KIO 981/17 WYROK dnia 29 maja 2017 r.

Sygn. akt: KIO 981/17 

WYROK 

z dnia 29 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

Protokolant:   

Adam Skowroński  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego w 

dniu  15  maja  2017  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Monrol  Poland  Ltd  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  B.  prowadzącą  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  M.  B.  Link  Express  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w 

Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Uniwersyteckie 

Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku  

przy  udziale 

wykonawcy  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w 

Niemczech zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania i oceny ofert 

w tym odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH 

z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z powodu 

wniesienia przez tego wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland 

GmbH z siedzibą w Niemczech i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15  000  zł  00  gr. 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez 

wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. 

z o.o. oraz M. B. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link 

Express  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

2)  zasądza od 

wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą 

w Niemczech kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześć złotych 

zero  groszy)  na  rzecz 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Monrol  Poland  Ltd  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  B.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera 

konsorcjum  w  Warszawie  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Gdańsku.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 981/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku

 prowadzi w  

trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) (zwanej dalej również „ustawą 

Pzp”),  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostawę fluorowanej  deoksyglukozy  dla 

UCK".

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  przekazane  Urzędowi  Oficjalnych  Publikacji 

Wspólnot Europejskich w dniu 14 lutego 2017 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 16 lutego 2017 r. pod numerem 2017/S 033-059353.  

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Monrol Poland Ltd Sp. 

z  o.o.  oraz  M.  B.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  M.  B.  Link  Express  z 

siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie

 (zwani dalej: „Odwołującym Monrol”) w dniu 15 

maja  2017  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej)  złożyli  odwołanie  na 

czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  –  oferty  wykonawcy  Eckert  &  Ziegler  f-con 

Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Niemczech,  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  z  uwagi  na  niewniesienie  wadium.  Odwołujący  Monrol  wniósł  o 

merytoryczne  rozpatrzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  niniejszego  odwołania  i  jego 

uwzględnienie  w  całości,  unieważnienie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  postępowaniu  i 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland 

GmbH z siedzibą w Niemczech, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i 

oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-

con  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Niemczech,  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego, 

według  norm  przepisanych  i  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną  przez  Odwołującego  na 

rozprawie. 

Podstawą  wniesienia  niniejszego  odwołania  była  czynność  Zamawiającego  z  dnia  5 

maja 2017 r. wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland 

GmbH z siedzibą w Niemczech.  

Pismem  z  dnia  22  maja  2017  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie, 

uwzględniając w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: - Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z 

siedzibą  w  Niemczech  jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika 

postępowania  złożone  w trakcie  rozprawy,  skład  orzekający  Izby  ustalił  i  zważył,  co 

następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym 

miało miejsce w dniu 16 maja 2017 r.  

Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w 

dniu  18  maja  2017  r.  zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland 

GmbH z siedzibą w Niemczech.  

Izba  potwierdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w 

Niemczech (zwanego dalej: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:  

Zamawiający – Uniwersyteckie Centrum Kliniczne z siedzibą w Gdańsku prowadzi w  

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na:  „Dostawę 

fluorowanej deoksyglukozy dla UCK”.  

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 1/ 

Specyfikacja  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (zwana  dalej  również:  „SIWZ”) 

zawierała m. in. następujące postanowienia:  

Rozdział VIII. Wymagania dotyczące wadium. 

1.  Warunkiem  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest  wniesienie  wadium  w 

prawidłowej  wysokości  dla  danej  części  na  którą Wykonawca  składa  ofertę.  Kwota  wadium 

dla oferty wynosi 9 000 zł.

2.  Wadium  może  być  wniesione  w  pieniądzu,  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach 

spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej  (musi  być  poręczeniem  pieniężnym), 

gwarancjach  bankowych,  gwarancjach  ubezpieczeniowych  oraz  poręczeniach  udzielanych 

przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o 

utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (art. 45 ust. 6 ustawy). 

3.  Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. 

4.  Wadium  wnoszone  w  pieniądzu  wpłaca  się  przelewem  na  poniższy  rachunek  bankowy 

Zamawiającego:  Bank  Gospodarstwa  Krajowego  nr:  71  1130  1121  0006  5499  6720  0009. 

Wykonawca wnoszący wadium w pieniądzu zobowiązany jest do wpłacenia go odpowiednio 

wcześniej, tak aby znalazło się ono na koncie Zamawiającego przed datą i godziną składania 

ofert. 

5.  Wadium  wnoszone  w  formie  niepieniężnej  powinno  być  wystawione  na  Uniwersyteckie 

Centrum  Kliniczne,  ul.  Dębinki  7,  80-952  Gdańsk.  Oryginał  dokumentu  należy  złożyć  w 

opisanej  kopercie  wraz  z  ofertą,  natomiast  potwierdzoną  za  zgodność  z  oryginałem 

kserokopię należy dołączyć do oferty. 

6.  Dokument  poręczenia/gwarancyjny  powinien  przewidywać  utratę  wadium  na  rzecz 

Zamawiającego w przypadkach określonych w pkt. 7 i 8.

7.  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta 

została wybrana: 

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie; 

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. 

8.  Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie 

złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 

ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody 

na  poprawienie  omyłki,  o  której  mowa  w  art,  87  ust.  2  pkt  3,  co  spowodowało  brak 

możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

9.  Wadium musi zabezpieczać ofertę w całym okresie związania ofertą, który wynosi 60 dni 

od upływu terminu składania ofert. 

10. Zamawiający zwróci wadium dla Wykonawcy na zasadach określonych w art. 46 ustawy 

PZP. 

/dokumentacja postępowania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, str. 8/ 

W niniejszym postępowaniu zostały złożone oferty m. in. przez wykonawcę Eckert & 

Ziegler  f-con  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Niemczech.  W  ofercie  złożonej  przez 

wykonawcę  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Niemczech  załączono 

gwarancję  przetargową  nr  BAGAV70150515001.  W  treści  niniejszej  gwarancji  znajduje  się 

stwierdzenie,  iż:  „Zgodnie  z  warunkami  postępowania,  oferty  muszą  być  zabezpieczone 

wadium/gwarancją  bankową.  W  związku  z  powyższym  Bank  COMMERZBANK 

Aktiengesellschaft,  niniejszym  wydaje  gwarancję  w  imieniu  Oferenta  w  stosunku  do 

zamawiającego  w  kwocie  maksymalnej:  9.000,00  zł  (słownie:  dziewięć  tysięcy  PLN)  i 

zobowiązuje  się  nieodwołalnie,  bez  uwzględnienia  sprzeciwu  i  obrony  oferenta  lub  stron 

trzecich i niezależnie od ważności i skuteczności postępowania lub oferty oraz zrzekając się 

ewentualnych zarzutów stąd powstałych wypłacić maksymalną kwotę należnej gwarancji po 

otrzymaniu  pierwszego  żądania  na  piśmie,  w  którym  potwierdzą  Państwo,  że  oferent  nie 

wywiązał się z zobowiązań wynikających z uczestnictwa w postępowaniu (…)”.  

/dokumentacja postępowania: Oferta wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH 

z siedzibą w Niemczech. /  

W  dniu  5  maja  2017  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wykonawcy Eckert & Ziegler f-con Deutschland GmbH z siedzibą w Niemczech.  

/dokumentacja  postępowania:  Zawiadomienie  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  5 

maja 2017 r. /  

Od  niniejszej  czynności  Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Monrol  Poland  Ltd  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  B.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  M.  B.  Link  Express  z  siedzibą  dla  lidera  konsorcjum  w  Warszawie

wnieśli odwołanie w dniu 15 maja 2017 r. 

/dokumentacja  postępowania:  Odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Monrol  Poland  Ltd  Sp.  z  o.o.  oraz  M.  B.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą M. B. Link Express z siedzibą dla lidera konsorcjum w Warszawie z 

dnia 15 maja 2017 r. /.  

Pismem  z  dnia  22  maja  2017  r.  Zamawiający  odpowiedział  na  odwołanie, 

uwzględniając odwołanie w całości.   

/dokumentacja  postępowania:  Odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego  z  dnia  22  maja 

2017 r. /.  

W  dniu  24  maja  2017  r.  na  posiedzeniu  wykonawca  Eckert  &  Ziegler  f-con 

Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w  Niemczech  -    w  odpowiedzi  na  uwzględnienie  odwołania 

złożył oświadczenie w przedmiocie sprzeciwu.  

/dokumentacja postępowania: protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 24 maja 2017 r., str. 3/.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut  Odwołującego  Monrol  postawiany  Zamawiającemu  w  przedmiocie  gwarancji 

wadialnej złożonej przez Przystępującego jest zasadny. 

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2010 r., sygn. 

akt  KIO/  UZP  594/10  „instytucja  wadium  w  rozumieniu  nadanym  w  art.  70

§  1  Kodeksu 

cywilnego  służyć  ma  zabezpieczeniu  interesów  organizatora  przetargu  i  w  takim  znaczeniu 

transponowana jest do art. 45 i 46 ustawy Pzp. Za prawidłowe zabezpieczenie pożądanych w 

ś

wietle  przepisów  ustawy  zachowań  składającego  ofertę  uznawane  jest  wniesienie  wadium 

nie  tylko  w  sposób  wymagany  przepisami  ustawy  (art.  45),  ale  również  w  sposób  w  pełni 

umożliwiające zamawiającemu jego realizację (zatrzymanie bądź uzyskanie sumy wadialnej) 

w przypadku zaistnienia przesłanek jego przepadku określonych w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp”.  

Przedstawiony  przez  Przystępującego  dokument  gwarancji  wadialnej,  -  wobec 

wątpliwości  co  do  jej  treści  -  nie spełniał wymogów art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp. W 

ocenie  Izby  w  dokumencie  tym  brakowało  określenia  warunków  zatrzymania  wadium  przez 

Zamawiającego,  a  dokładnie  warunków  opisanych  w  art.  46  ust.  4a)  oraz  ust.  5  ustawy  Pzp. 

Treść  udzielonej  gwarancji  zawierała  jedynie  ogólne  sformułowanie  „Zgodnie  z  warunkami 

POSTĘPOWANIA,  oferty  muszą  być  zabezpieczone  wadium/gwarancją  bankową”,  nie 

zawierała sformułowań zawartych w art. 46 ust. 4a) oraz ust. 5 ustawy Pzp, jak również nie 

odnosiła się w tym zakresie do przepisów ustawy Pzp co – w ocenie Izby - uniemożliwiłoby 

Zamawiającemu zatrzymanie wadium w przypadkach określonych w art. 46 ust. 4 a) oraz ust. 

5 ustawy Pzp.  

Należy  zgodzić  się  z  Odwołującym  Monrol,  że  Zamawiający  ma  możliwość 

zatrzymania wadium, gdy jest to zgodne z zakresem gwarancji - w przypadkach określonych 

enumeratywnie  w  ustawie  Pzp.  Zatem  zakres  gwarancji  powinien  zakreślać  sytuacje,  w 

których  Zamawiający  będzie  uprawniony  do  zatrzymania  wadium,  w  taki  sposób,  aby  treść 

tej  gwarancji  nie  budziła  wątpliwości  i  zabezpieczała  roszczenia  Zamawiającego.  To 

Przystępujący  należycie  dbając  o  swoje  interesy  winien  sprawdzić,  czy  gwarancja  spełnia 

warunki  specyfikacji  oraz  ustawy  Pzp.  Na  wykonawcy  bowiem  spoczywa  obowiązek 

właściwego  przygotowania  oferty.  Zatem  za  prawidłowo  wniesione  wadium  należy  uznać 

takie  wadium,  które  zabezpiecza  możliwość  jego  zatrzymania  we  wszystkich  sytuacjach,  o 

których mowa w art. 46 ustawy Pzp, t.j. w ust. 4a) jak i ust. 5 niniejszego przepisu, bowiem 

celem  tych  regulacji  jest  zapewnienie  i  zabezpieczenie  uprawnień  Zamawiającego  przed 

konsekwencją  przepadku  wadium  w  przypadkach  określonych  w  ww.  przepisach,  t.j. 

określonych działań lub  zaniechań  wykonawców. (Analogicznie  wyrok KIO z dnia 16  lutego 

2010 r., sygn. akt KIO/UZP 28/10, czy też wyrok KIO z dnia 9 kwietnia 2013 r., sygn.. akt KIO 

W  ocenie  Izby  tego  rodzaju  brak  w  treści  dokumentu  gwarancji  nie  podlega 

uzupełnieniu  w  trybie  wezwania  przez  Zamawiającego  w  myśl  art.  26  ust. 3  ustawy  Pzp,  gdyż 

zgodnie z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert – 

zatem  Izba  uznała,  że  dokumenty  złożone  przez  Przystępującego  na  rozprawie  -  nie  mogą 

być  przez  Izbę  uwzględnione.  Wniesienie  wadium  jest  warunkiem  odrębnym  od  warunku 

złożenia  oświadczenia  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  i  nie  podlegającym  uzupełnieniu  po  upływie  terminu  składania  ofert.  Zgodzić 

należało  się  z  Odwołującym  Monrol,  iż  oświadczenie  gwaranta  złożone  na  rozprawie,  jest 

oświadczeniem,  którym  Zamawiający  nie  dysponował  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  a  dokumentu  gwarancji  –  w  świetle  orzecznictwa  KIO  oraz 

orzecznictwa sądów powszechnych – nie można konwalidować.  

Zauważenia  wymaga,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  wadium  nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w 

sposób  nieprawidłowy,  jeżeli  zamawiający  żądał  wniesienia  wadium. W świetle  powyższego 

sankcją odrzucenia oferty objęty jest również przypadek, gdy wykonawca nie tylko nie wniósł 

wadium  w  ogóle,  ale  również  gdy  wniesiono  wadium  w  sposób  wadliwy  –  nieprawidłowy  – 

wadium, które w świetle przepisów ustawy nie zabezpieczałoby roszczeń Zamawiającego.  

Analogicznie  jak  w  poprzednio  obowiązującym  stanie  prawnym  –  przewidującym 

sankcję wykluczenia – należy w sposób odpowiedni powołać się na wyrok Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  dnia  11  lipca  2013  r.,  X  Wydział  Gospodarczy,  sygn.  akt  X  Ga  189/13, 

zgodnie z którym: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert (art. 45 ust. 3 

p.z.p.)  i  może  być  ono  wniesione  w  formie  gwarancji  bankowej  (art.  45  ust.  6  pkt  3  p.z.p.). 

Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 29.8.1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. nr 1376 z 

późn.  zm.)  gwarancją  bankową  jest  jednostronne  zobowiązanie  banku-gwaranta,  że  po 

spełnieniu  przez  podmiot  uprawniony  (beneficjenta  gwarancji)  określonych  warunków 

zapłaty,  które  mogą  być  stwierdzone  określonymi  w  tym  zapewnieniu  dokumentami,  jakie 

beneficjent  załączy  do  sporządzonego  we  wskazanej  formie  żądania  zapłaty,  bank  ten 

wykona  świadczenie  pieniężne  na  rzecz  beneficjenta  gwarancji  -  bezpośrednio  albo  za 

pośrednictwem  innego  banku  (ust.  1).  Udzielenie  i  potwierdzenie  gwarancji  bankowej 

następuje  na  piśmie  pod  rygorem  nieważności  (ust.  2).  Na  podstawie  art.  46  ust.  4a  p.z.p. 

zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na 

wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  pełnomocnictw,  chyba  że  udowodni,  że  wynika  to  z  przyczyn 

nieleżących  po  jego  stronie.  Z  kolei  wedle  ust.  5  tego  artykułu  zamawiający  zatrzymuje 

wadium  wraz  z  odsetkami,  jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  odmówił 

podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie 

(pkt  1),  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (pkt  2)  lub 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy  (pkt  3).  Sąd  Okręgowy  zważył,  że  w  świetle  powyższych 

unormowań  wadium  nie  wniesione  przed  terminem  składania  ofert  (art.  45  ust.  3),  w 

wysokości  niższej  niż  wymagana  (art.  45  ust.  4),  w  formie  nieprzewidzianej  przez  ustawę 

(art. 45 ust. 6), nie zabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możności uzyskania 

czy zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 

4a-5)  oraz  niezgodne  z  przepisami  regulującymi  wystawienie  gwarancji  bankowej  powinno 

być  zakwalifikowane  jako  brak  prawidłowego  wniesienia  wadium,  będąc  przesłanką 

wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. (…). Sąd Okręgowy ocenił, 

ż

e  sformułowanie  zawarte  w  gwarancji  przetargowej  nr  07001KTG13  z  dnia  16.1.2013  r.  o 

treści: „(...) Zleceniodawca nie wykonał swoich zobowiązań zgodnie z Warunkami Przetargu 

(...)" nie obejmuje w sposób pełny przesłanek zatrzymania wadium, o których mowa w art. 46 

ust. 4a oraz ust. 5 p.z.p. Niewątpliwym jest przy tym fakt, że nieobjęcie zakresem gwarancji 

choćby  jednej  okoliczności,  która  powinna  być  zabezpieczona  w  świetle  przytoczonych 

przepisów  ustawy,  skutkuje  wykluczeniem  z  postępowania  wykonawcy  wnoszącego  tego 

rodzaju wadium. Nie bez racji wskazywał przeciwnik skargi, że cytowana treść gwarancji jest 

znaczeniowo  niepewna,  albowiem  nie  daje  ona  odpowiedzi,  czym  są  „Warunki  Przetargu". 

Ustalenie  zakresu  tego  pojęcia  pozostawione  jest  interpretacji,  co  tym  samym  powoduje 

nadwerężenie  pewności  i  nieuchronności  realizacji  zabezpieczenia  przez  zamawiającego. 

Można  by  przyjąć  -  jak  widzi  to  skarżąca  -  że  gwarant  pod  tym  terminem  rozumiał 

Specyfikację  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (także  „SIWZ"),  lecz  skarżąca  nie  wywodzi 

argumentów,  które  mogłyby  za  takim  stanowiskiem  przemawiać.  Istnieje  natomiast  silny 

motyw  uzasadniający  pogląd  odmienny,  mianowicie  specyfikacja  istotnych  warunków 

zamówienia  jest  terminem  ustawowym  (art.  36  ust.  1  p.z.p.),  a  więc  jest  zgodne  z 

oczekiwaniem ustawodawcy określenie dokumentu zawierającego elementy treści warunków 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  tą  właśnie  nazwą,  nie  zaś  inną.  Już  z  tego 

względu   mógł  wystawca  gwarancji  zasadnie  sądzić,   że  trafniejsze  będzie  określenie 

warunków  zamówienia  tak  jak  czyni  to  ustawa,  nie  zaś  podług  własnego  wyboru  poprzez 

określenie  ich  mianem  „Warunków  Przetargu".  Dodatkowo  praktyka  wskazuje  na 

powszechne  określanie  warunków  zamówienia  formułowanych  przez  zamawiających 

zgodnie  z  ich  ustawową  nomenklaturą,  a  więc  nazewnictwo  odmienne  byłoby 

nieznajdującym  akceptacji  odstępstwem.  Ponadto  w  momencie  zlecania  wystawienia 

gwarancji 

xxxxxxxxx. 

znała 

tytuł 

warunków 

zamówienia 

wskazywanych 

przez 

zamawiającego,  w  związku  czym  trudno  usprawiedliwiać  jej  tolerancję  dla  innego  ujęcia 

SIWZ  w  treści  gwarancji.  Nie  można  także  podzielić  sugestii  skarżącej,  że  określenie 

„Warunki  Przetargu"  odnosi  się  do  powszechnie  obowiązujących  przepisów,  w  tym  Prawa 

zamówień  publicznych.  Należy  wskazać,  że  zastosowanie  wielkich  liter  na  początku 

cytowanych wyrazów prowadzi do wniosku, że stanowią nazwę własną jakiegoś dokumentu 

(przy  czym  brak  w  aktach  jego  treści  lub  choćby  wskazania  miejsca  złożenia  tego 

dokumentu),  nie  zaś  tytuł  powszechnie  obowiązującego  aktu  prawnego.  Gdyby  miało  być 

tak,  że  gwarant wskazuje  tym wyrażeniem  na  prawo  wypływające  z  konstytucyjnych  źródeł 

prawa  zgodnie  z  art.  87  ustawy  zasadniczej,  właściwsze  byłoby  sformułowanie  „przepisy 

prawa",  „ustawa"  czy  inne  podobne  do  tych  przykładowo  wskazanych.  Oprócz  tego  nie 

wiadomo,  czy  „Warunki  Przetargu"  to  w  istocie  nie  są  jedynie  warunki  określone  w  art.  22 

ust.  1  p.z.p.,  stanowiące  kto  w  ogóle  może  ubiegać  się  udzielenie  zamówienia.  Przede 

wszystkim  zaś  trudno  jest  przyjąć,  że  „Warunki  Przetargu",  skoro  dotyczą  tylko  i  wyłącznie 

„przetargu",  odnoszą  się  także  do  etapu  zawierania  umowy  z  wykonawcą  wyłonionym  po 

przeprowadzeniu  postępowania  o  zamówienie,  które  wszakże  kończy  się  wraz  z  wyborem 

najkorzystniejszej  oferty.  Należało  zgodzić  się  z  przeciwnikiem  skargi,  że  nie  ma 

konieczności  w  treści  gwarancji  cytowania  przepisów  p.z.p.  oraz  że  gwarancja  może 

odwoływać  się  do  innego  dokumentu,  w  którym  przesłanki  te  są  wskazane,  jednakże  to 

odesłanie  musi  mieć  charakter  jasny,  czytelny  i  nie  budzący  wątpliwości,  zaś  gwarancja 

bankowa złożona przez xxxxx warunków tych nie spełnia”.  

Zatem gwarancja powinna  obejmować te  same okoliczności,  w których Zamawiający 

może zatrzymać wadium na podstawie art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Zgodzić należało 

się,  że  mogą  być  one  przywołane  w  różny  sposób  w  treści  gwarancji,  jednak  nie  ulega 

wątpliwości, że gwarancja musi obejmować okoliczności opisane w ww. przepisach – których 

to  gwarancja  będąca  przedmiotem  niniejszego  sporu  nie  obejmowała. Wobec  tego  należało 

uznać, że wadium zostało wniesiono w sposób nieprawidłowy. W konsekwencji oferta złożona 

przez  Przystępującego  nie  została  zabezpieczona  w  sposób  prawidłowy  wadium  i  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 7b ustawy Pzp.  

W  świetle  powyższego,  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  unieważnienia  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  tym 

odrzucenie  oferty  wykonawcy  Eckert  &  Ziegler  f-con  Deutschland  GmbH  z  siedzibą  w 

Niemczech na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp  z powodu  wniesienia przez tego 

wykonawcę wadium w sposób nieprawidłowy.  

Wobec  powyższego  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono 

jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega 

uwzględnieniu.  

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp  Izba  w 

punkcie  1  sentencji  orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2 

sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do 

jego  wyniku,  zaś  zgodnie  z  §  3  pkt  1  oraz  pkt  2  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), Izba wobec wniesionego sprzeciwu - na podstawie § 5 

ust.  2  pkt  2  ww.  rozporządzenia  -  zasądziła  od  Przystępującego  na  rzecz  Odwołującego 

Monrol  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  oraz  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w łącznej kwocie 18.600 zł.  

Przewodniczący: 

…………………….