić  na  rzecz  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Tarnowa. 

- w jej punkcie V podał: „Podstawę prawną udzielenia zamówienia stanowią przepisy art. 67 

ust 1 pkt 12 i ust. 9 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z  2015  r.  poz.  2164,  z  2016  r.  poz.  831,  poz.  996,  poz.  1020,  poz.  1250,  poz.  1265,  poz. 

1579 i poz. 1920) -  zwaną dalej ustawą Pzp  zgodnie  z którym może udzielić  zamówienia  z 

wolnej ręki osobie prawnej, jeżeli zamówienie udzielane jest przez Zamawiającego, o którym 

mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 -3a i spełnione są łącznie następujące warunki: a) Zamawiający 

sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi 

jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje 

dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy 

kontrolę  taką  sprawuje  inna  osoba  prawna  kontrolowana  przez  zamawiającego  w  taki  sam 

sposób;  b)  ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania 

zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiającego  sprawującego  kontrolę  lub  przez  inną  osobę 

prawną,  nad  którą  ten  zamawiający  sprawuje  kontrolę,  o  której  mowa  w  lit.  a);  c)  w 

kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego”. 

Stwierdził dalej, że wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie są spełnione i wskazał: 

„Zamawiający  będąc  Jednostką  Samorządu  Terytorialnego  należy  do  grona  jednostek 

sektora finansów publicznych, o których mowa w art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 

r. o finansach publicznych. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 i 1984). 

Podmiot,  któremu  Zamawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  będąc  spółką  prawa 

handlowego,  spółką  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wpisaną  do  Krajowego  Rejestru 

Sądowego pod numerem 000016831 posiada osobowość prawną. Miejskie Przedsiębiorstwo 

Gospodarki Komunalnej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest jednoosobową spółką 

Gminy  Miasta  Tarnowa.  Kapitał  zakładowy  spółki  wynosi  3.195.500,-  zł.  Wszystkie  6.391 

udziałów w spółce o wartości nominalnej 3.195.500,- zł posiada Gmina Miasta Tarnowa. W 

spółce nie ma innych udziałów niż należące do Gminy Miasta Tarnowa, stąd warunek z art. 

67 ust. 1 pkt 12 lit. c ustawy Pzp jest spełniony. 

Zgodnie  z  aktualnym  brzmieniem  §  14  ust.  1  aktu  przekształcenia  przedsiębiorstwa 

komunalnego  w  spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Miejskiego  Przedsiębiorstwa 

Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Tarnowie,  stanowiącego  umowę  spółki,  Rada 

Nadzorcza składa się z pięciu członków. Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  powstało  z  przekształcenia  przedsiębiorstwa 

komunalnego,  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Komunalnego  w  Tarnowie  w  spółkę  z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością. 

Przekształcenia 

dokonano 

aktem 

notarialnym 

sporządzonym w dniu 29 maja 1992 r., przed notariuszem Ireną Jasiak, kancelaria notarialna 

w Tarnowie, ul. Wałowa 4, rep a nr 9209/92. Przekształcenia dokonano w oparciu o przepisy 

ustawy z dnia 13 lipca 1990 r. o prywatyzacji przedsiębiorstw państwowych (Dz. U. z 1990 r. 

Nr 51, poz. 298), stąd do Rady Nadzorczej tej spółki ma zastosowanie przepis art. 18 ust. 3 

ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 573 z 

późn.  zm.), który przewiduje,  że w Radzie Nadzorczej liczącej do sześciu członków, dwóch 

członków rady powołują pracownicy. 

W Miejskim Przedsiębiorstwie Gospodarki Komunalnej Prezydent Miasta Tarnowa powołuje 

zatem 3 członków Rady Nadzorczej, a więc większość członków tego organu, co obok faktu, 

ż

e  Prezydent  reprezentuje  100%  kapitału  zakładowego  spółki  na  walnym  zgromadzeniu 

sprawia, że Gmina Miasta Tarnowa sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą 

kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na 

cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej. 

Warunek określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. a ustawy Pzp jest spełniony. 

Warunek  określony  w  art.  67  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy  Pzp,  aby  ponad  90%  działalności 

kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczyło  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

zamawiającego,  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spełnia przy uwzględnieniu przepisu art. 67 ust. 12 ustawy Pzp. Przepis 

ten  dopuszcza,  by  w  przypadku  reorganizacji  działalności  osoby  prawnej,  której  ma  być 

powierzone  zamówienie  procent  działalności,  o  którym  mowa  w  ust.  1  pkt  12  lit.  b  ustawy 

Pzp, ustalać za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. 

W 

Miejskim 

Przedsiębiorstwie 

Gospodarki 

Komunalnej 

Spółce 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

przeprowadzono 

reorganizację 

zmierzającą 

do 

ograniczenia 

ś

wiadczenia  przez  nią  usług  komercyjnych  do  poziomu  poniżej  10%.  Na  tę  reorganizację 

złożyło się szereg działań. I tak, w efekcie nie przystępowania w 2016 roku do przetargów na 

odbiór odpadów komunalnych z okolicznych gmin, w szczególności zaś tych, które wcześniej 

obsługiwała,  z  dniem  31  grudnia  2016  r.  Spółka  zaprzestała  świadczenia  usług  odbioru 

odpadów komunalnych z innych gmin niż Gmina Miasta Tarnowa. Dokonano zmiany umowy 

spółki dodając między innymi postanowienia dotyczące wykonywania przez Spółkę na rzecz 

Gminy  Miasta  Tarnowa  organizowania  i  prowadzenia  odbioru  odpadów  komunalnych  z 

terenu  miasta  Tarnowa  oraz  wyłączono  prawo  pobierania  przez  wspólników  dywidendy  w 

okresie  powierzenia  jej  wykonywania  zadań  użyteczności  publicznej.  Dokonano  zmiany 

regulaminu  organizacyjnego  dostosowującej  strukturę  organizacyjną  Spółki  do  świadczenia 

usług  głównie  na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa.  Podjęto  szereg  czynności  organizacyjnych 

oraz  faktycznych  zmierzających  do  objęcia  świadczeniem  usług  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa,  takich  jak:  nabycie  pojemników  na  odpady 

odpowiadających  specyfice  zamówienia,  rozpoczęcie  procedury  zakupu  samochodów 

specjalistycznych  w  celu  unowocześnienia  posiadanego  taboru  oraz  zatrudnienie 

dodatkowych pracowników operacyjnych. 

Spółka  opracowała  prognozę  handlową  na  lata  2017-2020.  Z  prognozy  tej  wynika,  że  przy 

powierzeniu  Spółce  świadczenia  usług  odbioru  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta 

Tarnowa  przychody  z  tytułu  wykonywania  tej  działalności  oraz  działalności  w  zakresie 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  i  utrzymania  ulic,  które  to  zadania  Miasto 

powierzyło Spółce już wcześniej, a to na podstawie umowy wykonawczej z dnia 28 czerwca 

2013 r. stanowić będą blisko 100% jej przychodów. Zamawiający zweryfikował tę prognozę i 

uznał,  że  jest  wiarygodna.  Prognoza  ta  w  części  dotyczącej  warunków  gospodarowania  w 

zakresie zagospodarowania odpadów komunalnych i utrzymania ulic bazuje na prognozach 

wynikających  z  ostatniej  aktualizacji  projekcji  finansowej  do  umowy  wykonawczej  z  2013 

roku  i  jest  z  nimi  zgodna.  Wiarygodność  tej  części  prognozy  nie  budzi  wątpliwości 

zamawiającego,  który  rozlicza  realizację  umowy  wykonawczej  na  bieżąco.  Prawidłowość 

wykonywania  tej  umowy  weryfikowana  jest  każdego  roku  przez  biegłych  rewidentów  przy 

okazji badania sprawozdania finansowego Spółki. Była też przedmiotem audytu dokonanego 

pod  kątem  prawidłowości  wypłacanej  Spółce  rekompensaty.  Audyt  ten  nie  wykazał 

występowania nadmierności pobierania rekompensaty przez MPGK Sp. z o.o. 

Część prognozy odnosząca się do warunków gospodarowania w zakresie odbioru odpadów 

komunalnych  bazuje  na  danych  znanych  zamawiającemu,  który  od  1  lipca  2013  r. 

kontraktuje  odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa.  Ilości  odpadów 

komunalnych  przyjętych  do  projekcji  są  wiarygodne.  Sugerowana  cena  netto  za  transport 

tych odpadów jest realna i gwarantuje pokrycie kosztów. Ostateczna cena ustalona zostanie 

w  drodze  negocjacji.  Reasumując  tę  część  uzasadnienia  należy  stwierdzić,  że  warunek 

określony w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b w związku z art. 67 ust. 12 ustawy Pzp jest spełniony. 

Wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  dokonano  przede  wszystkim  w  celu 

zapewnienia mieszkańcom miasta Tarnowa wysokiej jakości usług oraz  świadczenia  ich po 

niskich  cenach,  a  to  wobec  ustalenia  przez  Radę  Miejską  w  Tarnowie  opłat  za 

gospodarowanie  odpadami  w  wysokości  nie  zapewniającej  pełnego  finansowania 

funkcjonowania systemu gospodarowania odpadami komunalnymi. 

Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. jako spółka komunalna nie jest 

nastawiona na generowanie wysokiego zysku, a Gmina Miasta Tarnowa nie pobiera od niej 

dywidendy,  stąd  cały  zysk  przeznaczany  jest  na  rozwój  firmy.  O  niskim  koszcie  usług 

wykonywanych  przez  MPGK  świadczyć  mogą  wyniki  ostatnich  przetargów  organizowanych 

przez  gminy,  w  których  MPGK  zaprzestała  realizacji  zleceń  w  zakresie  odbioru  odpadów 

komunalnych. I tak w gminach: Dębno, Ryglice, Wietrzychowice, Żabno cz. l i Żabno cz. 2 po 

wycofaniu  się  MPGK  oferowane  przez  innych  wykonawców  najkorzystniejsze  ceny  wzrosły 

odpowiednio  o  27%,  25%,  41%,  10%  i  17%.  Nie  ma  racjonalnych  powodów,  dla  których 

Spółka  miejska  miała  by  świadczyć  usługi  po  niskich  cenach  mieszkańcom  innych  gmin,  a 

nie własnej gminie. 

Jakość usług MPGK jest przy tym bardzo wysoka. MPGK świadcząc usługi odbioru odpadów 

komunalnych  w  Tarnowie,  jako  jedna  z  dwóch  firm  spośród  wszystkich  podmiotów 

obsługujących sektory nie zostało obciążone karami umownymi za nienależyte wykonywanie 

umowy.  Wysoka  jakość  i  niska  cena  usług  świadczonych  przez  MPGK  została  doceniona 

przez gminy, które spółka ta obsługiwała, a które musiały zmienić operatorów. 

Powierzenie MPGK odbioru odpadów komunalnych z terenu całego miasta Tarnowa jest też 

jedyną skuteczną metodą dla uzyskania pewności, że wszystkie odpady, za których odbiór i 

zagospodarowanie płaci miasto pochodzą z jego terenu. 

Powierzenie  Spółce  świadczenia  usług  odbioru  odpadów  komunalnych  jest  też 

konsekwencją dokonanego w 2013 roku zamówienia in-house świadczenia usług z  zakresu 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  oraz  utrzymania  ulic.  Zawierając  w  2013  roku 

umowę  wykonawczą  określono,  że  większość  zadań  spółka  wykonywać  będzie  w  ramach 

powierzenia.  Nie  określono  przy  tym  sztywnego  procentu  działalności  na  rzecz 

zamawiającego.  Obecnie  po  wejściu  w  życie  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE  zaszła  konieczność  ograniczenia  komercyjnej  działalności  spółki  do  20%  jej 

przychodów.  Określenie  tak  niskiego  progu  sprawiło,  że  utrzymanie  świadczenia  usług 

odbioru odpadów komunalnych na rynku lokalnych gmin było trudne i Spółka zmuszona była 

ograniczyć swą działalność na tym obszarze. Powierzenie Spółce świadczenia usług odbioru 

odpadów  komunalnych  z  miasta  Tarnowa  i  zaprzestanie  świadczenia  tych  usług  na  rzecz 

innych  podmiotów  poprawia  warunki  gospodarowania  Spółki  oraz  sprawia,  że 

dostosowywanie się do wymogów zmienionego prawa nie ogranicza jej potencjału”. 

- w jej punkcie VI wskazał, że „Planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy 

obejmuje okres od dnia podpisania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 lutego 2017 r. 

do dnia 31 grudnia 2020 r.” 

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  braku  wykazania,  że  udzielane  w  tym  trybie 

zamówienie nie narusza zasad konkurencji, wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 

TFUE  [Traktat  o  Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej

],  co  w  konsekwencji  prowadzi  do 

nieuzasadnionego  preferowania  jednego  z  wykonawców  zainteresowanych  zamówieniem  z 

pominięciem  innych  wykonawców  działających  na  rynku  właściwym,  Izba  miała  na  uwadze 

następujące okoliczności: 

  Przede  wszystkim  regulacje  ustawy  Pzp  –  zawarte  m.in.  w  kwestionowanym  art.  67 

ust.1  pkt  12  oraz  w  ust.  9  i  11  -  są  konsekwencją  wdrożenia  przepisów  Dyrektywy  do 

polskiego  systemu  prawnego.  Tak  jak  podnoszono  w  toku  rozprawy,  w  początkowej  fazie 

prac nad projektem nowelizowanej ustawy Pzp zaproponowano odwzorowanie postanowień 

Dyrektywy  w  zakresie  instytucji  in-house,  która  w  art.  12  w  odniesieniu  do  analogicznych 

zamówień  publicznych  stanowi,  że  te  zamówienia  udzielone  przez  instytucję  zamawiającą 

osobie prawa prywatnego lub publicznego nie są objęte zakresem stosowania tej Dyrektywy. 

Oczywiście  takie  wyłączenie  jest  możliwe  tylko  w  okolicznościach  wskazanych  w  tej 

Dyrektywie, które m.in. odpowiadają przesłankom z art. 67 ust.1 pkt 12 lit. a – c, z tym, że 

wskaźnik określony w lit. b) odnosi się do 80 %kontrolowanej działalności, a nie 90 % jak w 

przepisie  krajowym  [ustawa  Pzp].  W  toku  dyskusji  nad  projektem  w  drodze  kompromisu 

przyjęto  wersję  zaproponowaną  w  rządowym  projekcie  ustawy  [z  dnia  24  marca  2016  r.  - 

druk  Sejmu  VIII  kadencji  nr  366)  w  wyniku  którego  zamówienia  in-house  zostały  objęte 

reżimem  zamówień  publicznych  z  zastrzeżeniem,  że  będą  udzielane  w  trybie 

niekonkurencyjnym – w trybie zamówienia z wolnej ręki. W istocie, wyłączenie przewidziane 

w  art.  12  Dyrektywy  nie  uprawnia  Zamawiającego  do  wyłączenia  zamówień  publicznych 

spod wszelkich reguł przewidzianych w TFUE, które to reguły uwzględnia art. 12 Dyrektywy. 

W konsekwencji przepisy dotyczące instytucji in - house wprowadzone do ustawy Pzp (w tym 

rozpatrywany w niniejszej sprawie art. 67 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 8 i 9 oraz ust. 11) zostały – 

zdaniem  Izby  -dostosowane  do  Dyrektywy  i  TFUE,  a  jednocześnie  ustawodawca  krajowy 

określił dodatkowe wymagania i tryb, w którym takie zamówienia mogą być udzielane.    

Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym  i  przystępującym  po  jego  stronie  MPGK  (strona 

zamawiająca],  że  powoływany  w  odwołaniu  art.  32  oraz  art.  26  Dyrektywy  2014/24/UE 

dotyczy  odrębnego  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  który  w  Dyrektywie  rozgraniczono  od 

instytucji in – house, co potwierdza wykładnia systemowa Dyrektywy [art. 12 znajduje się w 

Tytule I, Rozdziale I „Zakres stosowania i definicje" Sekcja 3 „Wyłączenia", natomiast art. 32 

umiejscowiony  jest  w  Tytule  II,  Rozdziale  I  „Procedury"].  Podobnie  ustawa  Pzp  taki  tryb 

przewiduje, regulując go odrębnie w art. 62 i następnych tej ustawy. 

 Ustawodawca krajowy, 

implementując  do  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  dyrektywę  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  [tzw.  Dyrektywę  klasyczną],  jak 

już  wskazywano,  rozszerzył  dopuszczalny  zakres  udzielania  zamówień  „in  -  house", 

określając  jednocześnie  [podobnie  jak  Dyrektywa  w  jej  art.12]  warunki,  które  musi  spełnić 

zarówno  zamawiający,  jak  i  wykonawca  na  rzecz  którego  zostanie  udzielone  takie 

zamówienie.  Właśnie  te  warunki  niewątpliwie  zmierzają  do  ochrony  jednej  z  kluczowych 

zasad wymaganych także wskazanymi przepisami TFUE.   

Izba  podzieliła  pogląd  strony  zamawiającej,  że  wskazywane  w  odwołaniu  przepisy 

TFUE  [podobnie  przepisy  ustawy  Pzp]  nie  nakładają  na  zamawiającego  obowiązku 

wykazania,  że  planując  udzielenie  zamówienia  w  trybie  zamówienia  z  wolnej  ręki  jest 

obowiązany także wykazać, przedstawiając analizy, że nie narusza zasad konkurencji w inny 

sposób,  aniżeli  poprzez  wykazanie  przesłanek  wymaganych  art.  67  ust.1  pkt  12  Pzp  dla 

zastosowania  tej  podstawy  prawnej.  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący  nie  wskazał  z  jakiego 

innego  powodu  [ewentualnie  braku  jakiego  dokumentu],  miałoby  wynikać,  że  zasada  ta 

została  naruszona.  Nie  wskazuje  także,  które  postanowienie  z  Ogłoszenia  miałoby 

wskazywać  na  naruszenie  zasady  konkurencji.  Tak  jak  podał  Zamawiający,  przed 

udzieleniem  zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12-15,  zamieścił  w  Biuletynie 

Informacji  Publicznej  na  jego  stronie  podmiotowej  -  zgodnie  z  art.  67  ust.  11  Pzp  – 

Informację  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zawierającą,  w  wymaganym  przepisem  zakresie 

dane,  co  do  zamawiającego,  przedmiotu  zamówienia  i  jego  zakresu,  szacunkowej  wartości 

zamówienia,  wykonawcy, któremu zamierza udzielić  zamówienia, podstawy prawnej  wraz  z 

uzasadnieniem  wyboru  trybu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  planowanego  terminu 

realizacji  zamówienia  i  czas  trwania  umowy,  a  także  wskazał,  że  w  innym  miejscu  takie 

ogłoszenie  nie  zostało  zamieszczone  [opublikowane].  Izba  podkreśla,  że  wymagany  pkt  5 

przepisu  obowiązek  wykazania  w  Informacji  uzasadnienia  wyboru  trybu  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki dotyczący obowiązku wykazania spełniania warunków określonych 

w  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  związku  z  ust.  8  –  10  został  szczegółowo  w  punkcie  V  tej 

Informacji omówiony ze wskazaniem przesłanki, której dana część tego punktu dotyczy.  

Izba, nawiązując do twierdzenia Odwołującego, że decyzja o udzieleniu  zamówienia 

in-house  powinna  zostać  poprzedzona  analizą  w  przedmiocie  konkurencji  na  rynku 

właściwym dla przedmiotowego zamówienia, podkreśla, że ustawa Pzp, w tym art. 67 ust.1 i 

nast.  [podobnie  art.  12  Dyrektywy]  takiego  obowiązku  nie  przewiduje.  Nie  można  zatem 

domagać  się  od  zamawiającego  przedłożenia  takiej  analizy,  w  jakiejś  szczególnej  formie. 

Izba  jednocześnie  zauważa,  że  podane  w  pkt  V  Informacji  dane  odnoszą  się  do  ustaleń 

Zamawiającego,  w  zakresie  przesłanek  z  art.  67  ust.  1  pkt  12  Pzp  i  takie  ustalenie  jest 

niczym  innym  jak  analizą  dokonaną  w  celu  podjęcia  decyzji  czy  dopuszczalne  jest 

skorzystanie z instytucji in-house. 

Izba  nie  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  i  przystępujących  po  jego 

stronie wykonawców, że zainteresowanie zamówieniem przez inne podmioty (po ogłoszeniu 

informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy)  powoduje,  że  Zamawiający  nie  może  udzielić 

zamówienia w trybie in - house, bo prowadziłoby to do naruszenia konkurencji.  

Obowiązek  publikacji  Informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  w  tym  trybie,  zdaniem 

Izby,  ma  na  celu  wyłącznie  umożliwienie  innym  podmiotom  dokonania  oceny,  czy 

zamawiający  ma  podstawy  do  udzielenia  zamówienia  in-house  w  świetle  przesłanek 

przewidzianych  w  Pzp.  Zdaniem  Izby,  nie  było  intencją  ustawodawcy,  aby  w  przypadku 

zainteresowania  się  innych  podmiotów  zamówieniem  in  -  house  (po  zamieszczeniu 

informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy)  zamawiający  przerwał  rozpoczętą  procedurę 

zmierzającą do udzielenia zamówienia  w tym trybie, w tym przypadku na podstawie art. 67 

ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp.  Taka  intencja  wyrażona  zostałaby  w  przesłance  stanowiącej  o 

obowiązku odstąpienia od tej procedury lub też, jako przesłanka powodująca unieważnienie 

postępowania.  Zdaniem  Izby,  zobowiązując  zamawiającego  do  zamieszczenia  takiej 

Informacji  o  zamiarze  (…)  ustawodawca  zapewnił  ochronę  zasady  konkurencji  i 

przejrzystości,  a  potencjalnym  wykonawcom  dał  możliwość  zweryfikowania  spełniania  m.in. 

przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 12 Pzp, którzy w przypadku przekonania, że brak jest podstaw 

do udzielenia zamówienia in-house w oparciu o ten przepis mają prawo wnieść odwołanie i w 

takim kontekście przedmiotowe odwołanie jest rozpoznawane przez Izbę.  

Odnośnie  zarzutu  nadużycia  przez  Zamawiającego  pozycji  dominującej  na  rynku 

właściwym,  wyrażającym  się  w  przeciwdziałaniu  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych 

do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji  z  uwagi  na  sprzecznym  z  zasadami  konkurencji 

zastosowanie  instytucji  in-house,  Izba  zgodziła  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że 

akceptacja  argumentacji  wnoszącego  odwołanie  wykonawcy,  co  do  nadużycia  przez 

zamawiającego  pozycji  dominującej,  w  konsekwencji  prowadziłaby  do  wniosku,  że 

skorzystanie  przez  zamawiającego  z  instytucji  in-house  prowadzi  z  założenia  do  takiego 

nadużycia. Tymczasem, zarówno Dyrektywa jak i ustawa Pzp, regulując instytucje in-house 

uznają  uprzywilejowaną  pozycję  zamawiającego  pod  warunkiem,  że  dla  udzielenia 

zamówienia  na  podstawie  art.  67  ust.1  pkt  12  z  zastosowaniem  ust.  8  i  ust.9  ustawy  Pzp, 

spełnione  zostają  określone  przepisami  przesłanki  dla  tej  szczególnej  instytucji.  Zdaniem 

Izby, gdyby zgodzić się z Odwołującym, należałoby uznać, że tymi regulacjami ustawodawca 

zezwolił na zachowanie sprzeczne z celami UOKIK i jej art. 9, który nie pozwala na praktyki 

antykonkurencyjne,  w  tym  przypadku  mające  się  wyrażać  w  nadużyciu  pozycji  dominującej 

podmiotu  zamawiającego  wynikające  z  zastosowania  instytucji  in-house.  W  przekonaniu 

Izby,  przyznana  zamawiającemu  niewątpliwie  przewaga  w  wyborze  procedury  i  możliwość 

zastosowania  spornej  instytucji  in-house  mogą  być  postrzegane,  jako  ograniczenie 

konkurencji,  ale  tylko  w  granicach  wyznaczonych  prawem,  bez  możliwości  jej 

wykorzystywania w sposób naganny w rozumieniu UOKIK.    

Odnośnie  zarzutu  niewykazania,  w  zw.  z  art.  67  ust.  8  i  ust.  9  Pzp,  przesłanki 

uprawniającej do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie tego przepisu, 

a  dotyczącej  procentowego  udziału  działalności  wykonywanej  przez  podmiot,  któremu 

udziela  się  zamówienia,  na  rzecz  zamawiającego  sprawującego  nad  nim  kontrolę  oraz 

bezzasadnemu  przyjęciu,  że  opisane  w  Ogłoszeniu  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia 

okoliczności  mogą  być  uznane  za  „reorganizację”,  w  rozumieniu  art.  67  ust.  9  Pzp,  Izba 

uznając także ten zarzut za niezasadny wskazuje na następujące okoliczności. 

Powyższy zarzut Odwołujący oparł na twierdzeniu, że w celu stwierdzenia, czy mamy 

do  czynienia  ze  spełnieniem  przesłanki,  o której  mowa  w  art.  67  ust.  1 pkt  12  lit.  b)  Pzp  w 

związku  z  jego  ust.  9  powinny  zostać  spełnione  dwa  warunki:  (a)  po  pierwsze,  musi  mieć 

miejsce  utworzenie,  rozpoczęcie  lub  reorganizacja  działalności  osoby  prawnej  lub 

zamawiającego;  (b)  po  drugie,  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  ostatnie  3  lata 

powinny  być  niedostępne  lub  nieadekwatne  ze  względu  na  dzień  utworzenia,  rozpoczęcia 

lub  reorganizacji  działalności.  Zdaniem  Odwołującego,  w  stanie  faktycznym  sprawy, 

Zamawiający niezasadnie powołuje sią na reorganizację działalności MPGK, jako podstawę 

uzasadniającą  zastosowanie  art.  67  ust.  9  Pzp.  Odwołujący  w  reorganizacji  podmiotu 

gospodarczego, [w tym przypadku spółki] – wskazując na adekwatne jego zdaniem źródła, o 

czym  poniżej  oraz  słownik  języka  polskiego  i  intencje  ustawodawcy  -  upatruje 

zorganizowanie  czegoś  na  nowo,  w  inny  sposób  i,  która  w  swoich  skutkach  mogłaby  być 

porównywalna  do  sytuacji  spółki  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności. 

Podkreślając  brak  takiej  definicji  w  Pzp  wskazał  także,  że  na  cele  określenia  pojęcia 

„reorganizacja”  najbliższe  jest  pomocnicze  odwołanie  się  do  Kodeksu  pracy,  który  zawiera 

pojęcie „reorganizacja zakładu pracy”.  

Odnosząc  się  do  twierdzeń  odwołania,  co  zastosowania  regulacji  z  zakresu  prawa 

pracy  (także  orzecznictwa  sądów  pracy)  i  nie  zgadzając  się  z  tym  stanowiskiem  Izba 

podkreśla,  że  przepisy  Kodeksu  pracy,  jak  jednoznacznie  wskazano  w  jego  art.  1  regulują 

prawa  i  obowiązki  pracowników  i  pracodawców.  Powołane  orzecznictwo  definiujące 

„reorganizację"  pod  kątem  likwidacji,  łączenia,  czy  podziału  stanowisk  pracy,  czy  komórek 

organizacyjnych jest, co najwyżej, pośrednio adekwatne do reorganizacji mającej miejsce w 

spółce MPGK, albowiem skutkiem zmiany zakresu działalności, są zmiany organizacyjne, w 

tym  likwidacja  działu  handlowego  i  przeniesienie  jego  pracowników  do  innego  segmentu 

związanego z odbiorem odpadów.  

Także  zdaniem  Izby,  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  wnoszącego  odwołanie 

wykonawcy, że intencją ustawodawcy było, aby reorganizacja, o której mowa w art. 67 ust.9 

ustawy  Pzp  w  swoich  skutkach  była  porównywalna  do  sytuacji  na  dzień  utworzenia  lub 

rozpoczęcia  działalności  jednostki,  a  zatem,  aby  skutek  reorganizacji  był  porównywalny  do 

sytuacji  podmiotu  nowopowstałego.    Zdaniem  Izby,  jednym  ze  sposobów  reorganizacji  jest 

zmiana  zakresu  działalności,  na  co  wskazuje  także  Odwołujący  powołując  się  na 

interpretację tego pojęcia przedstawioną przez podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju 

w odpowiedzi na Interpelację nr 6264. Zgodnie z wyrażonym w tej odpowiedzi stanowiskiem, 

za  reorganizację  w  rozumieniu  przepisów  Pzp  należy  uznać  m.in  obok  przekształcenia 

podmiotowego  jednostki,  czy  reorganizacji  struktury  właścicielskiej,  także  zmianę  zakresu 

działalności  przedsiębiorstwa.  Taka  właśnie  zmiana,  zmiana  zakresu  działalności,  ma 

miejsce w działalności prowadzonej przez spółkę MPGK.  

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  – jak  podnosiła  strona 

zamawiająca  -  jest  przedsiębiorstwem  komunalnym  świadczącym  usługi  użyteczności 

publicznej  w  zakresie  gospodarki  odpadami  oraz  oczyszczania  miasta.  Spółka  działa  na 

rynku, jako podmiot wewnętrzny Gminy Miasta Tarnowa ze względu na wykonywanie części 

jej  zadań  własnych.  Proces  przekształcenia  Spółki  w  podmiot  wewnętrzny  został 

zapoczątkowany 

w 

lipcu 

r. 

powierzeniem 

Spółce 

wykonywania 

zadań 

zagospodarowywania  odpadów  w  instalacji  mechaniczno-biologicznego  przetwarzania 

odpadów  komunalnych  posiadającej  status  RIPOK  oraz  całorocznego  oczyszczanie  ulic  i 

placów na mocy uchwały Nr XXXVII/524/2013 Rady Miejskiej w Tarnowie z dnia 20 czerwca 

2013  r.  i  na,  której  to  podstawie  została  zawarta  w  dniu  28  czerwca  2013  r.  Umowa 

Wykonawcza  nr  IU7021.2.2013.  Obowiązujące  w  tym  okresie  uregulowania  prawne 

definiowały udział wykonywania zadań na rzecz organu założycielskiego, jako przeważająca 

większość  w  stosunku  do  ogółu  przychodów.  Zdaniem  Izby  nie  ma  podstaw  do 

kwestionowania  poglądu  przystępującej  spółki  MPGK,  że  „Gdyby  w  roku  2013  procent 

działalności  powierzonej  został  określony  liczbowo,  dzisiaj  bez  wątpienia  Spółka  mogłaby 

bazować na danych historycznych”. Odbiór odpadów w regulacjach obowiązujących w roku 

2013,  [zgodnie  z  art.  6d.  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach  w 

brzmieniu  „Wójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta jest  obowiązany  zorganizować  przetarg  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c, 

albo  przetarg  na  odbieranie  i  zagospodarowanie  tych  odpadów."],  został  wyłączony  z 

możliwości  jego  powierzenia  z  pominięciem  procedury  przetargowej.  Nowelizacją  [art.  7 

ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw] 

przepis  ten  został  zmieniony  [zgodnie  z  jego  aktualnym  brzmieniem:  „art.  6d.  ust.  Wójt, 

burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić  zamówienia  publicznego  na 

odbieranie  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości,  o  których  mowa  w  art.  6c, 

albo  zamówienia publicznego na odbieranie i  zagospodarowanie tych odpadów.”] i możliwe 

jest  wykonywanie  zadań  własnych  gminy  w  zakresie  odbioru  odpadów  bez  konieczności 

stosowania  trybu  przetargowego  i  organizowania  przetargu,  przy  czym  jednym  z  trzech 

warunków  wykonywania  tej  działalności,  jest  określony  art.  67  ust.1  pkt  12 

dziewięćdziesięcioprocentowy udział działalności powierzonej w ogóle działalności mierzony 

wielkością  wygenerowanych  obrotów.  Tak  jak  podnosiła  strona  zamawiająca,  nie 

wyznaczony  został  okres  na  dostosowanie  się  podmiotów  do  spełnienia  tego  warunku.  Z 

tego  też  względu  nie  można  kwestionować  twierdzeń  strony  zamawiającej,  że  „W 

następstwie  tych  zmian  prawnych  rozpoczęto  u  Przystępującego  proces  reorganizacji 

działalności, koncentrując wykonywanie wszystkich zadań użyteczności publicznej wyłącznie 

na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa  (…)”.    Zmiany  takie,  w  szczególności  są  związane  z 

zakończeniem na dzień 31.12.2016 r. przez Spółkę świadczenia usług na rzecz okolicznych 

gmin  i  podmiotów  gospodarczych  dotychczas  obsługiwanych  w  zakresie  odbioru  odpadów 

(łącznie w 17 gminach), czego potwierdzeniem było dokonanie wypowiedzeń 600 umów. Jak 

wskazała Spółka MPGK udział odpadów odbieranych w stosunku do ogółu odpadów sięgał 

55 %, co stanowiło znaczącą cześć działalności Spółki. Izba zwraca także uwagę na podjęte, 

co  najmniej  w  połowie  2016  r.,  działania  w  Spółce  MPGK  związane  z  przekształceniami  o 

charakterze 

reorganizacyjnym 

przedsiębiorstwa, 

których 

efektem 

są 

uchwały 

Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników i wynikające z nich zdarzenia, a mianowicie: 

1)  uchwałą  nr  16/2016  z  dnia  28.10.2016  r.  zatwierdzono  Strategię  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Tarnowie  na  lata  2016  –  2020,  w 

którym  to  dokumencie  w  jego  punkcie  V.3  w  odniesieniu  do  kierunków  rozwoju  w  zakresie 

odbioru odpadów ustalono: „W związku  z korzystnymi dla Spółki  zmianami wprowadzonymi 

ustawą Pzp w zakresie transportu odpadów, zakłada się powierzenie z dniem 01.01.2017 r. 

ś

wiadczenia  usługi  odbioru  odpadów  z  terenu  całego  miasta.  Z  uwagi  na  postanowienia 

przepisów  krajowych  w  kwestii  dotyczącej  utrzymania  na  poziomie  90  %  wskaźnika 

działalności  powierzonej  w  stosunku  do  działalności  komercyjnej,  konieczna  jest 

reorganizacja  działalności  Spółki,  polegająca  na  skoncentrowaniu  swojego  zaangażowania 

wyłącznie  na  obszarze  miasta  Tarnowa.  Udział  w  przetargach,  zarówno  w  innych  gminach 

jak  również  na  nieruchomościach  niezamieszkałych  Gminy  Miasta  Tarnowa  będzie 

ograniczony do poziomu dopuszczalnego wskaźnika. Rozwiązanie takie jest niezbędne, aby 

Spółka mogła funkcjonować jako podmiot wewnętrzny, świadcząc usługi, do których została 

powołana, w nowym trybie przewidzianym w przepisach zarówno krajowych jak i unijnych dla 

tego typu podmiotów."  

2)  uchwałą nr 17/2016 (w akcie przekształcenia przedsiębiorstwa komunalnego w Spółkę z 

ograniczoną odpowiedzialnością stanowiącym umowę Spółki) dokonano zmian m.in. w jej § 

6, które  związane  były  z  zamiarem  powierzenia  Spółce  w  trybie  „in  -  house"  (na  podstawie 

art.  67  ustawy  Pzp)  realizowanie  zadań  własnych  Gminy  Miasta  Tarnowa  w  zakresie 

utrzymania  czystości  i  porządku  oraz  urządzeń  sanitarnych,  wysypisk  i  unieszkodliwiania 

odpadów komunalnych oraz gminnych dróg, ulic, mostów, placów, poprzez świadczenie na 

rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa,  w  tym  zakresie  organizowania  i  odbioru  odpadów  oraz 

eksploatacji regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych i zagospodarowanie 

odpadów  komunalnych  z  terenu  miasta  Tarnowa  (zmieszanych  i  selekcjonowanych)  oraz  z 

terenu  gmin  wskazanych  w  Planie  Gospodarki  Odpadami  dla Województwa  MałopoIskiego 

od dnia 1.02.2017 r. Także ta Spółka ma świadczyć w takim zakresie usługi na rzecz gmin, 

od których Gmina Miasta Tarnowa przejęła odpowiednie obowiązki w drodze porozumień. W 

toku  postępowania  odwoławczego  Spółka  przedłożyła  stosowny  dokument  rejestrowy, 

uzyskany na podstawie wniosku z dnia 4 stycznia 2017 r. złożonego do Sądu Rejestrowego 

o zmianę danych podmiotu w rejestrze przedsiębiorców.   

Kolejne  zdarzenie  dotyczy  zmian  wynikających  z  Regulaminu  Organizacyjnego 

Spółki,  co  do  dostosowania  go  do  potrzeb  obecnie  wdrażanej  kluczowej  działalności, 

związanej  z  wykonywaniem  zadań  na  rzecz  Gminy  Miasta  Tarnowa.  Jedną  z  nich  była 

likwidacja działu handlowego w związku z rezygnacją z przystępowania do organizowanych 

przez  okoliczne  gminy  postępowań  przetargowych  oraz  rozwiązaniem  umów  na  obsługę  w 

zakresie  odbioru  odpadów  (ok.  550  podmiotów  gospodarczych)  na  terenie  powiatów 

tarnowskiego, dąbrowskiego i brzeskiego. Zostały też zmienione i uszczegółowione zadania 

pracowników  działu  oczyszczania.  Konsekwencją  tych  zmian  było  wprowadzenie  nowej 

struktury  organizacyjnej  i  nowego  schematu  organizacyjnego  Spółki.  Na  okoliczność  tych 

zmian  przedłożony  zostały  na  rozprawie  przed  KIO  Regulamin  Organizacyjny  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. w Tarnowie wraz z uchwałami.  

Także,  z  reorganizacją  Spółki  są  związane  zmiany  w  polityce  rachunkowości  podmiotu  z 

uwagi  na  powierzenie  tego  zadania  ["Odbiór  odpadów  z  nieruchomości  zamieszkałych  na 

terenie Gminy Miasta Tarnowa"] w trybie "In house", co - jak wskazywała MPGK - „pociąga 

za  sobą  konsekwencje  właściwego  ewidencjonowania  poprzez  wydzielenie  z  systemu 

księgowego  kont  dotyczących  działalności  powierzonej.  Ma  to  umożliwić  wyodrębnienie 

bezpośrednio  z  ksiąg  rachunkowych  przychodów  i  kosztów  w  odniesieniu  do  każdego  z 

zadań  powierzonych  tym  trybem.  W  tym  celu  Uchwałą  nr  12/2016  Zarządu  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w  Tarnowie  z  dnia  28.12.2016  r.  w 

sprawie  wprowadzenia  zmian  w  przyjętych  zasadach  (polityce)  rachunkowości  dokonano 

aktualizacji  w  zakresie  załączników  związanych  z  tym  zagadnieniem.  Zmian  dokonano  w 

obrębie:  załącznika  nr  6  -  Wykaz  kont  służących  ewidencjonowaniu  zdarzeń  związanych  z 

realizacją zadań własnych gminy powierzonych Spółce w trybie "in house" i załącznika nr 7 - 

Sposób rozliczenia kosztów zaewidencjonowanych w układzie kalkulacyjnym (zespole nr 5)”. 

Strona  zamawiająca  wskazywała  także,  że  Spółka  ograniczyła  działalność  na  rynku 

komercyjnym,  co  spowodowało  zmianę  zakresu  jego  działalności,  czego  skutkiem  jest 

zmiana  struktury  kosztów  i  zmiana  ewidencji  księgowej.  Wynikiem  powierzenia 

przedmiotowego zadania jest także zmiana świadczenia usług w dwuzmianowym systemie, 

przede  wszystkim  w  zakresie  odbioru  odpadów  wielkogabarytowych  i  zielonych,  których 

odbiór nie jest objęty stałą częstotliwością wywozu, a która to zmiana została wprowadzona 

uchwałą  Zarządu  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Gospodarki  Komunalnej  Sp.  z  o.o.  w 

Tarnowie nr 13/2016 z dnia 28.12.2016 r. W wyjaśnieniach składanych na rozprawie Spółka 

podkreślała  także,  że  od  stycznia  2017  roku  cały  potencjał  osobowy  oraz  sprzętowy  jest 

wykorzystywany  wyłącznie  do  zaspokojenia  potrzeb  mieszkańców  Gminy  Miasta  Tarnowa. 

Wskazywane  w  odwołaniu  dwie  umowy,  których  czas  obowiązywania  upływał  z  dniem 

31.01.2017  r.,  a  drugiej  upływa  z  dniem  31.03.2017  r.  na  łączną  wartość  przychodów  w 

kwocie  ok.  1400  zł  mają  niewątpliwie  dla  tej  sprawy  marginalne  znaczenie.  Podobnie  takie 

znaczenie  należy  przypisać  uczestnictwu  Spółki  w  przetargu  w  marcu  2016  r.,  chociażby 

dlatego, że – jak wskazywała strona zamawiająca - w dacie ogłoszenia, składania ofert jak 

również  rozstrzygnięcia  przedmiotowego  postępowania  ustawa  Pzp  w  aktualnym  brzmieniu 

nie obowiązywała. Nie był również znany jej ostateczny kształt oraz termin wejścia w życie. 

Dalej  Izba  stwierdza,  że  Spółka,  w  ramach  postępowania  dowodowego  przed  Izbą, 

wykazała  na  potwierdzenie  działań  reorganizacyjnych,  także  wzrost  zatrudnienia  w 

segmencie organizacji odbioru odpadów, a także realizowane inwestycje w zakresie sprzętu i 

unowocześniania  środków  transportu.  Niewątpliwie  wskazane  zmiany  organizacyjne,  w  tym 

personalne i techniczne również związane są z wypełnieniem normy art. 36a ust.2a ustawy 

Pzp zgodnie z którą: „Wykonawca, któremu udzielono zamówienia na podstawie art. 67 ust. 

1 pkt 12-14, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty 

budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót”.   

Reasumując,  wskazywane  okoliczności,  zdaniem  Izby,  świadczą  o  reorganizacji 

Spółki, której rozpoczęcie miało na celu przygotowanie MPGK do świadczenia usługi odbioru 

odpadów  w  zakresie  realizacji  zadań  własnych  gminy  w  systemie  in-house,  wypełniając 

jednocześnie  obowiązki  nałożone  zapisami  Planu  Gospodarki  Odpadami  Województwa 

Małopolskiego  dla  podmiotów  o  statusie  RIPOK,  w  zakresie  których  MPGK  przetwarza 

odpady  zmieszane  i  selektywnie  zebrane  wytworzone  w  obrębie  regionu  tarnowskiego,  w 

tym pochodzące z Gminą Miasta Tarnowa, co zostało określone w umowie wykonawczej.  

Izba zgodziła się ze stanowiskiem strony zamawiającej, że reorganizacja to proces ze 

swej  istoty,  z  założenia  raczej  długofalowy,  a  w  przypadku  reorganizacji  działalności, 

decydujące znaczenie ma wpływ dokonanych zmian na dane finansowe podmiotu, w tym na 

zmianę  struktury  przepływów  finansowych.  W  związku  z  tak  obiektywnie  rozumianą 

reorganizacją  działalności  Spółki  i  zmianą  w  zakresie  jej  działalności  polegającej  na 

skoncentrowaniu  wykonywanej  działalności  na  rzecz  Gminy  Tarnów  [w  tym  także 

ś

wiadczenie  usług  na  rzecz  gmin,  od których  Gmina  Miasta  Tarnowa  przejęła  odpowiednie 

obowiązki  w  drodze  porozumień]  –  Izba  podzieliła  pogląd  strony  zamawiającej,  że  dane 

finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej. Tak jak 

wyjaśniała  Spółka  MPGK  w  poprzednich  latach  świadczyła  usługi  w  zakresie  odbioru 

odpadów  na  rzecz  okolicznych  gmin  i  podmiotów  gospodarczych  (łącznie  w  17  gminach). 

Udział  odpadów  odbieranych  od  w/w  gmin  w  stosunku  do  ogółu  odpadów  sięgał  do  55  %, 

stanowił  więc  znaczącą  część  działalności  Spółki.  Dane  finansowe  z  poprzednich  lat 

odzwierciedlały tę okoliczność, a po zmianie  zakresu działalności są to dane nieadekwatne 

do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt.12 lit. b) w związku z 

ust.9 tego artykułu. 

Izba  zwraca  uwagę,  że  reorganizacja  Spółki  jest  kwestionowana  m.in.  w  oparciu  o 

brak  komunikatu  na  stronie  internetowej  MPGK,  że  Spółka  świadczy  usługi  w  zakresie 

wywozu odpadów komunalnych  wyłącznie na terenie miasta Tarnowa, w sytuacji, gdy takie 

zamówienie nie zostało dotychczas udzielone Spółce, a według zamierzeń miało to nastąpić 

od dnia 1.02.2017 r. Co do braku ujawnienia w krajowym rejestrze sądowym ostatniej zmiany 

spółki  w  dacie  wniesienia  odwołania  stosowny  wpis  nastąpił  w  toku  postępowania 

odwoławczego  przed  Izbą.  Fakt  braku  aktualizacji  Regulaminu  Organizacyjnego  na  stronie 

internetowej  z  pewnością  nie  przesądza  –  zgodnie  z  uchwałą  nr  57/X/2016    -  o  jego 

obowiązywaniu z dniem 1 stycznia 2017 r. Tym samym, Izba nie zgodziła się z twierdzeniami 

Odwołującego,  że  działania  podjęte  w  Spółce  są  domniemane,  czy  rzekome,  Zostały  one 

faktycznie podjęte i zespół wskazanych działań stanowi „reorganizację” Spółki  w rozumieniu 

art.  67  ust.  9  ustawy  Pzp,  podjętych  w  celu  realizacji  zadań  własnych  gminy  w  trybie  in-

house. Tym samym, Izba – w okolicznościach faktycznych sprawy - nie mogła zgodzić się, z 

nota  bene  nieudowodnionym  przez  wnoszącego  odwołanie,  twierdzeniem,  że  dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  dotyczące 

MPGK  są  adekwatne  i  w  związku  z  tym,  nie  ma  potrzeby,  aby  procent  działalności 

wykonywanej przez MPGK na potrzeby zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki ustalać 

za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych w sytuacji, gdy ten sam wykonawca twierdzi, 

ż

e  przedstawione  w  Informacji  dane  –  w  jego  ocenie  -  pokazują,  że  nie  została  spełniona 

przesłanka uprawniająca do  zastosowania tego trybu  wymagana art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) 

ustawy Pzp. 

Izba jednocześnie stwierdza, że nie dokonywała – wobec reguły art. 192 ust. 7 ustawy 

Pzp - oceny „Prognozy handlowej Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej sp. z 

o.o. na lata 2017-20120 dla celów wykazania spełnienia wymogu określonego w art. 67 ust.1 

pkt 12 Ustawy Pzp w okresie zamierzonego powierzenia świadczenia usług na rzecz GMT”. 

Ten  dokument,  [co  do  objętości  i  zawartości  oraz  wiarygodności  zamieszczonych  w  nim 

danych,  oraz  braku  ich  zweryfikowania  przez  Zamawiającego],  nie  był  w  odwołaniu 

kwestionowany. Przedmiotem zarzutu było jego uwzględnianie, w miejsce – zgodnie z ust.8 

art. 67 Pzp - pierwszego źródła dla ustalania wskaźnika przychodu - średniego przychodu za 

3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia dotyczące MPGK - drugiego [według ust.9 art. 

67 Pzp], a mianowicie Prognozy handlowej. Izba w odniesieniu do tej Prognozy, zwraca tylko 

uwagę,  że  ten  dokument  wskazuje  na  prognozowane  przychody  w  poszczególnych  latach 

[2017-2020]  w  podziale:  na  zagospodarowanie  odpadów  -  GMT,  na  zagospodarowanie 

odpadów  -  gminy  GTM,  transport  odpadów  –  GMT,  transport  odpadów  –  pozostałe  oraz 

odrębna  pozycja  -  utrzymanie  ulic.  Dalej  odnosi  się  do  działalności  powierzonej  i  udziału 

działalności  komercyjnej.  Pod  danymi  liczbowymi  w  opisie  podano  podstawy  określenia 

przychodów,  wskazując  m.in.  na  przychody  z  tytułu  przyjęcia  odpadów  do  przetworzenia 

oraz  z  tytułu  sprzedaży  surowców  wtórnych,  dane  dotyczące  przetworzenia  z  roku  2017 

(GMT  oraz  z  regionu  tarnowskiego),  dla  lat  następnych  –  według  prognoz  z  Planu 

Gospodarki  Odpadami  dla  Województwa  Małopolskiego.  Wskazano  także  na  dane 

dotyczące  transportu  odpadów  w  2017  r.  oraz  przychody  z  utrzymania  ulic  w  oparciu  o 

prognozy  ujęte  w  ostatniej  aktualizacji  projekcji  finansowej  do  Umowy  Wykonawczej  z  28 

czerwca  2013  r.  Powyższy  opis  pokazuje  zatem,  że  wytworzenie  danych  na  jednej  stronie 

tego  dokumentu  wymagało  odniesienia  się  do  szeregu  innych  dokumentów  finansowych,  a 

także  do  Planu  Gospodarki  Odpadami.  Nota  bene  strona  odwołująca  nie  kwestionowała 

wiarygodności danych, skupiała się w odniesieniu do tego dokumentu na jego objętości, oraz 

na  braku  weryfikacji  dokumentu  Prognozy  w  kontekście  daty  [3.11.2016  r.],  którą  został 

opatrzony  dokument.  Twierdzenie,  co  do  braku  weryfikacji  tej  Prognozy  strona  odwołująca 

oparła  nie  na  oznaczeniu  dokumentu,  ale  na  treści  korespondencji  uzyskanej  od  Spółki  i 

Zamawiającego  [pisma  z  13.12.16]  przez  Przystępującego  AVR.  Izba  zwraca  uwagę,  że  w 

pierwszym piśmie o wstępnym charakterze Prognozy wypowiada się Spółka. Zamawiający z 

kolei  przesyłając  dokument  traktuje  ten  dokument  już,  jako  Prognozę  [nie  jako  jej  wstępny 

charakter].  Izba  zwraca  także  uwagę,  że  wykonawca  AVR  –  ze  strony  odwołującej  –  nie 

przedstawia zapytania, które skierował do Zamawiającego, a z kontekstu sprawy i wskazanej 

odpowiedzi  można  wnosić,  że  dotyczy  to  nie  dokumentów  służących  opracowaniu  spornej 

dla  Prognozy,  ale  „dokumentacji  zawierającej  analizy  dotyczące  możliwości  udzielenia 

zamówienia  w  trybie  art.  67  ust.1  pkt  12-15  Ustawy  prawo  zamówień  publicznych  tj. 

zamówienia  z  wolnej  ręki  spółce  komunalnej  (…)  w  przedmiocie  tego  zamówienia.    Co  do 

daty  3  listopada  2016  r.  umieszczonej  na  dokumencie  i  zarzucanej  na  rozprawie  wadliwej 

kolejności  zdarzeń  w  kontekście  okoliczności  składających  się  na  reorganizację  w  Spółce, 

zdaniem Izby, z taką argumentacją w kontekście braku właściwego dokumentu Prognozy, co 

do  zasady  nie  można  się  zgodzić  tym  bardziej,  że  jak  wskazano  w  odpowiedzi  na 

interpelację  nr  6246  [stanowisko  podsekretarza  stanu  w  Ministerstwie  Rozwoju]  za  taką 

Prognozę (wiarygodną) mogą być uznane (…) wszelkie dokumenty, wyceny, sprawozdania, 

bilanse, analizy finansowe zawarte porozumienia etc., zarówno sporządzone przez podmioty 

wyspecjalizowane,  świadczące  usługi  w  tym  obszarze,  ale  również  przez  samych 

zainteresowanych, z których będą wynikać określone fakty”.   

Odnośnie  zarzutu  obejścia  przepisów  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach,  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  objęcie  zamówieniem  in-house  nie  tylko 

nieruchomości  zamieszkałych,  ale  także  nieruchomości  częściowo  zamieszkałych  a 

częściowo niezamieszkałych nie stanowi obejścia ustawy o utrzymaniu porządku i czystości 

w  gminach.    Tak  jak  podnosiła  strona  zamawiająca  ustawodawca,  dodając  nowelizacją  z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  przepisy:  art.  6c  ust.  2a  i  art.  6d  ust  1  -  umożliwił  gminom 

zastosowanie  wszystkich  trybów  udzielania  zamówień  przewidzianych  ustawą  -  Prawo 

zamówień  publicznych.  Przepis  art.  6d  ust.  1  ustawy  o  utrzymaniu  czystości  i  porządku  w 

gminach  [UCPG]  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  odpadów  od  właścicieli 

nieruchomości, o których mowa w tym artykule nie ogranicza tylko do art. 6c ust.1 tej ustawy, 

dotyczącego  terenów  zamieszkałych,  czy  też  jego  ust.2  i  2a,  dotyczących  terenów 

niezamieszkałych. Ponadto, jak wskazywał Zamawiający, art. 6d UCPG stanowi o udzieleniu 

zamówienia  publicznego,  a  nie  przetargu.  Ustawa  Pzp  definiuje  natomiast,  że  przez 

zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a 

wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, co odnosi się do 

wszystkich trybów przewidzianych w Pzp. Zamawiający – jak oświadczył także na rozprawie 

-  usługi  w  zakresie  odbierania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości, 

znajdujących  się  na  terenie  Gminy  Miasta  Tarnowa,  na  których  w  ogóle  nie  zamieszkują 

mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne,  zlecił  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

[W1M.271.64.2016)]. W istocie zgodnie z art. 6c ust. 2 i 2a UCPG ustawodawca uregulował 

wprost 

sytuację 

właścicieli 

nieruchomości 

zamieszkałych 

oraz 

nieruchomości 

niezamieszkałych  określając,  kiedy  należy  przeprowadzić  przetarg  a  kiedy  możliwe  jest 

udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-house.  Izba  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  istnienie 

nieruchomości „mieszanych”, (takich dotyczy zarzut) zauważone zostało przez ustawodawcę 

m.in. w art. 6j ust. 4-5 UCPG dotyczącym opłat za gospodarowanie odpadami komunalnymi. 

Ta  regulacja  może  także  wskazywać,  że  ustawodawca  dostrzegł  różnicę  pomiędzy  tymi 

nieruchomościami, jednakże nie uregulował wprost trybu, jakim należy objąć odbiór odpadów 

z  nieruchomości  mieszanych.  Co,  zdaniem  Izby,  nie  oznacza,  że  odbiór  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  mieszanych  musi  odbywać  się  wraz  z  odbiorem  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości  niezamieszkałych  przez  podmiot  obowiązkowo  wyłoniony  w 

trybie przetargowym. Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania twierdzeń 

strony  zamawiającej,  co  do  pozostawienia  przez  ustawodawcę  do  decyzji  gminy  objęcie 

nieruchomości mieszanych instytucją in-house wraz z nieruchomościami zamieszkałymi, jak i 

objęcie ich przetargiem wraz z nieruchomościami niezamieszkałymi. 

W  przedmiocie  wniosków  zgłoszonych  przez  Odwołującego  przed  zamknięciem 

rozprawy, a nieuwzględnionych przez Izbę w związku z art. 190 ust.6 ustawy Pzp, stwierdzić 

należy, co następuje. 

W  pierwszym  wniosku,  odnoszącym  się  do  skierowania  pytań  prejudycjalnych  do 

Trybunału Sprawiedliwości UE dotyczących wykładni przepisów prawa unijnego wykonawca 

sformułował cztery zapytania: (…) 

1.  Czy  art.  12  ust.  1  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE należy 

interpretować w ten sposób, że w przypadku wyłączenia wskazanych w treści tego artykułu 

zamówień spod zakresu zastosowania dyrektywy, nie jest konieczne przeprowadzenie przez 

zamawiającego  uprzedniego,  wnikliwego  badania  rynku  i  wykazywanie  przez  instytucję 

zamawiającą  braku  naruszenia  zasad  konkurencji  wynikających  z  art.  49,  art.  56,  art.  102  i 

art. 106 TFUE? 

2.  Jak  należy  interpretować  zapis  „reorganizacja"  zawarty  w  art.  12  ust.  5  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  dyrektywę  2004/18/WE,  w  szczególności  czy  uzasadnionym  jest 

interpretowanie  tego  pojęcia  w  ten  sposób,  że  reorganizacją  działalności,  o  której  mowa  w 

tym  przepisie,  mogą  być  działania  wykonawcy  dotyczące  jedynie  niewielkiego  fragmentu 

prowadzonej  działalności  gospodarczej,  które  w  normalnych  warunkach  mogłyby  zostać 

uznane za przejaw zwykłych decyzji biznesowych (np. zakup nowych pojazdów na potrzeby 

prowadzonej działalności gospodarczej, zatrudnienie nowych pracowników)? 

3.  Czy  zgodnie  z  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z 

dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE 

reorganizacja  działalności  wykonawcy  w  każdym  przypadku  będzie  skutkowała  tym,  że 

automatycznie  dane  dotyczące  prowadzonej  działalności  z  trzech  ostatnich  lat  (dane 

historyczne) stają się nieodstępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna 

jest  indywidualna  ocena  przeprowadzonej  reorganizacji  i  jej  wpływu  na  możliwość 

posługiwania  się  danymi  historycznymi  dotyczącymi  prowadzonej  działalności  i  dopiero  w 

razie  potwierdzenia  tej  nieadekwatności,  uprawnionym  jest  posłużenie  się  wiarygodnymi 

prognozami  handlowymi,  o  których  mowa  w  art.  12  ust.  5  zdanie  ostatnie  Dyrektywy 

2014/24/UE? 

4. Jak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe" zawarty w art. 12 ust. 5 

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE?”. 

W jego uzasadnieniu podał: „Przepisy prawa polskiego stanowiące podstawę formułowanych 

w  treści  odwołania  zarzutów  stanowią  bezpośrednią  implementację  zapisów  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych. W celu zapewnienia stałości i jednolitości praktyki w zakresie objętym sporem w 

niniejszej  sprawie,  konieczne  jest  wskazanie  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  sposobu  wykładni  przepisów  Dyrektywy,  której  zapisy  zostały  dokładnie 

odzwierciedlone w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych”. 

Zdaniem Izby, okoliczności faktyczne tej sprawy nie dawały podstaw do skorzystania 

z  tak  nadzwyczajnej  instytucji,  jaką  jest  w  konsekwencji  wydanie  orzeczenia  przez  TSUE. 

Zgodnie  z  kompetencjami,  Trybunał  Sprawiedliwości  (art.267  Traktatu)  interpretując  prawo 

unijne może jednocześnie stwierdzić nieważność aktów unijnego prawa pochodnego [takim 

aktem  niewątpliwie  jest  ustawa  Pzp).  Zdaniem  Izby,  wskazany  art.  12  Dyrektywy  jest 

konkretny,  podobnie,  jak  w  stanie  faktycznym  sprawy,  art.  67  ust.1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  jej 

ust.9.  Z  tego  też  względu  Izba  nie  znalazła  uzasadnienia  w  przedmiocie  kierowania 

zapytania  w  czterech  wskazanych  kwestiach.  Pierwsze  z  zapytań  de  facto  zmierza  do 

ustalenia zgodności Dyrektywy w zakresie jej art. 12  z zasadami konkurencji wynikającymi z 

art.  49,  art.  56,  art.  102  i  art.  106  TFUE,  do  czego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest 

właściwa. Drugie z kolei, oparto na założeniu, że reorganizacja działalności w spółce MPGK 

dotyczy  jedynie  niewielkiego  fragmentu  prowadzonej  działalności  gospodarcze,  której  to 

okoliczności  nie  potwierdzają  ustalenia  Izby.  Trzecie  ma  charakter  ogólny,  albowiem  ta 

odpowiedź  ma  wyjaśnić,  to  co  wynika  z  przepisu,  że  reorganizacja działalności  wykonawcy 

nie  w  każdym  przypadku  będzie  skutkowała  tym,  że  automatycznie  dane  dotyczące 

prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane historyczne) stają się nieodstępne lub 

nieadekwatne. Dodatkowo, Izba nawiązując do stanowiska Odwołującego, zwraca uwagę, że 

nieadekwatność  danych  ma  miejsce  nawet  wówczas,  gdy  są  one  niedokładnie 

odpowiadające  możliwemu  do  osiągnięcia,  skutkiem  reorganizacji,  przychodowi.  Z  kolei 

czwarte  zapytanie  odnosi  się  do  kwestii  „wiarygodnej  prognozy  handlowej,  która  co  do  jej 

meritum nie była objęte odwołaniem z dnia 13 stycznia br.   

W  drugim  z  kolei  wniosku,  wykonawca  wnosił  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

dowodu  z  opinii  biegłego  i  wskazał:  „Na  podstawie  art.  190  ust.  3  i  4  PZP  wnoszę  o 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  przez  Wysoką  Izbę  dowodu  z  opinii  biegłego  z  zakresu 

ekonomii na okoliczność tego, że prognoza handlowa MPGK z 3 listopada 2016 r. nie może 

być  uznana  za  wiarygodną,  ponieważ:  a)  nie  obrazuje  ona  skutków  przeprowadzonych 

działań  reorganizacyjnych  opisanych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  z  3  stycznia  2017  r.,  b)  nie  uwzględnia  okoliczności  związanych  z 

przeważającą 

sferą 

prowadzonej 

przez 

MPGK 

działalności 

gospodarczej 

tj. 

zagospodarowania  odpadów  i  wpływu  tej  sfery  na  procentową  wartość  zamówień 

udzielanych  przez  podmioty  inne  niż  Zamawiający  w  najbliższych  latach,  w  szczególności 

obowiązku odbierania odpadów od gmin z regionu tarnowskiego a w dalszej perspektywie - z 

całego  województwa  małopolskiego  (lub  przedsiębiorców  prywatnych  odpowiedzialnych  w 

tych  gminach  za  odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów),  planowanych  zmian  w 

Wojewódzkim  Planie  Gospodarki  Odpadami  a  także  poziomu  cen  występujących  w 

instalacjach  konkurencyjnych  do  RIPOK  MPGK.”  W  jego  uzasadnieniu  podał,  że:  „W  celu 

skorzystania  z  możliwości  posłużenia  się  przy  wykazywaniu  przesłanki  dotyczącej 

procentowej wartości prowadzonej działalności (ponad 90%) przez podmiot, któremu udziela 

się  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  67  ust.  1  pkt  12  PZP  można  wyjątkowo 

(zamiast  danych  historycznych  z  trzech  ostatnich  lat)  skorzystać  z  „wiarygodnych  prognoz 

handlowych". Wyjątek taki przewiduje wprost art. 67 ust. 9 PZP. W związku z powyższym, w 

niniejszej sprawie, w związku z licznymi wątpliwościami formułowanymi przez Odwołującego 

w  stosunku  do  prognozy  handlowej  przedłożonej  prze  Przystępującego  MPGK  zaszła 

konieczność oceny przedłożonej prognozy w zakresie tego, czy może ona zostać uznana za 

„wiarygodną". Udzielenie odpowiedzi na wskazane powyżej pytania przez osobę posiadającą 

wiadomości specjalne (tj. biegłego) pozwoli na dokonanie przez Skład Orzekający Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  niniejszej  sprawie  oceny  wiarygodności  przedłożonej  prognozy 

handlowej”. 

Odnośnie  tego  wniosku  Izba  podtrzymała  argumentację,  że  zagadnienie  dotyczące 

Prognozy  handlowej  w  zakresie  żądanym  we  wniosku  nie  było  rozstrzygane  przez  Izbę, 

albowiem  jak  Izba  wskazała  kwestia  „Wiarygodnej  prognozy  handlowej”,  co  do  jej  meritum 

nie  była  objęta  odwołaniem  z  dnia  13  stycznia  br.  Natomiast  zasadność  jej  zastosowania 

Izba rozstrzygała w niniejszej sprawie na podstawie zgromadzonych w sprawie dowodów. 

Reasumując  Izba  wskazuje  na  powołany  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp,  zgodnie  z 

którym: „6. Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich 

przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla 

zwłoki”. 

Mając powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

……………………………….. 

……………………………….. 

………………………………..