KIO 1001/18 WYROK dnia 7 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1001/18 

WYROK 

z dnia 7 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              Artur Szmigiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2018 r. w Warszawie odw

ołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  maja  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Luxury  Medical  Care  sp.  z  o.o. 

Sp.k.  oraz  A. 

Ś.,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  p.n.  A.  Ś.,  adres  lidera 

konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa                     w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Centrum  Usług  Informatycznych  we  Wrocławiu,                              ul. 

Namysłowska 8, 50-304 Wrocław 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się                                

o 

udzielenie  zamówienia:  Luxury  Medical  Care  sp.  z  o.o.  Sp.k.  oraz  A.  Ś., 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  p.n.  A.  Ś.,  adres  lidera  konsorcjum:  ul. 

Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Luxury  Medical  Care  sp.  z  o.o.  Sp.k. 

oraz  A. 

Ś.,  prowadzącą  działalność  gospodarczą  p.n.  A.  Ś.,  adres  lidera 

konsorcjum: ul. Słomińskiego 17 lok. 47, 00-195 Warszawa                      tytułem 

wpisu 

od odwołania. 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Luxury  Maedical  Care  sp.  z  o.o.  Sp.k.  oraz  A. 

Ś.,  prowadzącej  działalność 

gospodarczą p.n. A. Ś., adres lidera konsorcjum:                    ul. Słomińskiego 17 

lok. 47, 00-195 Warszawa na rzecz 

Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu,  

ul.  Namysłowska  8,  50-304  Wrocław  kwotę  3 600  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt sprawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Centrum  Usług  Informatycznych  we  Wrocławiu-  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nie

ograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem 

jest transport  zbiorowy  - 

świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do 

wrocławskich  placówek  oświatowych  -  zadanie  nr  2.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane 

w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  2  lutego  2018r.  pod  nr 

2018/S 023-048805. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.  Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) - zwanej dalej 

Pzp 

W  d

niu  12  maja  2018r.  Odwołujący  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się                                

o  udzielenie  zamówienia:  Luxury  Medical  Care  sp.  z  o.o.  Sp.k.  oraz  A.  Ś.,  prowadząca 

działalność  gospodarczą  p.n.  A.  Ś.  -wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  polegających  na  odrzuceniu  oferty  wykonawcy, 

wykluczeniu wykonawcy z postępowania w zakresie zadania nr 2                      w sposób 

sprzeczny  z  ustawą  Pzp  oraz  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentów  i  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  konsorcjum  W.  P.  Taxi 

Osobowe, Firma Transportowo- Handlowa, Firma Transportowo- Handlowa S. P. .  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  przez  jego  błędne  zastosowanie  i  uznanie  przez 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału                  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria  lub  który  zataił  te 

informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, podczas gdy 

Odwołujący  w  ww.  zakresie  przedstawił  wyłącznie  prawdziwe  informacje  i  nie 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  a  potencjalne  (hipotetyczne)  wprowadzenie                  

w błąd nie było efektem celowego działania lub rażącego niedbalstwa, 

art.  24  ust.  4  Pzp  przez  uznanie  oferty  Odwołującego  za  odrzuconą  w  sytuacji,  gdy 

decyzja  o  wykluczeniu  Odwo

łującego  z  udziału  w  postępowaniu  została  podjęta  z 

rażącym  naruszeniem  przepisów  ustawy,  w  szczególności  brak  było  podstaw  do 

zastosowania dyspozycji art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz art. 24 ust. 4 Pzp, 

art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez błędne zastosowanie i uznanie, że 

wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, ze względu na fakt, iż Odwołujący 

w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe,  w  szczególności  gdy 

wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał 

lub nienależycie wykonał zamówienie, podczas gdy taka sytuacja nie nastąpiła. 

4.  art.  26  ust.  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający wedle dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp był zobowiązany a nie uprawniony 

do we

zwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 

a ust. 1 Pzp, Zamawiający zaniechał wezwania ze względu na fakt, że w jego ocenie 

złożony  wraz  z  ofertą  dokument  JEDZ  był  niekompletny.  Zamawiający  dokonał 

niewłaściwej  wykładni  ww.  przepisu  przez  bezprawne  uznanie,  że  w  przedmiotowej 

sprawie zachodzi możliwość odstąpienia od wzywania do uzupełniania, podczas gdy 

zgodnie  z  art.  26  ust.  3  taka  sytuacja  występuje  jedynie  wówczas,  gdyby  mimo 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  dokumentów,  oferta  wykonawcy  podlegała 

odrzuceniu  lub  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania,  co  w  przedmiotowej 

sprawie nie zachodzi, 

art.  87  ust.1  Pzp  przez  zaniechanie  rzetelnej  oceny  i  badania  oferty  Odwołującego 

przez  nieskorzystanie  z  uprawnienia  do  wyj

aśnienia  treści  oferty  oraz  załączonych 

dokumentów  w  związku  z  wątpliwościami,  mimo  posiadania  ku  temu  możliwości  i 

instrumentów prawnych. 

6.  art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp  w  zw. z art. 24 ust. 5 pkt  2 Pzp oraz art. 92 ust. 1a Pzp 

polegające  na  nieprawidłowym  przeprowadzeniu  czynności  i  w  konsekwencji 

nieprawidłowym  uzasadnieniu  podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia 

Odwołującego  oraz  odrzucenia  oferty  przez  niewykazanie  istnienia  podstaw 

wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  w  sytuacji,  gdy  ciężar  wykazania  takich 

okoliczności spoczywa na Zamawiającym.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz odrzucenia 

jego oferty, 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

przywrócenia  Odwołującego  do  postępowania  oraz  dokonanie  ponownego 

przeprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  udziałem  oferty  Odwołującego  i 

wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SIWZ, 

zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa zgodnie z rachunkiem 

złożonym na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazał,  że  żadna  z  przesłanek  wykluczenia  podana  przez 

Zamawiającego  nie  została  spełniona,  a  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do  dokonania 

takich  czynności.  Wskazał,  że  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  co  do  podlegania 

wykluczeniu  z  postępowania  tj.  nie  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu ani w wyniku rażącego niedbalstwa ani zamierzonego 

działania.  Zamawiający  opiera  swoje  twierdzenia  dotyczące  naruszeń  przez  Odwołującego 

obowiązków zawodowych na podstawie informacji uzyskanych w związku ze świadczeniem 

na  jego  rzecz  przez  Odwołującego  „usług  przewozowych  na  rzecz  dzieci  i  uczniów 

niep

ełnosprawnych  do  wrocławskich  placówek  oświatowych  na  podstawie  umowy  nr 

CUI/ZP/PN?1-

=7/2017  z  dnia  1  września  2017r.  Wskazał,  że  składał  Zamawiającemu 

wyczerpujące  wyjaśnienia  dotyczące  zgłoszonych  przez  niego  naruszeń  w  pismach  do 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  kierowane  do  niego  wezwania.  Wyjaśnienia  poczynione 

przez  Odwołującego  jednoznacznie  wskazywały,  iż  wszelkie  rzekome  uchybienia                           

w  wykonaniu  przez  konsorcjum  umowy  nie  stanowią  nienależytego  wykonania  umowy  ani 

rażącego jej naruszenia. Zamawiający do dnia dzisiejszego nie obciążył Odwołującego karą 

umowną  w  związku  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  ani  nie  rozwiązał  umowy                           

z  konsorcjum.  Konsorcjum  w  dalszym  ciągu  wykonuje  w  sposób  prawidłowy  na  rzecz 

Za

mawiającego  usługi  na  podstawie  umowy  z  2017r.,  dochowując  należytej  staranności. 

Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  w  postaci  wykazania,  że  wprowadzenie  w  błąd  było 

wynikiem  rażącego  niedbalstwa  lub  celowego  działania.  Orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  które  Odwołujący  przywołał  w  odwołaniu,  wskazuje,  że  aby  mówić  o 

wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd  przez  złożenie  nieprawdziwych  informacji 

Zamawiający winien przedstawić dowody świadczące o dopuszczeniu się przez wykonawcę 

oświadczenia  nieprawdy.  W  niniejszej  sprawie  zgromadzone  dowody  bezspornie  wskazują 

na  fakt,  że  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  potwierdzenie  swoich  tez 

skutkujących  wykluczeniem  Odwołującego  z  postępowania.  W  ocenie  Odwołującego 

wykluczenie  go  z  udziału  w  postępowaniu  należy  uznać  za  przedwczesne,  gdyż 

Zamawiający  nie  dopełnił  obowiązku  z  art.  26  ust.  3  Pzp,  dokonał  błędnej  oceny  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  w  tym  niewłaściwej  i  nie  opartej  na  pełnej  informacji  oceny 

wystąpienia powodów wykluczenia konsorcjum w postępowania.  

W zakresie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp Odwołujący wskazał, że i w tym przypadku 

Zamawiający  nie  wykazał,  aby  doszło  do  zawinionego  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowych  przez  konsorcjum.  Dla  zastosowania  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy                     

z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp niezbędne jest przypisanie wykonawcy 

winy  za  popełnienie  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  nie  jest  wykazanie 

zwykłej  postaci  winy,  ale  winy  umyślnej  lub  rażącego  niedbalstwa.  Odwołał  się  do 

stanowiska Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  który  w  wyroku  z  dnia  13  grudnia 

2012r.  Sygn.  C  - 

465/11  (Forposta)  zdefiniował  pojęcie  „poważnego  wykroczenia”  zawarte               

w  Dyrektywie  2004/18/WE  -  obecnie  art. 57  ust.  4  lit  c  Dyrektywy  nr  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych.  

Podkreślił,  że  podczas  świadczenia  usług  przewozowych  realizowanej  na  rzecz 

Zamawiającego  nie  doszło  do  zawinionego  i  poważnego  naruszenia  obowiązków 

zawodowy

ch w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp. Nawet w przypadku uznania, iż na etapie 

wykonywania  umowy  wystąpiły  pewne  okoliczności  budzące  zastrzeżenia  (Odwołujący 

dokonywał  niezwłocznych  wyjaśnień  wszelkich  powstałych  po  stronie  Zamawiającego 

wątpliwości  co  do  naruszeń  realizowanej  umowy)  to  Odwołujący  nie  ponosi  winy 

kwalifikowanej  za  sytuacje  i  okoliczności  spowodowane  przez  czynniki  za  wystąpienie 

których  Odwołujący  nie  ponosi  odpowiedzialności,  w  tym  także  przez  działania 

Zamawiającego.  Podniósł,  że  to  na  Zamawiającym  spoczywa  ciężar  wykazania  spełniania 

przesłanek  wykluczenia,  co  wynika  wprost  z  przepisu  będącego  podstawą  wykluczenia. 

Zamawiający  może  udowodnić  wystąpienie  naruszenia  obowiązków  zawodowych  przez 

wykonawcę  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Zamawiający  jest  zobowiązany 

także  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  przedstawić  dowody  jakie  potwierdzają,  że 

wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp.  Zdaniem 

Odwołującego,  w  tym  postępowaniu  Zamawiający  nie  uczynił  zadość  ww.  obowiązkowi 

ograniczając się jedynie do wymienienia trzech jego zdaniem naruszeń, których dopuścił się 

Odwołujący w ramach realizowania poprzedniej umowy oceniając je jako zawinione poważne 

naruszenie  obowiązków  zawodowych.  Zamawiający  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na 

potwierdzenie  naruszenia  przez  konsorcjum  obowiązków  zawodowych.  Zamawiający  oparł 

swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego o nieuzasadnione twierdzenia, które nie zostały 

potwierdzone  żadnymi  dowodami.  Zamawiający  nie  sprostał  obowiązkowi  i  nie  przedstawił 

najpóźniej  w  dacie  wykluczenia  żadnych  dowodów,  co  powoduje,  że  Zamawiający  nie 

posiada  uprawnienia  do  odwoływania  się  do  innych  dowodów  niż  zamieszczonych  w 

informacji o wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu. Konkretyzacja swojego stanowiska na 

etapie  postępowania  odwoławczego  w  ocenie  Odwołującego  powinna  zostać  uznana  za 

spóźnioną.  

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

W  dniu  11  maja  2018r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców,  biorących  udział                 

w  postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  2  i  wykluczeniu 

Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  oraz  na 

postawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp.  

W  uzasadnieniu  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu 

Zamawiający  wskazał,  iż  realizując  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  zadanie 

„Świadczenie  usług  przewozowych  na  rzecz  dzieci  i  uczniów  niepełnosprawnych  do 

wrocławskich  placówek  oświatowych”  CUI/ZP/PN/1-=7/2017  zawartą  dnia  1.09.2017r. 

Odwołujący dopuścił się w wyniku rażącego niedbalstwa poważnych naruszeń obowiązków 

zaw

odowych,  wskutek  czego  doszło  do  sytuacji  zagrażających  zdrowiu  lub  życiu 

przewożonych  dzieci  niepełnosprawnych.  W  trakcie  realizacji  umowy  Zamawiający 

kilkukr

otnie  zwracał  się  z  wezwaniem  do  usunięcia  naruszeń,  a  Odwołującemu  zgłaszane 

były sytuacje dotyczące: 

a. 

realizacji  usługi  dowozu  dzieci  niepełnosprawnych  bez  wymaganej  obecności 

opiekuna, 

b. 

pozostawienia dziecka niepełnosprawnego w trakcie realizacji usługi dowozu bez 

opieki, 

c. 

świadczenia  usługi  dowozu  w  sposób  narażający  zdrowie  i  bezpieczeństwo 

przewożonych dzieci niepełnosprawnych, co doprowadziło do zdarzenia w wyniku 

którego dziecko korzystające z dowozu doznało obrażeń ciała.  

Zamawiający uznał, iż zachodzi także przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp bowiem wraz z 

ofertą Odwołujący złożył Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) odnoszący się 

do  uczestników  konsorcjum,  jednakże w  żadnym  z  tych oświadczeń  nie zostało wskazane, 

że Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.5 pkt 2 Pzp. W odpowiedzi na 

pytanie  „Czy  wykonawca  jest  winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego”  w  odniesieniu 

do  obu  członków  konsorcjum  została  zaznaczona  opcja  „NIE”.  Nie  zostały  podane  żadne 

szczegółowe  informacje,  które  dotyczyłyby  przedsięwziętych  środków  w  celu 

samooczyszczenia. Zamawiający podkreślił, że informacje dotyczące powziętych środków, o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  8  Pzp,  winny  być  złożone  wraz  z  ofertą  w  tym  w  JEDZ. 

(Informacja o  wyborze oferty  skierowana do  Odwołującego  pismo  z  dnia 11 maja 2018r. w 

aktach sprawy).  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  zamaw

iającego  przepisów  Pzp.  Działania  i  zaniechania 

Zamawiającego,  kwestionowane  w  odwołaniu  mogą  pozbawić  Odwołującego  uzyskania 

zamówienia publicznego w zadaniu nr 2. 

Izba dopuściła jako dowody w sprawie: 

1.  skarg

ę rodziców z dn. 2.09.2017r, notatkę ze spotkania w sprawie skarg rodziców co 

do 

braku  zapewnienia  należytej  opieki  BOS  bez  opiekuna  IX  2018  (jak  wyjaśnił 

Zamawiający omyłkowo podano 2018r. zamiast 2017 r.). 

korespondencję mailową z pracownikiem przedszkola 151 p. A. W. z dnia 5.01.2018r. 

dotyc

zącą pozostawienia dziecka bez opieki SOSW nr 10.  

3.  n

otatkę  ze  spotkania  w  ORE  Stowarzyszenie  Ostoja  przy  ul.  Górnickiego  37A  wraz               

z  notatką  pracownika ośrodka z  dnia  10.01.2018r.  oraz  notatką  opiekuna  p.  P.  C.  z 

dnia 10.01.2018r., kor

espondencję mailową zgłoszenia zdarzenia przez p. M. K., plan 

sytuacyjny zdarzenia - 

na okoliczność przebiegu wypadku przy ORE Górnickiego, 

4.  notatki  z  kontroli  dowozu  dziecka  z  dnia  11.01.2018r,  29.01.2018r,  5.02.2018r, 

notatk

ę z rozmowy telefonicznej z koordynatorem zadania w dniu 7.02.2018r, notatkę 

z  rozmowy  z  rodzicem,  skargę  rodzica  z  dnia  11.01.2018r.  –  na  okoliczności 

dotyczące wyposażenia pojazdu (brak rampy, szyny niedostosowane do wózka) oraz 

okoliczności dotyczące jakości opieki w busie.  

5.  p

rotokół  ze  spotkania  z  przedstawicielami  firmy  LMC  z  dnia  5.03.2018r.  notatkę  z 

kontroli  realizacji  zadania  dowozu  dzieci  niepełnosprawnych  do  ORE  Ostoja  z  dnia 

5.09.2017r. oraz z dnia 8.09.2018r. 

i 11.09.2017r., notatkę z rozmowy telefonicznej z 

rodzice

m  dziecka  dowożonego  do  ORE  Ostoja  z  dnia  13.02.2018r,  notatkę  z 

rozmowy  telefonicznej  z  Dyrektorem  SOSW  nr  10  z  dnia  12.02.2018r  -  dokumenty 

oznaczone w pliku „Skargi, notatki różne LMC”, 

6.  n

otatkę ze skargi rodzica ws. dowozu prze zespół nr 5 LMC dziecka do placówki ORE 

przy  ul.  Górnickiego,  korespondencję  mailową  prowadzoną  z  rodzicami  oraz 

informację  o  rezygnacji  przez  rodziców  z  dowozu  dzieci,  pozytywną  informację 

rodzica z dnia 21.02.2018r. o jakości usług wraz z adnotacją „18.05.2018r…. zgłosiła 

skargę i wycofała pozytywną opinię” -  dokumenty oznaczone w pliku „Aktualne skargi 

V 2018”. 

7.  wezwanie 

do  należytego  wykonania  umowy  z  dnia  10.10.2017r.  oraz  17.01.2018r. 

wraz z odpowiedziami na wezwanie z dnia 30.10.2017r. i 6.02.2018r. 

dokumentację  fotograficzną  dotyczącą  stanu  technicznego  pojazdów,  szyn  oraz 

transportu wózka.  

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp 

z  postępowania o udzielenie  zamówienia  wyklucza się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  który 

zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. 

Zdaniem  Izby  nie  zostały  spełnione  przesłanki  określone  w  ww.  przepisie  Pzp,  działania 

Odwołującego  polegającego  na  złożeniu  oświadczenia  w  dokumencie  JEDZ,  iż  „nie  jest 

winien  poważnego  wykroczenia  zawodowego”  nie  można  zakwalifikować  jako  celowego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadzającego  Zamawiającego  w  błąd.  Jak  wynika                

z  przebiegu  rozprawy  Odwołujący,  składając  informację  w  dokumencie  JEDZ  o  braku 

podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu tkwił w przekonaniu, że 

uchybienia  jakie  miały  miejsce  w  toku  świadczenia  usług  przewozu  dzieci  i  uczniów 

niepełnosprawnych  do  wrocławskich  placówek  oświatowych  w  2017r.  nie  skutkują 

wykluczeniem tego wykonawcy z udziału w postepowaniu. Przekonanie co do braku podstaw 

wykluczenia  Odwołujący  opierał  na  tym,  że  kwestie  naruszeń,  jakie  miały  miejsce  w  toku 

realizacji  umowy  wyjaśnił  Zamawiającemu,  odpowiadając  na  jego  wezwania  do  należytego 

wykonania umowy w pismach z dnia 30.10.2017r. oraz 6.02.2018r. 

Zamawiający istotnie nie 

naliczył  wykonawcy  kar  umownych  z  tytułu  nienależytego  wykonywania  umowy  a  ponadto, 

jak wynika z notatki z dnia 5.03.2018r 

(protokół ze spotkania z przedstawicielami firmy LMC 

– dowód „Skargi, notatki różne”), w związku z naprawieniem sytuacji opisanych w wezwaniu 

do  należytego  wykonania  umowy  (dostosowanie  pojazdów  do  przewozu  osób 

niepełnosprawnych,  zgodności  harmonogramów  ze  stanem  faktycznym)  Zamawiający  nie 

podjął  decyzji  o  odstąpieniu  od  umowy  z  wykonawcą.  Wszystkie  te  okoliczności  mogły 

wprow

adzić Odwołującego w przekonanie, że nie podlega on wykluczeniu na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 2 Pzp i nie jest „winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych”.  

Skoro 

Odwołujący,  składając  stosowne  oświadczenia  w  JEDz  był  przekonany,  że  owe 

naruszenia  nie  skutkują  jego  eliminacją  z  udziału  w  postępowaniu,  to  nie  można  przypisać 

Mu  działania  celowego  lub  rażącego  niedbalstwa  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Pomiędzy  stronami  istnieje  spór  co  do  oceny  naruszeń,  jakie  zaistniały  w  toku  realizacji 

poprzednio obowiązującej umowy na rok 2017. Bez oceny naruszeń do jakich doszło w toku 

świadczenia  usług  nie  można  w  sposób  jednoznaczny  i  obiektywny  stwierdzić,  że 

wykonawca przez  podanie informacji  w  JEDZ wprowadził  w  sposób  zamierzony  lub  rażąco 

niedbały zamawiającego w błąd. Okoliczności te powodują, że przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 

16 Pzp nie znajduje zastosowania. 

Izba  podzieliła  natomiast  stanowisko  Zamawiającego  co  do  prawidłowości  wykluczenia 

O

dwołującego z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp stwierdzając, że 

niektóre  z  naruszeń  do  jakich  doszło  w  toku  realizacji  umowy  zawartej  1.09.2017r.  są 

wynikiem 

rażącego niedbalstwa wykonawcy.  

Na  wstępie,  zgodzić  należy  się  z  Odwołującym  co  do  tego,  że  to  na  Zamawiającym 

spoczywa ciężar wykazania przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

Izba  oceniła,  że  w  analizowanym  stanie  faktycznym  Zamawiający  temu  obowiązkowi 

sprostał.  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  Odwołującego,  wyrażonego  w  treści  odwołania,  że 

„Zamawiający  nie  posiada  uprawnienia  do  odwoływania  się  do  innych  dowodów  niż 

zamies

zczone w informacji o wykluczeniu” a wszelkie dowody złożone przez Zamawiającego 

w  toku  postępowania  odwoławczego  należy  uznać  za  spóźnione.  Okoliczności,  będące 

podstawą  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  zostały  podane                              

w przekazanej wykonawcy Informacji o wykluczeniu z dnia 11.05.2018r. i były sformułowane 

w sposób jasny i konkretny. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 Pzp składane w toku postępowania 

odwoławczego  dowody,  mające  na  celu  poparcie  twierdzeń  stawianych  przez  strony  lub 

odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  mogą  być  przedstawiane  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy. 

Z uwagi na powyższe Izba dopuściła dowody złożone przez strony postępowania 

odwoławczego.  Niezależnie  od  tego  zauważyć  należy,  że  jak  wynika  z  wyjaśnień  stron, 

okoliczności i dowody składane w toku postępowania przed Izbą przez Zamawiającego były 

Odwołującemu znane.  

Podstawa  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  opisana  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  Pzp  ma 

charakter  fakultatywny,  co  oznacza,  że  możliwość  jej  zastosowania  jest  uwarunkowana 

wypełnieniem obowiązku, zawartego w art. 24 ust. 6 Pzp, który wskazuje na konieczność jej 

zamieszczenia  już  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  lub  w  zaproszeniu  do  negocjacji.  Izba  ustaliła,  że  w  rozpatrywanym  stanie 

faktycznym Zamawiający podał zarówno w SIWZ jak i ogłoszeniu o zamówieniu, iż wymaga 

potwierdzenia przez wykonawców, że nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 

oraz ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 8 Pzp.  

Stosownie do art. 2

4 ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający 

może  wykluczyć  wykonawcę,  który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki 

zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  należycie  wykonał 

zamówienie,  co  Zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych. 

W  celu  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  ww.  przepisu  Zamawiający 

jest  zobowiązany  każdorazowo  zbadać,  czy  w  okolicznościach  danej  sprawy,  przesłanki 

zastosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym Zamawiający 

zobowiązany jest: ustalić czy wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności,  czy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  należycie  wykonał 

zamówienie  i  wykazać  powyższe  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych. 

Ustawodawca wprost precyzuje, że naruszenie obowiązków zawodowych przez wykonawcę 

ma  mieć  charakter  zawiniony.  W  szczególności  odnosi  się  do  sytuacji,  gdy  wykonawca                   

w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  należycie 

wykonał zamówienie. Przy czym wina może być kwalifikowana jako umyślna (sprawca chce 

wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako nieumyślna (niedbalstwo, 

lekkomyślność)  -  sprawca  przewidywał  możliwość  wystąpienia  bezprawnych  następstw 

swego  zachowania,  lecz  bezzasadnie  przypuszc

zał,  że  ich  uniknie  lub  nawet  nie 

przewidywał  możliwości  wystąpienia  takich  skutków,  ale  powinien  i  mógł  je  przewidzieć. 

Pojęcie  „poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych”  zostało  zdefiniowane  w  wyroku 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 465/11 

(Forposta), gdzie wskazano m.in. 

„Pojęcie „poważnego wykroczenia” zawarte w art. 45 ust. 2 

akapit  pierwszy  lit.  d)  2004/18/WE  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień 

publicznych na roboty budowlane, dostawy i 

usługi należy rozumieć w ten sposób, że odnosi 

si

ę  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar  uchybienia  lub 

stosunkowo  powa

żne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe, 

niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie 

wykaza

ć  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie 

równoważne  z  poważnym  wykroczeniem.  Ponadto  stwierdzenie  istnienia  poważnego 

wykroczenia  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej 

oceny postawy danego wykonawcy.

”  

Rażące  niedbalstwo,  o  którym  mowa  ww.  przepisie  jest  postacią  winy  nieumyślnej  i  mamy                  

z  nim  do  czynienia  wówczas,  gdy  sprawca  szkody  nie  ma  zamiaru  wyrządzić  szkody,  ale 

narusza  pew

ne  normy  prawne,  społeczne  lub  zasady,  bezpodstawnie  licząc  na  to,  że  do 

szkody  nie dojdzie,  lub nie zdaje sobie sprawy  z  tego,  że jego  zachowanie narusza normy 

prawne, społeczne lub zasady, choć powinien mieć taką świadomość.  

W  orzecznictwie  Izby  wskazuj

e  się,  że  w  kontekście  zamówień  publicznych  elementem 

koniecznym  do  ustalenia  czy  działaniu  wykonawcy  można  przypisać  cechy  rażącego 

niedbalstwa  jest  ustalenie  standardu  staranności  jakim  winien  wykazać  się  wykonawca.              

Nie ulega wątpliwości, że należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego 

charakteru  działalności.  Charakter  świadczonych  przez  Odwołującego  usług  w  niniejszym 

postępowaniu a także okoliczność, że są na wykonywane na rzecz dzieci niepełnosprawnych 

uzasadniają  zwiększone  oczekiwanie  w  stosunku  do  wykonawcy  co  poziomu  i  jakości 

świadczonych  usług,  dbałości  o  bezpieczeństwo  i  dobro  przewożonych  dzieci.  Mimo,  iż 

osoby, które świadczyły bezpośrednio te usługi (opiekunowie dzieci niepełnosprawnych) nie 

mieli zamiaru wyrządzić  szkody i dopuścić do naruszeń jakie miały miejsce i nie można im 

przypisać  działania  celowego  i  zamierzonego,  to  jednak  naruszając  pewne  zasady,  normy 

oraz  postanowienia  umowne,  bezpodstawnie  liczyli

,  że  do  naruszeń  nie  dojdzie  albo  też 

działali,  nie  zdając  sobie  sprawy,  że  naruszają  ustalone  zasady,  postanowienia  umowne, 

choć  powinni  byli  mieć  taką  świadomość.  Okoliczność  ta  świadczy  o  tym,  że  w  trakcie 

realizacji umowy z dnia 1.09.2017r. dopuszczono 

się rażącego niedbalstwa w wykonywaniu 

zobowiązań  umownych.  Sytuacje,  jakie  miały  miejsce  w  toku  realizacji  umowy  dotyczące: 

pozostawienia dziecka niepełnosprawnego bez opieki przed zamkniętymi drzwiami świetlicy 

(6:20-6:30),  realizacji 

usług  przewozu  dzieci  niepełnosprawnych  bez  wymaganej  obecności 

opiekuna 

czy też zdarzenie w wyniku którego doszło do upadku dziecka niepełnosprawnego 

wraz z 

wózkiem nastąpiły, zdaniem Izby na skutek rażącego niedbalstwa osób świadczących 

te  usługi  i  podważają  one  uczciwość  danego  wykonawcy,  czyniąc  go  niewiarygodnym 

partnerem.

Odwołujący  nie  zaprzeczył  w  toku  rozprawy,  że  do  wspomnianych  naruszeń 

doszło  w  toku  realizacji  umowy,  wskazywał  jedynie,  że  nie  wynikały  one  z  winy  samego 

wykonawcy  i  personelu  bezpośrednio  świadczącego  usługi,  jednak  żadnych  dowodów  na 

okoliczność braku winy nie przedstawił.  

W  ocenie  Izby 

sytuacje  te  są  wynikiem  działań  nieumyślnych  osób  świadczących  usługi                   

i  doszło  do  nich  na  skutek  niezachowania  elementarnych  zasad  prawidłowego  zachowania 

się  w  danej  sytuacji.  Zdarzenie  z  dnia  8.01.2018r.  -  pozostawienie  dziecka 

niepełnosprawnego  przed  godziną  otwarcia  świetlicy  na  korytarzu  świetlicy  bez  opieki,  na 

które  wskazano  w  mailu  pracownika  placówki  oświatowej  było  rażącym  naruszeniem 

obowiązków umownych, wynikającym z winy nieumyślnej pracownika Odwołującego. 

Zgodnie 

z  §  6  ust.  1  pkt  1  i  2  umowy  z  dnia  1.09.2017r.  „opiekun  będzie  odbierał 

dzieci/uczniów niepełnosprawnych od rodziców/opiekunów prawnych spod domu o ustalonej 

wcześniej  godzinie  i  pod  dowiezieniu  do  placówki  edukacyjnej  będzie  przekazywał  dziecko 

pod opiekę osoby wyznaczonej przez dyrektora placówki”, „nie dopuszcza się przekazywania 

dziecka w drodze powrotnej z placówki edukacyjnej do domu osobom nieupoważnionym lub 

pozostawienia dziecka bez opieki”.  

Twierdzenia  Odwołującego  o  braku  winy  wykonawcy  w  pozostawieniu  dziecka  bez  opieki 

pozostały  gołosłowne.  Fakt  pozostawienia  dziecka  bez  opieki  przyznał  sam  Odwołujący                 

w  piśmie  z  dnia  6.02.2018r.,  wskazując,  że  „wykonawca  przeprowadził  rozmowę  i  udzielił 

opiekunowi, k

tóry realizował usługę w dniu 8 stycznia br.  upomnienia i poinformował go, iż 

nie  może  pozostawiać  dzieci  na  terenie  placówki  bez  przekazania  ich  pod  opiekę 

nauczycieli”. 

Zgodnie z § 6 ust. 1 ww. umowy wykonawca zobowiązany jest zapewnić w trakcie dowozu 

jednego  kierowcę  oraz  jednego  opiekuna.  Sytuacje  przewożenia  dzieci  bez  wymaganej 

obecności  opiekuna  wynikały,  zdaniem  Izby,  z  lekkomyślności  i  niedbalstwa  wykonawcy, 

który  winien  dołożyć  szczególnej  troski  w  należytym  świadczeniu  usług  na  rzecz  dzieci 

nie

pełnosprawnych.  Na  tę  okoliczność  Izba  uznała  za  wiarygodny  dowód  skargę  z  dnia 

2.09.2017r.,  gdzie  wskazano  m.in.  „Pani,  która  przyjechała  po  syna  sprawowała 

jednocześnie  funkcję  kierowcy,  opiekuna  oraz  ratownika  medycznego  (nie  wspomnę  o 

fakcie,  iż  Pani  prowadziła  samochód  w  obuwiu  typu  klapki  „japonki)”.  Nawet,  jeśli  było  tak, 

jak  wskazuje Odwołujący  w  piśmie z  dnia  30.10.2017r. „Odpowiedź  na wezwanie”,  że brak 

opiekuna w busie był spowodowany tym, iż osoba wyznaczona jako opiekun nie stawiła się 

do  pracy

,  to  wykonawca  winien  dołożyć  staranności,  aby  tę  osobę  natychmiast  zastąpić 

innym  pracownikiem,  tak  aby  nie  dopuścić  do  przewożenia  dzieci  niepełnosprawnych  bez 

opiekuna.  

Wypadek do jakiego doszło w ORE Stowarzyszenie Ostoja przy ul. Górnickiego 37a w dniu 

10.01.2018r., 

jak  wynika  z  wyjaśnień  świadków  zdarzenia  (notatki  pracowników  placówki, 

notatka  opiekuna)  nastąpił  na  skutek  tego,  że  dziecko  zostało  pozostawione  w  wózku  bez 

opieki  ok.  5-6m  przed  busem. 

Wyjaśnienia  złożone  w  sprawie  przez  opiekuna  oraz 

nauczycieli pozwalają na uznanie, że do zdarzenia tego nie doszło na skutek winy umyślnej 

opiekuna, 

można  jednak  takiemu  działaniu  –  pozostawieniu  dziecka  bez  należytej  opieki  - 

przypisać winę nieumyślną. Okoliczność tę przyznał Odwołujący w piśmie z dnia 6.02.2018r., 

gdzie  podał,  że  „podsumowując  –  w  ocenie  wykonawcy  (który  ubolewa,  iż  doszło  do 

zdarzenia  i  drobnych  obrażeń  po  stronie  dziecka)  –  opisany  przypadek  ma  charakter 

incydentalny i nosi znamiona wypadku nieumyślnego”. 

Izba nie podzieliła poglądu zaprezentowanego przez Odwołującego, iż skoro skierował on do 

świadczenia usługi opiekunów, którzy posiadali wszelkie wymagane uprawnienia i niezbędne 

doświadczenie, to Odwołujący nie ponosi winy w wyborze a w konsekwencji zwalnia go to z 

odpowiedzialności  za  naruszenia  umowy  wynikające  z  działania  i  zaniechania  jego 

pracowników. Słusznym jest w tej kwestii stanowisko Zamawiającego, iż w ramach stosunku 

pracy, w jakim były świadczone usługi przewozu dzieci, pracodawca odpowiada za wszelkie 

działania i zaniechania pracownika jak za działania własne.  

Izba  uznała,  że  pozostałe  wskazywane  przez  Zamawiającego  uchybienia  w  realizacji 

postanowień  umowy  takie  jak:  jakość  opieki  w  busie,  wyposażenie  pojazdów,  stan 

techniczny  pojazdów,  opóźnienia  w  odjeździe  lub  przyjeździe  busa  oaz  niewłaściwe 

harmonogramy  czy  brak  informowania  o  zmianie  opiekuna  w  busie, 

jakkolwiek  świadczą                

o  nienależytym  wykonaniu  obowiązków  umownych  to  jednak,  nie  można  stwierdzić,                         

że stanowią one poważne naruszenia obowiązków zawodowych oraz, że nastąpiły w sposób 

zawiniony  lub 

z  powodu  rażącego  niedbalstwa.  W  tym  zakresie  zasadnym  jest  stanowisko 

Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  wyrażone  we  wskazanym  wyżej  wyroku  „Forposta”,  iż: 

„jakiekolwiek  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej 

cz

ęści może ewentualnie wykazać niższe kompetencje zawodowe danego wykonawcy, lecz 

nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem”. 

Nie  potwierdziły  się  zarzuty  naruszenia  art.  26  ust.  3  oraz  87  ust.1  Pzp  polegające  na 

zaniechaniu wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, o których mowa 

w  art.  25  a  ust.  1  Pzp  lub  wezwaniu  do  wyjaśnienia  takich  dokumentów.  Złożone 

oświadczenie  JEDz  jest  kompletne,  nie  zawiera  błędów  i  nie  budzi  wątpliwości 

Zamawiającego zatem nie zachodzą przesłanki do wzywania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.  

Przeprowadzona  rozprawa  wykazała,  że  w  przedsiębiorstwie  Odwołującego  nie  nastąpiły 

żadne zmiany, który mogłyby zapobiec wystąpieniu takich naruszeń w przyszłości. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodni

czący:    ……………….…..….