KIO 989/17 WYROK dnia 30 maja 2017 r.

WYROK 

z dnia 30 maja 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Sylwia Muniak   

po rozpoznaniu na rozprawie 

26 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 17 maja 

2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez wykonawcę: 

J. & J. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  staplerów 

i oprzyrządowania do zabiegów laparoskopowych i w chirurgii (nr postępowania ….) 

prowadzonym przez zamawiającego: 

Miejski Szpital Zespolony w O. 

przy udziale wykonawcy:

 M. P. sp. z o.o. z siedzibą w W. – zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami postępowania obciąża odwołującego, J. & J. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., i:

2.1.   zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego, 

J. & J. P. sp. z o.o. z siedzibą w W., tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  odwołującego,  J.  &  J.  P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w W.,  na  rzecz 

przystępującego,  M.  P.  sp.  z  o.o.  z siedzibą  w  W.,  kwotę  3600,00  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w terminie  7  dni 

od dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miejski  Szpital  Zespolony  w  O.  –  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze 

zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie 

o  udzielenie  zamówienia  pn.  Dostawa  staplerów  i  oprzyrządowania  do zabiegów 

laparoskopowych i w chirurgii (nr postępowania …). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr … 16 marca 2017 r.. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

8 maja 2017 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu – J. & J. P. 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  W.  {dalej  również:  „J.”}  –  zawiadomienie  o rozstrzygnięciu 

postępowania  m.in.  w  częściach  zamówienia  {zwanych  również  „pakietami”}  nr  2  i  4,  tj.  o 

wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez M. P. sp. z o.o. z siedzibą w W.

 {dalej 

również: „M.”}. 

17 maja 2017 r. Odwołujący wniósł w odpowiedniej formie elektronicznej do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii 

Zamawiającemu) od powyższych czynności, a także od zaniechania odrzucenia oferty M. w 

pakietach nr 2 i 4. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty M., której treść nie odpowiada 

treści SIWZ. 

2.  Art. 91 ust. 1 – przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

3.  Art. 91 ust. 1– przez uznanie za najkorzystniejszą oferty M., która nie odpowiada treści 

SIWZ. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

w pakietach nr 2 i 4: 

1.  Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

2.  Powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia  oferty  M.  i  wyboru  oferty  Odwołującego 

jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  przez  podanie  następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania. 

{zarzuty wspólne dla pakietu nr 2 i 4} 

Odwołujący  zrelacjonował  poniższe  okoliczności  dotyczące  przebiegu  postępowania 

w zakresie pakietu nr 2 i 4 {podkreślono fragmenty pogrubione w odwołaniu}. 

Pierwotny  opis  przedmiotu  zamówienia  (pakiet  nr  2):  Jednorazowe  narzędzie 

laparoskopowe do preparowania za pomocą ultradźwięków, o dł. ramienia roboczego 36cm, 

całego  narzędzia  39cm,  śr.  trzonu  5mm,  aktywowany  ręcznie,  z  możliwością  stosowania 

włącznika nożnego. Posiadające możliwość koagulacji i cięcia. 

Pierwotny opis przedmiotu zamówienia (pakiet nr 4): Jednorazowa końcówka do noża 

harmonicznego  dł.  ramienia  36  cm,  śr  5  mm,  bransza  aktywna  wykonana  ze  stopu  tytanu 

pokryta czarną nieprzywierającą powłoką. Końcówka posiada dwa przyciski aktywujące max 

i min. Możliwość cięcia i koagulacji, kształt uchwytu pistoletowy. 

Wyjaśnieniami  z  11  kwietnia  2017  r.  do  powyższych  opisów  dopisano  (pakiet  nr  2  – 

odpowiedź na pyt. nr 15; pakiet nr 4 – odpowiedź na pyt. nr 20): …lub bezprzewodowy nóż 

ultradźwiękowy  do  cięcia  i  hemostazy,  zamykający  naczynia.  oraz  peczki  naczyniowe  do  5 

mm,  o  częstotliwość  55.5  khz,  długości  roboczej  13cm/23cm/39cm  do  wyboru 

Zamawiającego, o średnicy 5 mm. Uchwyt pistoletowy wyposażony w dwustopniowy przycisk 

aktywujący,  szczęki  narzędzia  wyposażone  w  jedną,  przegubową  branszę  ruchomą, 

umożliwiający równoległy docisk tkanki.  

Dodatkowo  na  końcu  odpowiedzi  na  pyt.  nr  20  znalazło  się  następujące  zdanie: 

Zamawiający  korzystał  z  wyżej  opisanego  rozwiązania  przez  ostatnie  dwa  lata 

z zadowalającym skutkiem. 

M. 

w 

obu 

pakietach 

zaoferował 

wyroby 

o 

numerach 

katalogowych 

SCD396/SCD26/SCD13, powołując się jednocześnie na treść powyższych wyjaśnień. 

Tymczasem,  jak  wynika  z  dołączonych  do  oferty  katalogów  przedmiotowych 

produktów, zaoferowane wyroby nie spełniają wymogu w zakresie długości roboczej 23 cm, 

gdyż  produkt  o  numerze  katalogowym  SCD26  posiada  długość  26  cm  (SCD13  –  13  cm, 

SCD396 – 39 cm). 

W tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił,  że  w  pakietach  nr  2  i  4  treść  oferty  M. 

jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  gdyż  zaoferowany  produkt  o  numerze  katalogowym  SCD26 

zamiast wymaganej długości 23 cm posiada długość 26 cm.  

{zarzut dot. poz. 1 i 5 pakietu nr 4} 

Odwołujący  zrelacjonował  poniższe  okoliczności  dotyczące  przebiegu  postępowania 

w zakresie poz. 1. i 5. pakietu nr 4 {podkreślono fragmenty pogrubione w odwołaniu}. 

Pierwotny  opis  przedmiotu  zamówienia  (poz.  1.):  Jednorazowa  rękojeść  staplera 

endoskopowego  z  wbudowaną  artykulacją  przeznaczonego  do  ładunków  wykonujących 

zespolenie  o  długości  45  lub  60  mm,  posiadająca  dwie  dźwignie  zamykającą  i  spustową. 

Długość  ramienia  34  cm  lub  44  cm,  nóż  w  staplerze  (Zamawiający  każdorazowo  określi 

rodzaj rękojeści przy składaniu zamówienia). 

Pierwotny  opis  przedmiotu  zamówienia  (poz.  5.):  Jednorazowy  endostapler, 

przegubowy, długość ramienia 34 cm, śr. ok. 12 mm, umożliwiający wykonanie zespolenia na 

długości 45 mm. Stapler posiadający dwie dźwignie - zamykającą i spustową. 

Wyjaśnieniami  z  11  kwietnia  2017  r.  do  powyższych  opisów  dopisano  (poz.  1.  – 

odpowiedź na pyt. nr 17; poz. 5 – odpowiedź na pyt. nr 21): …lub jednorazową uniwersalną 

rękojeść  staplera  endoskopowego  z  wbudowaną  artykulacją  przeznaczonego  do  ładunków 

30mm,  45mm,  60mm,  posiadającego  jedną  dźwignię  do  zamknięcia  oraz  wystrzelenia 

ładunku. Długość ramienia 6cm, 16cm, 26cm do wyboru prze Zamawiającego. Nóż nowy w 

każdym z kompatybilnych ładunków. 

Dodatkowo  na  końcu  odpowiedzi  na  pyt.  nr  21  znalazło  się  następujące  zdanie: 

(Zamawiający każdorazowo określi rodzaj rękojeści przy składaniu zamówienia).  

W  ramach  pakietu  nr  4  w  poz.  1  i  5  M.  zaoferował  tożsame  wyroby  o  numerach 

katalogowych:  030403  GIA  UNIVERSAL  12  mm,  30449  ENDO  GIA  UINIVERSAL  12  mm 

oraz  EGIAUNIVXL  ENDO  GIA  UINIVERSAL  12  mm,  powołując  się  jednocześnie  na  treść 

powyższych wyjaśnień. 

Odwołujący  zarzucił,  że  wyroby  zaoferowane  przez  M.  nie  spełniają  wymaganego 

parametru rękojeści staplera z wbudowaną artykulacją. 

Odwołujący wyjaśnił, że: 

–  Przez  stapler  należy  rozumieć  stosowany  w  chirurgii  przyrząd  mechaniczny 

wykorzystywany  do  zespalania  tkanek,  które  następuje  za  pomocą  specjalnych  zszywek, 

które  zazwyczaj  zamykają  się  w  kształcie  litery  B.  Same  zszywki  są  zakładane  za  pomocą 

staplerów, które  w  szczękach  aparatu chwytają  dwie  warstwy  tkanek  i  zbliżają  je  do  siebie. 

Zszywki po przejściu przez tkanki wyginają się na kowadełku o kształcie dostosowanym do 

typu staplera. 

– Ładunek jest to oddzielna część staplera, która jest wymienna i służy do zespalania tkanek. 

Przy  czym  stapler  bez  ładunku  nie  spełnia  swojej  funkcji  i  nie  może  być  wykorzystany  w 

procedurze medycznej. 

–  Przez  artykulację  (słowo  „artykulacja”  pochodzi  z  języka  łacińskiego  „articulus”  i  oznacza 

połączenie,  złącze,  staw,  przegub,  ang.  „joint”)  należy  rozumieć  urządzenie,  w  którym  dwie 

lub  więcej  części  narzędzi  są  ze  sobą  tak  połączone,  aby  umożliwić  większą  zdolność, 

elastyczność ruchu (zgodnie z http://www…., http://www…). 

Dlatego  też  według  Odwołującego  wymóg    Zamawiającego  odnośnie  artykulacji 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  konieczne  było,  aby  artykulacja  występowała 

w rękojeści bez konieczności połączenia z samym ładunkiem. 

Tymczasem,  jak  wynika  z  dołączonych  do  oferty  M.  katalogów  przedmiotowych 

produktów,  artykulacja  wbudowana  jest  w  jednorazowe  ładunki  do  staplera.  Do  powstania 

artykulacji konieczne jest połączenie staplera z ładunkiem. 

M.  potwierdził  powyższe  w  wyjaśnieniach  złożonych  27  kwietnia  2017  r. 

Zamawiającemu,  wskazując,  że  do  artykulacji  konieczne  jest  połączenie  staplera 

z ładunkiem. Bez umieszczonego w staplerze ładunku nie ma możliwości artykulacji.  

Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że wyroby 030403 GIA UINIVERSAL 12 mm , 

030449/EGIAUNIVXL  ENDO  GIA  UNIVERSAL  12  mm  zostały  też  zaoferowane  przez  M.  w 

poz.  2.  pakietu  nr  5,  dla  której  Zamawiający  oczekiwał:  uniwersalny  jednorazowy  stapler 

endoskopowy  do  ładunków  jednorazowych  laparoskopowych,  wspólna  rękojeść  dla 

ładunków prostych i z artykulacją (...).  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  tym  przypadku  Zamawiający  wymagał,  aby  artykulacja 

znajdowała się tylko w ładunku.  

Odwołujący  podniósł,  że  choć  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  produktów 

o dwóch różnych parametrach (rękojeść staplera z artykulacją w ramach pakietu nr 4 pozycja 

1 i 5 oraz artykulacji wbudowanej w ładunek dla poz. 2 pakietu nr 5), M. zaoferował produkt o 

tym samym numerze katalogowym do obu pozycji. Z uwagi na powyższą definicję artykulacji 

nie  ma  możliwości  spełnienia  przez  jeden  produkt  obu  parametrów  jednocześnie,  stąd  w 

jednej  z  tych  pozycji  zaoferowany  przez  M.  produkt  nie  spełnia  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Ponieważ  z  analizy  treści  katalogu  produktowego  dla  wyrobów  030403  GIA 

UINIVERSAL  12  mm,  030449/EGIAUNIVXL  ENDO  GIA  UNIVERSAL  12  mm  wynika,  że 

posiadają  artykulację  wbudowaną  w  ładunek,  co  spełnia  wymagania  opis  przedmiotu 

zamówienia  dla  pakietu  nr  5  poz.  2,  ale  jednocześnie  automatycznie  prowadzi  do  wniosku, 

ż

e nie może spełniać parametrów określonych w pakiecie nr 4 dla poz. 1. i 5. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że różnica w cenie pomiędzy jego 

ofertą  a  ofertą  M.  wynika  z  faktu,  że  konstrukcja  staplera  z  artykulacją  wbudowaną  w 

rękojeść  jest  rozwiązaniem  bardziej  zaawansowanym  pod  względem  technologicznym  w 

stosunku  do  staplera  z  artykulacją  znąjdującą  się  w  ładunku,  co  powoduje  wyższe  koszty 

produkcji. Odwołujący podkreślił, że konstrukcja staplera z wbudowaną artykulacją umożliwia 

wykorzystanie  do  konstrukcji  bransz  elementów  zapewniających  optymalną  silę  kompresji, 

która  jest  dystrybuowana  równomiernie  na  ich  całej  długości.  Umożliwia  również 

zlokalizowanie  obsługi  artykulcji  w  taki  sposób,  aby  była  obsługiwana  jedną  ręką  przez 

operatora.  Te  czynniki  wprost  proporcjonalnie  wpływają  na  bezpieczeństwo  wykonywanej 

procedury  oraz  skracają  czas  jej  trwania  dzięki  mniejszej  ilości  wymian  instrumentów. 

Kompresja, którą dostarczają staplery z artykulacją, wpływa na jakość formowania się szwu 

mechanicznego, co jest związane z bezpieczeństwem wykonywanej procedury. 

Pismem  z  24  maja  2017  r.  Zamawiający  poinformował  Izbę,  że  17  maja  2017  r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  drugiemu  wykonawcy  uczestniczącemu 

w  postępowaniu.  

19 maja 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej 

zgłoszenie  przez  M.  P.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przystąpienia  do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.  

Wobec  dokonania  zgłoszenie  w  odpowiedniej  formie,  z  zachowaniem  3-dniowego 

terminu  oraz  wymogu  przekazania  kopii  zgłoszenia  Stronom  postępowania  (zgodnie  z  art. 

185  ust.  2  pzp)  –  Izba  nie  miała  podstaw  do stwierdzenia  nieskuteczności  przystąpienia, 

co do którego nie zgłoszono również opozycji.  

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

19  maja  2017  r.  wpłynęła  do  Izby  odpowiedź  na  odwołanie  w  której  Zamawiający 

oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w związku z tym 

wnosi o umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym. 

25  maja  2017  r.  wpłynął  do  Izby  sprzeciw  Przystępującego  wobec  uwzględnienia 

przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  biorąc  pod  uwagę,  że  Przystępujący  zgłosił  sprzeciw,  sprawa  została 

skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której  Odwołujący  i  Przystępujący 

podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska.  W  imieniu  Zamawiającego  nikt  się  nie  stawił, 

pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Odwołującego  i  Przystępującego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu 

przystąpienia,  sprzeciwie  z  25  maja  2017  r.,  a  także  wyrażone  ustnie  na rozprawie 

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  w  którym  na  pakiety  nr  4  i  5  tak  jak  Przystępujący  również  złożył  ofertę. 

Odwołujący  tym  samym  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu 

naruszeniami  przepisów  ustawy  pzp  dotyczącymi  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego,  co  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia, 

na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności istotne dla sprawy: 

W odwołaniu adekwatnie: 

–  zacytowano  postanowienia  s.i.w.z.  oraz  treść  wyjaśnień  udzielonych  przez 

Zamawiającego, które de facto wprowadzały zmiany do opisu przedmiotu zamówienia;  

– wskazano również typy wyrobów, które zostały zaoferowane przez M. 

Nie  ma  zatem  potrzeby  powtarzania  tych  okoliczności  faktycznych,  które  powyżej 

zostały przedstawione za odwołaniem. 

{zarzuty wspólne dla pakietu nr 2 i 4} 

Uzupełniająco Izba ustaliła następujące okoliczności: 

–  pierwotny  opis  przedmiotu  zamówienia  odpowiadał  narzędziom  medycznym  oferowanym 

przez  J.  typu  J&J  H.  ACE  (jednorazowe  narzędzie  laparoskopowe  do preparowania  za 

pomocą ultradźwięków… oraz jednorazowa końcówka do noża harmonicznego…) o długości 

ramienia roboczego 36 cm; 

– pytania nr 15 i 20 zostały zadane przez M. i zmierzały do dopuszczenia oferowanych przez 

niego narzędzi medycznych producenta C. typu S. (bezprzewodowy nóż  ultradźwiękowy do 

cięcia  i  hemostazy),  które  występuje  m.in.  w  wersji  o  długości  roboczej  39  cm,  na  co 

Zamawiający przystał; 

–  powyższy  typ  narzędzia  w  ogóle  nie  jest  oferowany  w  wersji  z  ramieniem  o  długości 

roboczej 23 cm, istnieje natomiast wersja z ramieniem o długości roboczej 26 cm.  

Powyższe  okoliczności  były  niesporne  w  toku  rozprawy,  a  wynikają  nie  tylko 

z dokumentów  oferty  M.  {wypełnionych  formularzy  cenowych  oraz  załączonych  kart 

katalogowych},  ale  również  z  załączonego  również  do  odwołania  porównania  narzędzi 

produkowanych przez różnych producentów: S. (C.), J&J .H A. (J.) oraz O. T. (O.) {dla tego 

ostatniego producenta występuje długość robocza 45 cm}. 

{zarzut dot. poz. 1 i 5 pakietu nr 4} 

Izba  stwierdziła,  że  fragment  opisu  w  brzmieniu  rękojeść  staplera  endoskopowego 

z wbudowaną artykulacją jest zbyt enigmatyczny i lakoniczny, aby uznać, że odpowiadają mu 

wyłącznie  staplery  oferowane  przez  J.,  gdyż  z  powyższego  sformułowania  nie  wynika 

wprowadzenie  sugerowanego  w  odwołaniu  parametru,  aby  artykulacja  występowała 

w rękojeści bez konieczności połączenia z samym ładunkiem.  

Jednocześnie  w  piśmie  z  27  kwietnia  2017  r.    M.  potwierdził  Zamawiającemu,  że 

w oferowanych staplerach artykulacja znajduje się w rękojeści staplera oraz ładunku i jest ich 

integralną  częścią  ponieważ,  aby wygiąć  ładunek  musimy  artykułować  dźwignię  oznaczoną 

w  poniższym  rysunku  literą  D  {integralną  częścią  wyjaśnień  były  stosowane  rysunki  –  rzuty 

boczne staplera}. 

Ponieważ  w  przypadku  obu  powyższych  rozwiązań  za  artykulację  odpowiada 

dźwignia umieszczona na rękojeści staplera – czyli zgodnie ze znaczeniem słowa „rękojeść” 

w  języku  polskim  –  na  części  tego  narzędzia  służącej  do  trzymania  go  w  ręce,  oba  należy 

uznać za spełniające wymaganie, aby rękojeść staplera miała wbudowaną artykulację. Jak to 

opisano  w  instrukcji  staplera  E.  G.    produkcji  C.:  Ramię  staplera  można  obracać  o 360°  i 

zginać o 22° i 45° w obu kierunkach przy użyciu dźwigni, która znajduje się na rękojeści {pkt 

4 oraz rysunki w instrukcji złożonej na rozprawie przez Przystępującego}.  

Oględziny  egzemplarzy  zaoferowanych  staplerów  pozwoliły  stwierdzić  Izbie, 

ż

e w przypadku staplera J. artykulacja (zgięcie) następuje na trzonie połączonym na trwałe z 

rękojeścią  (dołączany  jest  tylko  wkład  zawierający  zasobnik  na  zszywki).  Natomiast 

w przypadku  staplera  E.  G.    zgięcie  następuje  na przedłużeniu  trzonu  zintegrowanym 

z zasobnikiem na zszywki, który należy połączyć z odcinkiem trzpienia połączonym na trwałe 

z  rękojeścią  {rysunki  wraz  z  opisem  zawarte  w  instrukcji  złożonej  na  rozprawie  przez 

Przystępującego}. 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  poczynione  ustalenia 

faktyczne  oraz  orzekając  w  granicach  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła, 

ż

e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

 Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

ż

e zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  art.  82  ust.  2  pzp  zastrzega 

dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

formę  pisemną  pod  rygorem  nieważności,  a  w  art. 82  ust.  3  pzp  wprost wskazuje,  że  treść 

takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji.  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na odpłatny  charakter  zamówień  publicznych,  nieodzownym  elementem  treści  oferty  będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

ś

wiadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą  dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  

W  konsekwencji  nie  tylko  treść  wynikająca  explicite  ze  złożonej  oferty,  ale  również 

nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez 

zamawiającego,  może  być  podstawą  do  stwierdzenia  niezgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.. 

gdyż  –  co  do  zasady  –  niedopuszczalne  jest  precyzowanie  i  poprawianie  treści  złożonej 

oferty,  w szczególności  z  uwagi  za  naczelne  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zachowania uczciwej konkurencji.  

W  zakresie  zastosowania  przesłanki  odrzucenia  oferty  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp 

mieści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający, 

o ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym, 

choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por. 

J.  Pieróg  w:  Prawo  zamówień  Publicznych.  Komentarz,  wyd.  C.H.  Beck,  Warszawa  2009}. 

Innymi  słowy  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  może  polegać  na  sporządzeniu 

i przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  specyfikacji,  z  zaznaczeniem, 

ż

e chodzi  tu  o  wymagania  s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia 

zobowiązania  (świadczenia)  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści  oferty,  a  nie 

wymagania co do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie 

wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. 

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  to  do  wspominanej 

powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją, 

co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  

Wystąpienie  stanu  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  nie  zawsze  będzie 

podstawą do odrzucenia oferty, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 

pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie  oferta, której treść jest niezgodna z treścią 

s.i.w.z.  w  sposób  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.  

O  ile  każdorazowo  treść  oświadczenia  woli  składanego  w  postępowaniu  w  ramach 

oferty  należy  rozpatrywać  przez  pryzmat  zamiaru  wykonawcy,  wyrażającego  się  wolą 

uczestnictwa  w  postępowaniu,  a  w  konsekwencji  –  złożenia  oferty  zgodnej  z  s.i.w.z.  {tak 

m.in.  wyroki  Izby  wydane:  3  kwietnia  2012  r.  (sygn.  akt  KIO  556/12),  9  listopada  2012  r. 

(sygn.  akt:  KIO  2343/12,  KIO  2346/12),  22  listopada  2012  r.  (sygn.  akt:  KIO  2396/12,  KIO 

2416/13),  10 czerwca  2013  r.  (sygn.  akt  KIO  1266/13)}  –  o  tyle  kluczową  sprawą  jest,  czy 

w konkretnym  stanie  faktycznym  możliwe  jest  ustalenie  treści  oświadczenia  co  do 

oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej 

konkurencji  pomiędzy  wykonawcami.  Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  przewiduje 

instrumenty  służące  odczytaniu  treści  złożonego  oświadczenia  woli  –  jeśli  jest  ono 

niejednoznaczne  {instytucja  wyjaśnień  z  art.  87  ust.  1  pzp},  a  także  służące  poprawieniu 

oferty – jeśli wprost nie odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 

ust.  2  pkt  3  pzp}.  Art.87  ust.  2  pkt  1  i  2  pzp  obliguje  natomiast  zamawiającego  do 

poprawienia  w  ofercie  oczywistych  omyłek  pisarskich  oraz  oczywistych  omyłek 

rachunkowych,  z  uwzględnieniem  konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek. 

W postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  nie  została  wyłączona  bowiem  ogólna, 

charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli 

w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia.  

Jednakże istotne elementy tego oświadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób 

wymagany przez Zamawiającego przedmiot oferowanego świadczenia – powinny się jednak 

w ofercie znaleźć, w przeciwnym razie nie sposób ustalić treści tego oświadczenia bez jego 

istotnej zmiany lub prowadzenia ustaleń z wykonawcą już po terminie składania ofert, co jest 

niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 

pzp  w  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień 

dotyczących  treści  złożonych  ofert,  jednakże  niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między 

zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem 

ust.  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Przywołane  powyżej  instytucje  służą 

jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie złożonego zamawiającemu 

oświadczenia  woli,  odczytaniu  jego  treści.  Zastosowanie  tych  instrumentów  jest  jednak 

możliwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował oświadczenie woli w sposób 

umożliwiający  takie  odczytanie  bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez  pryzmat 

załączonych  do  oferty  dokumentów  składanych  na  potwierdzenie,  że  przedmiot  oferty 

odpowiada wymaganiom zamawiającego. 

{rozstrzygnięcie zarzutów wspólnych dla pakietu nr 2 i 4} 

 Izba  zważyła,  że  w  powyżej  ustalonych  okolicznościach  sprawy  nie  można 

stwierdzić, aby treść oferty M. nie odpowiadała treści specyfikacji w rozumieniu normy art. 89 

ust. 1 pkt 2 pzp, o którym mowa powyżej.  

Po  pierwsze,  zarzucana  w  odwołaniu  niezgodność  dotyczy  parametru,  który 

obiektywnie  był  nie  do  spełnienia,  gdyż  dopuszczony  na  mocy  wyjaśnień  typ  narzędzia 

w ogóle  nie  występuje  w  wersji  o  takiej  długości  roboczej.  Tym  samym,  choć  po  otwarciu 

ofert  nie  ma  możliwości  zmiany  treści  specyfikacji,  w  tej  sprawie  uzasadniona  jest 

interpretacja,  że  alternatywny  opis  przedmiotu  zamówienia  w  istocie  dopuszczał 

zaoferowanie konkretnych narzędzi, które występują w długości roboczej m.in. 26 cm, a nie 

23 cm, jak omyłkowo podał w treści pytania M., na które Zamawiający udzielił odpowiedzi, że 

„dopuszcza zaproponowane rozwiązanie”.  

Po  drugie,  porównanie  z  pierwotnym  opisem  przedmiotu  zamówienia,  który 

wskazywał na jedną długość roboczą spośród występujących w narzędziach produkcji J. (w 

tym 23 cm) – 36 cm, prowadzi do wniosku, że w praktyce potrzeby Zamawiającego zaspokoi 

najbardziej zbliżona spośród długości roboczych narzędzi S. – 39 cm. W toku rozprawy nie 

pojawiły  się  żadne  dowody  ani  nawet  racjonalne  i przekonujące  argumenty,  które 

ś

wiadczyłyby  o  tym,  że  dla  zaspokojenia  tych  samych  potrzeb  Zamawiającego  wystarczy 

narzędzie  Johnsona  o  jednej  długości  roboczej,  a w przypadku  narzędzi  konkurencyjnego 

producenta konieczne są trzy długości robocze. 

Po  trzecie  –  Odwołujący  forsuje  skrajnie  formalistyczne  podejście,  które  w  tym 

przypadku jest niezgodne z nadrzędnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia – 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 

pzp.  Pomimo  zmiany  opisu  przedmiotu  zamówienia,  która  niewątpliwie  służyć  miała 

zwiększeniu  konkurencji,  okazałoby  się  bowiem,  że  nadal  można  zaoferować  narzędzia, 

na które wskazywał pierwotny opis przedmiotu zamówienia, de facto narzędzia produkowane 

przez Johnsona.  

{rozstrzygnięcie zarzutów dot. poz. 1 i 5 pakietu nr 4} 

Izba  zważyła,  że  drugi  zarzut  opiera  się  nie  tyle  na  okolicznościach  faktycznych 

wynikających z treści s.i.w.z., a na założeniach poczynionych przez Odwołującego w związku 

z lakonicznym, 

acz 

jednocześnie 

pojemnym 

sformułowaniem 

rękojeść 

staplera 

endoskopowego z wbudowaną artykulacją.  

Skoro  nigdzie  w  s.i.w.z.  nie  zostało  wyrażone  oczekiwanie,  aby  artykulacja 

występowała w rękojeści bez konieczności połączenia z samym ładunkiem, nie ma powodów 

domniemywać, że taka była intencja Zamawiającego. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że 

zaoferowany przez M. system staplera jest niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. 

Wreszcie 

należy 

zauważyć, 

ż

e 

zgodnie 

z 

powszechnie 

przyjmowanym 

w orzecznictwie Izby i sądów okręgowych stanowiskiem ewentualne niejasności postanowień 

s.i.w.z. należy zawsze interpretować na korzyść wykonawców, którzy działali w dobrej wierze 

w  zaufaniu  do  ich  treści.  Przystępujący  złożył  w  toku  oceny  jego  oferty  szczegółowe 

wyjaśnienia co do sposobu działania oferowanych staplerów, a Zamawiający je przyjął.  

{rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów} 

Ponieważ pozostałe zarzuty mają charakter niesamoistny, gdyż są pochodną zarzutu  

podstawowego,  który  nie  znalazł  potwierdzenia,  również  muszą  zostać  uznane 

za niezasadne. 

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy 

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  pzp,  z  uwzględnieniem  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  a  pzp. 

W pierwszej  kolejności  zaliczając  do  tych  kosztów  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  – 

zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r. 

w sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.). 

Ponadto  stosownie  do  art.  186  ust.  6  pkt  3  lit.  a  kosztami  postępowania  odwoławczego 

obciążono  Odwołującego,  od  którego  –  zgodnie  z  §  5  ust.  3  pkt  2  w  zw.  z  §  3  pkt  2  lit.  b 

rozporządzenia – zasądzono na rzecz Przystępującego uzasadnione koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika (z ograniczeniem ich wysokości do kwoty 3600 zł), wobec przedłożenia w tym 

zakresie do zamknięcia rozprawy stosownego rachunku. 

Przewodniczący: 

………………………………