KIO 1021/18 WYROK dnia 8 czerwca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1021/18 

WYROK 

  z dnia 8 czerwca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  maja  2018  r.  przez  wykonawcę  eWINit 

Services  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  w postępowaniu  prowadzonym  

przez zamawiającego 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu 

przy  udziale  wykonawcy 

NEWIND  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  eWINit  Services  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

we Wrocławiu i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  eWINit 

Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz 

zamawiającego: 4 Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Samodzielny Publiczny 

Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą we Wrocławiu kwotę 3 598,98 zł 00 gr (słownie: 

trzy 

tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  osiem  złotych,  dziewięćdziesiąt  osiem  groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycz

nia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z poźn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego we Wrocławiu.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

Sygn. akt KIO 1021/18 

U z a s a d n i e n i e 

4  Wojskowy  Szpital  Kliniczny  z  Polikliniką  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki 

Zdrowotnej  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  dalej:  „Zamawiający”,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieogr

aniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa urządzeń 

infrastruktury  sieciowej  wraz  z  niezbędnym  oprogramowaniem.  Postępowanie  prowadzone 

jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych  

(Dz. U. t.j. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 24 kwietnia 2018 r. pod numerem 549714-N-2018. 

W  dniu  22  maja  2018  r.  wykonawca  eWINit  Services  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  

we Wrocławiu, dalej: „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust 2 pkt 1 ustawy Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcą  NEWIND  S.A.  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  

dalej:  „NEWIND”,  negocjacji  dotyczących  złożonej  przez  tego  wykonawcę  oferty  

oraz  w  oparciu  o  przepr

owadzone  negocjacje  poprawienie  omyłki  pisarskiej,  

gdy w ofercie wykonawcy nie zaistniała omyłka pisarka, co w konsekwencji skutkowało 

dokonaniem niedopuszczalnej istotnej zmiany treści jego oferty, 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy 

NEWIND, w sytuacji gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, dalej: „SIWZ”, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  NEWIND,  zawierającej  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia, 

art. 8 ust. 3 ustawy Pzp polegające na nieujawnieniu treści wyjaśnień złożonych przez 

NEWIND  w  zakresie  dotyczącym  rażąco  niskiej  ceny,  pomimo  iż  dotyczą  one  ceny, 

której  to  części  oferty  w  świetle  ustawy  Pzp  nie  może  zastrzec  jako  informacji 

stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa; 

art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  polegające  na  uznaniu,  iż  NEWIND  wykazał,  że  tajemnicą 

przedsiębiorstwa są złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące treści oferty - Załącznika 

nr  2

,  a  w  konsekwencji,  nie  ujawnił  treści  złożonych  wyjaśnień,  gdy  z  samej  istoty 

wyjaśnień wynika, iż mają one stanowić jedynie wytłumaczenie złożonej uprzednio treści 

oferty. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  nakazanie  Zamawiającemu 

uni

eważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  NEWIND, 

nakazanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  

oraz 

zasądzenie 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

od 

Zamawiającego  

na rzecz Odwołującego. 

Od

wołujący  wskazywał,  że  pomiędzy  Zamawiającym  a  Wykonawcą  doszło  

do prowadzenia negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz do dokonania zmiany jej treści, 

co zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 87 ust. 2 pkt 1 

ustawy Pzp uznać należy za niedopuszczalne. 

W  jego  ocenie, 

Zamawiający,  w  oparciu  o  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia,  dokonał 

zmian  w  treści  złożonej  oferty,  kwalifikując  wyjaśnienia  wykonawcy  jako  sprostowanie 

oczywistej  omyłki  pisarskiej,  dokonywanej  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Skoro 

Zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty, to a limine wyłączył przymiot 

oczywistości  w  kontekście  omyłki  pisarskiej.  Ponadto,  błędu  (niezgodności  treści  oferty  

z  treścią  SIWZ),  którego  dopuścił  się  wykonawca  nie  sposób  zaliczyć  do  kategorii  omyłki 

pisarskiej.  Omyłką  pisarską  jest  bowiem  błąd  pisarki,  np.  ortograficzny,  gramatyczny, 

interpunkcyjny,  literowy.  T

ymczasem  wykonawca  w  treści  Załącznika  nr  2  nie  wskazał 

wymaganych przez Zamawiającego modeli komponentów cenotwórczych. Mając na uwadze 

treść  wezwania  Zamawiającego  oraz  złożone  przez  wykonawcę  wyjaśnienia  uznać  należy,  

iż  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  Pzp  została spełniona przesłanka  do  odrzucenia 

oferty, z uwagi na fakt, iż jej treść nie odpowiadała treści SIWZ. Treścią oferty jest oznaczenie 

i  wskazanie  przez  wykonawcę  oferowanych  urządzeń,  co  wykonawca  NEWIND  uczynił 

dopiero po wezwaniu Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący podnosił również, że wykonawca NEWIND zaoferował w Załączniku nr 2 

do  SIWZ  w  pozycji  5.2  wsparcie  pięcioletnie  dla  Systemu  kontroli  dostępu  do  sieci  serwis 

producenta Aruba o modelu Aruba 5Y FC 24x7 5K Vrtl App E-LTU SVC w cenie 

16 563,18 zł 

brutto.  Wskazana  cena  w  rażący  sposób  odbiega  od  ceny  jaką  zaoferował  Odwołujący  

47  260,29  zł  brutto).  Bazując  na  doświadczeniach  Odwołującego,  należy  przypuszczać,  

że cena zaoferowana przez NEWIND S nie jest możliwa do uzyskania w kanale  sprzedaży 

rozwiązań HPE/Aruba. Wzbudziło to wątpliwości Odwołującego, czy NEWIND będzie w stanie 

zrealizować przedmiot zamówienia w tym zakresie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Odwołujący  podkreślał  także,  że  wykonawca,  składając  ofertę,  nie  może  zastrzec 

informacji,  o  których  mowa  w  art.  86  ust.  4  Pzp,  a  więc  m.in.  informacji  dotyczącej  ceny. 

Informacja  ta, 

niezależnie  od  zastrzeżenia  wykonawcy  oraz  ustalenia,  iż  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  musi  zostać  ujawniona  przez  Zamawiającego.  Nieujawnianie  informacji 

dotyczącej  ceny,  wyjaśnień  jej  dotyczących  należy  uznać  za  dokonane  wbrew  art.  8  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Wyjaśnienia  bowiem  dotyczące  jawnej  ceny,  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  podlegającej  utajnieniu,  w  rozumieniu  art.  11  pkt.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Również  wyjaśnienia  treści  oferty  w  zakresie  oferowanego 

przedmiotu zamówienia nie mogą podlegać  utajnieniu. Odwołujący podnosił, że  pierwotnie 

oferta w tym zakresie 

nie została zastrzeżona przez NEWIND. Tym samym wykonawca uznał, 

iż  ta  część  nie  stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  

za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której wyjaśnienia dotyczące ujawnionej części 

oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

NEWIND S.A. 

z siedzibą we Wrocławiu, dalej również: „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie 

odwołania w całości. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  nie  zasługuje  

na uwzględnienie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez  Przystępującego,  wyjaśnień  Przystępującego  udzielonych  pismem  z  dnia  

11 maja  2018 r., 

informacji Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła 

również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  a także  oświadczenia  i  stanowiska 

stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 5 czerwca 2018 r.  

Odnośnie  wniosku  Przystępującego  o  wyłączenie  jawności  rozprawy,  Izba  uznała,  

że  brak  jest  podstaw  formalno-prawnych  do  jego  uwzględnienia.  Zgodnie  z  art.  189  ust.6 

ustawy  Pzp 

Izba  na  wniosek  strony  lub  z  urzędu  wyłącza  jawność  rozprawy  w  całości  

lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca 

tajemnicę  chronioną  na  podstawie  odrębnych przepisów inna  niż  informacja  niejawna  

w  rozumieniu  przepisów  o  ochronie  informacji  niejawnych.  Rozprawa  odbywa  się  wówczas 

wyłącznie  z  udziałem  stron  lub  ich  pełnomocników.  Uprawnionymi  do  wnioskowania  

o  wyłączenie  jawności  rozprawy  są  więc  strony  postępowania  lub  ich  pełnomocnicy.  

W  związku  z  powyższym  w  przypadku  uwzględnienia  takiego  wniosku  uprawnionym  

do 

uczestniczenia w rozprawie byłby tylko Odwołujący i Zamawiający (strony postępowania 

odwoławczego), a nie Przystępujący, o co wnioskował sam wykonawca NEWIND. Ponadto, 

Izba  wskazuje,  że  wszelkie  informacje  przedstawione  przez  wykonawcę  muszą  być  znane 

zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania, celem umożliwienia mu podjęcia decyzji 

co do 

ewentualnego odrzucenia oferty. Rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą nie może 

stanowić kolejnego etapu procedury określonej w art. 87 ust. 1 czy też art. 90 ust. 1 i 1a ustawy 

Pzp. Zatem, Przystępujący nie może przedstawiać nowych dowodów czy podnosić nowych 

okoliczności,  zwłaszcza  jeżeli  zawierałyby  one  nieznane  zamawiającemu  w  dacie 

rozstrzygnięcia postępowania informacje. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Zamówienie obejmuje dostawę urządzeń infrastruktury sieciowej wraz z niezbędnym 

oprogramowaniem. Przedmiot zamówienia został opisany w rozdziale V specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia, dalej: „SIWZ” oraz załączniku nr 2 do  SIWZ. Zgodnie z rozdziałem IV 

pkt 2.2. SIWZ wraz z ofertą należało złożyć wypełnione Zestawienie asortymentowo – cenowe, 

stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawca wypełniając ww. załącznik był zobowiązany 

wskazać  w  odniesieniu  do  wymienionych  urządzeń:  wartość  jednostkową  netto,  cenę 

jednostkową brutto, wartość netto, cenę brutto oraz model. 

Wartość szacunkowa zamówienia  została ustalona na kwotę  251.909,50  zł. Według 

informacji zamieszczonej w protokole postępowania, podstawą ustalenia wartości zamówienia 

była analiza aktualnych cen rynkowych. Podana przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 

kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 309.848,69 zł. 

W  wyznaczonym  terminie  złożono  2  oferty:  wykonawcy  NEWIND  S.A.  z  siedzibą  

we Wrocławiu na kwotę 153.678,66 zł oraz wykonawcy eWINit Services Sp. z o.o. z siedzibą 

we Wrocławiu na kwotę 254.901,51 zł. 

Pismem z dnia 9 maja 2018 r. 

Zamawiający wezwał wykonawcę NEWIND do wyjaśnień 

treści  oferty  w  zakresie  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  wskazując,  że  w  Załączniku  

nr 2 w pozycji:  



pkt. 2.1. - w

ykonawca nie wskazał modelu;  



pkt 2.2. - w

ykonawca nie wskazał modelu; 



pkt.  3.1.  -  w

ykonawca  nie  wskazał  modelu,  wykonawca  wskazał  model  podstawki 

zamiast punktu dostępowego; 



pkt.  3.2.  -  w

ykonawca  nie  wskazał  modelu,  wykonawca  wpisał  licencję  zamiast 

podstawki; 



pkt. 4.1. -w

ykonawca nie wskazał modelu, wykonawca wpisał wsparcie zamiast licencji. 

Wykonawca  NEWIND  został  równocześnie  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  

na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia 

ceny lub kosztu. 

Przyst

ępujący złożył stosowne wyjaśnienia w wyznaczonym terminie, zastrzegając je 

jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  dniu  17  maja 

2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o   wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

NEWIND S.A. z siedzibą we Wrocławiu. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Izba 

uznała wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania złożony na rozprawie za 

bezprzedmiotowy. 

Odwołanie  co  do  zasady  rozpoznawane  jest  na  jawnej  rozprawie,  którą 

poprzedza  posiedzenie  niejawne,  mające  na  celu  ustalenie,  czy  nie  zachodzą  przesłanki 

odrzucenia odwołania. Zatem, wniosek Zamawiającego winien być złożony na posiedzeniu. 

Ponadto, skoro Izba skierowała sprawę na rozprawę, to niewątpliwie ustaliła, że nie zachodzą 

podstawy do odrzucenia odwołania określone w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp 

odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej  

z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy. Jednak, jak stanowi ust. 2 art. 180, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej 

ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia 

odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 

5)  opisu  przedmiotu  zamówienia;  6)  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  postępowaniach,  

dla których wartość zamówienia jest mniejsza niż  kwoty  określone w  przepisach  wydanych  

na  podstawie art.  11  ust.  8 ustawy  Pzp,  jak  w  ni

niejszym  stanie  faktycznym,  odwołanie 

przysługuje m.in. w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty (art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp).  

Izba  stoi  na  stanowisku,  że  przy  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  rozumieniu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp  zasadne  jest  uwzględnienie  także  innych 

powinności ciążących na zamawiającym, a wynikających wprost z ustawy Pzp. Oznacza to, 

że  w  powyższym  zakresie  na  zamawiającym  ciążą  również  pewne  obowiązki  związane  

z badaniem oferty pod kątem jej odrzucenia. Dlatego też, przez wybór najkorzystniejszej oferty 

należy rozumieć wszelkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, 

które doprowadziły zamawiającego do podjęcia takiej decyzji. W związku z powyższym, Izba 

doszła do przekonania, że o ile przesłanka z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, choć wprost 

nie obejmuje możliwości zaskarżania wezwania do złożenia wyjaśnień oferty czy poprawienia 

omyłki,  to  jednak  w  zakres  badania  i  oceny  oferty  wchodzi  możliwość  kwestionowania 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  jak  również  poprawienia  omyłek  

na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp nie potwierdził 

się. Oś sporu dotyczyła wezwania Zamawiającego do wyjaśnień w zakresie pozycji 2.1, 2.2, 

3.1, 3.2, 4.1 Zestawienia asortymentowo-

cenowego przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 2 

do SIWZ), przedłożonego wraz z ofertą wykonawcy NEWIND, a w konsekwencji poprawienia 

oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że wykonawca NEWIND w Załączniku nr 2 w kolumnie „model” wskazał:  



  W pkt 2.1: 

Moduł optyczny SFP+ 10G LR 1310nm 10km DDM LC; 



  W pkt 2.2: Kabel pasywny DAC/TWINAX SFP+/SFP+ 10Gb/s o 

długości 1 m; 



  W pkt 3.1: AP-220-MNT-W1W Flat Surface Wall/Ceiling White AP Basic Flat; 



  W pkt 3.2: Aruba LIC-AW Aruba Airwave with RAPIDS and VisualRF 1 Device License 

E-LTU; 



  W pkt 4.1: Aruba 1Y FC 24x7 Airwave 1 Dev E-LTU SVC. 

Następnie  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego,  wykonawca  NEWIND 

potwierdził, że zaoferowane w punkcie 2.1 i 2.2 modele są prawidłową nazwą modelu, a model 

wskazany w pkt 3.1 

jest nazwą wspólną dla modelu punktu dostępowego i modelu podstawki 

i został zaoferowany jako zestaw, co potwierdza załączone oświadczenie dostawcy. Wyjaśnił 

też, że w trakcie edycji dokumentu wiersze 3.1. i 3.2 nie zostały scalone i przez to w poz. 3.2 

pojawił  się  model  licencji,  który  dotyczy  poz.  4.1.  Potwierdził,  że  w  ramach  realizacji 

zamówienia  dostarczy  wskazaną  licencję,    która  wraz  ze  wsparciem  została  prawidłowo 

skalkulowana  w  poz.4.1.  Poprzez  błąd  w  edycji  dokumentu  licencje  znalazły  się  omyłkowo  

w poz. 3.2 a nie  w poz. 4.1. 

Po uzyskaniu wyjaśnień, Zamawiający poprawił Załącznik nr 2 

Przystępującego jako oczywistą omyłkę pisarską.  

Przedstawiony  pierwotnie  Załącznik  nr  2  wykonawcy  NEWIND  mógł  rzeczywiście 

wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, co uprawniało go do skorzystania z trybu określonego 

w art. 87 ustawy Pzp. Przepis ten umożliwia ustalenie czy doszło po stronie sporządzającego 

ofertę  do omyłki  czy  było  to  wynikiem  jego  celowego  działania.   W  przypadku  powstania  

u  zamawiającego  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  sformułowań zawartych  w  treści  oferty, 

zamawiający  ma  możliwość  żądania  od  wykonawców  wyjaśnień dotyczących  treści  ofert,  

co  wynika  z  art.  87  ust.  1  zdanie  pierwsze  ustawy  Pzp. 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska 

Odwołującego,  że  poprawienie  oferty  Przystępującego  było  negocjowaniem  jej  treści. 

Zamawiający  nie  doprowadził  do  niedozwolonych  negocjacji  co  do  oferowanych  urządzeń. 

Wykonawca NEWIND 

składając wyjaśnienia potwierdził, że nazwa modelu z pozycji 2.1. i 2.2 

Załącznika  nr  2  jest  prawidłowa.  Równocześnie  wskazał,  że  nazwa  modelu  w  pozycji  3.1 

Załącznika nr 2 jest wspólną nazwą modelu dla punktu dostępowego oraz podstawki i stanowi 

zestaw. Ponadto, oświadczył, że model licencji podany w pozycji 3.2 Załącznika nr 2 dotyczy 

pozycji 4.1

. Przystępujący nie wprowadził żadnych nowych danych do formularza będącego 

przedmiotem sporu. 

Uwzględnienie wyjaśnień, które mają oparcie w ofercie i nie wprowadzają 

do niej treści niedającej się wyprowadzić z informacji w ofercie podanych, nie może być uznane 

za negocjowanie treści oferty. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający wziął pod uwagę 

wyjaśnienia  wykonawcy,  które  nie  zmieniają  pierwotnego  oświadczenia  woli,  a  jedynie 

pozwalają upewnić się co do jego rzeczywistej treści. Wyjaśnienia z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

stanowią  narzędzie  pozwalające  zamawiającemu  uzyskać  pewność  co  do  tego,  czy  oferta 

podlega odrzuceniu. 

Czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

winna poprzedzić wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nadto, wskazać należy, że obowiązek poprawy omyłek powstaje niezależnie od prawa 

do  wyjaśnienia  treści  ofert,  a poprawienie  omyłek  nie  wyklucza  poprzedzenia  tej  czynności 

wyjaśnieniami,  o  ile  nie  są uzupełnieniem  treści  oferty.  Izba  przyznaje,  że  oferta 

Przystępującego była sporządzona niedbale. Jednakże sam fakt niestarannego sporządzenia 

oferty  nie  może  przesądzać  o  jej  sprzeczności  z  postanowieniami  SIWZ  i niemożliwości 

poprawy stwierdzonych omy

łek. Skoro ustawodawca dał możliwość poprawy omyłek złożonej 

oferty to nie sposób uznać, że formalizm oceny ofert winien być jedynym miernikiem wyboru 

oferty najkorzystniejszej.  

Odnosząc się do możliwości poprawy omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 

Izba 

wskazuje, że Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki pisarskiej. Niemniej 

po  udzielonych  wyjaśnieniach  miał  wszelkie  niezbędne  dane,  aby  dokonać  poprawy  oferty 

Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przepisie tym nie ma mowy 

o  oczywistości  omyłki,  może  być  to  omyłka  nieoczywista,  ważne,  żeby  jej  poprawa  nie 

powodowała istotnych zmian w treści oferty, co w ocenie Izby miało miejsce w badanym stanie 

faktycznym.  Zamawiający  bowiem  ustalając,  że  oświadczenie  o  przedmiocie  zamówienia 

wynikające  z  pkt  3-4  Załącznika  nr  2  jest  oświadczeniem  zgodnym  z  rzeczywistą  wolą 

Przystępującego, mógł już bez uciekania się do dalszych wyjaśnień wykonawcy samodzielnie 

poprawić ofertę w zakresie pkt 3-4 Załącznika nr 2. W ocenie Izby nie ma zakazu dokonywania 

poprawy  omyłek  innych  niż  oczywista  omyłka  pisarska  i  rachunkowa,  także  dotyczących 

przedmiotu oferowanego zamówienia, o ile nie dochodzi w ten sposób do wytworzenia nowego 

oświadczenia woli, które nie tkwiło pierwotnie w złożonej ofercie. Skoro Zamawiający wymagał 

podania jedynie modelu, a nie numeru k

atalogowego urządzenia, nie można uznać, że nazwy 

modelu punktu 

dostępowego oraz podstawki muszą się różnić. W ocenie Izby, nazwy te mogą 

być  tym  bardziej  tożsame,  jeśli  są  oferowane  w  zestawach,  a  Zamawiający  nie  oczekiwał 

podania  numeru  identyfikującego  produkt.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  uznała,  

że Zamawiający winien zastosować art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Niemniej inna podstawa 

prawna  poprawienia  omyłki  nie  ma  i nie  może  mieć  wpływu  na  wynik  postępowania  

w niniejszym stanie faktycznym, zważywszy na fakt, że  Zamawiający prawidłowo zaniechał 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Izba uznała ponadto, że zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany  

z poprawieniem Załącznika nr 2 w poz. 4.1 (wskazanie dwóch modeli: licencji i wsparcia) nie 

był  formalnie  podniesiony  przez  Odwołującego  w  odwołaniu,  zaś  niedopuszczalne  byłoby 

rozszerzenie zarzutów w toku rozprawy. Nie mogła zatem być brana pod uwagę argumentacja 

podniesiona  dopiero  na  rozprawie  w  odniesieniu  do  ww.  kwestii 

–  w  istocie  stanowiła  ona 

niedopuszczalne, w myśl art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozszerzenie zarzutów odwołania. 

W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  wskazać  należy,  co  następuje.  

W 

niniejszym stanie faktycznym niewątpliwe cena zaoferowana przez wykonawcę NEWIND 

jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  

od towarów i usług. Zatem, należało wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący  w  wyznaczonym  terminie  złożył  stosowne  wyjaśnienia, 

które zawierają m.in. koszty bezpośrednie, pośrednie, zakładają ryzyko oraz planowany zysk. 

W treści złożonych wyjaśnień wykonawca NEWIND nie tylko przedstawił kalkulacje kosztowe 

w postaci tabeli

, ale omówił także koszty poszczególnych pozycji (koszty dostawy urządzeń 

infrastruktury  sieciowej  wraz  z  niezbędnym  oprogramowaniem,  koszty  świadczenia  usług 

serwisu  w  ramach  gwarancji,  szkoleń,  wsparcia  technicznego)  oraz  załączył  stosowne 

oświadczenie od dostawcy rozwiązań sieciowych. Reasumując, przedstawił sposób kalkulacji 

ceny, który potwierdził jej realność.  

Izba doszła więc do przekonania, że Zamawiający uprawniony był do uznania, że oferta 

nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  zaoferowana  cena  jest  ceną  realną,  gwarantującą 

prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia, przy jednocześnie zakładanym zysku. Ustawa 

Pzp  nie  definiuje 

rażąco  niskiej  ceny,  niemniej  punktem  odniesienia  winien  być  przedmiot 

zamówienia. Zatem, należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest niewiarygodna  

w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała 

od 

wartości zamówienia. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych 

wykonanie  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  nieopłacalne.  Musi  to  być  cena  rażąco  niska  

w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku.  

Ponadto,  zgodnie  z  art.  90  ust.1  ustawy  Pzp  przesłanką  wszczęcia  procedury 

wyjaśniającej w tym trybie jest konieczność powzięcia wątpliwości co do całości ceny bądź  

co  najmniej  co  do  jej  istot

nych  części  składowych.  Muszą  to  być  pozycje  znaczące  

w odnie

sieniu do całości przedmiotu zamówienia. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał, 

aby kwestionowana przez niego pozycja w 

pkt 5.2 Załącznika nr 2 i wynosząca 16.563,18 zł 

miała stanowić  istotną  część składową  ceny  globalnej.  Zestawiając tę  wartość  z  ceną  całej 

oferty P

rzystępującego, to jest kwotą 153.678,66 zł, należało dojść do wniosku, że nie jest to 

wartość, której można przypisać cechę istotności. 

W  związku  z  powyższym,  należało  uznać  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  

za bezzasadny. 

Izba podzieliła natomiast co do zasady stanowisko Odwołującego odnośnie odmowy 

ujawnienia złożonych przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz 

wyjaśnień dotyczących Załącznika nr 2. W ocenie Izby brak było podstaw do zastrzeżenia tych 

wyjaśnień  w  całości  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Za  niedopuszczalną  praktykę  należy 

uznać zastrzeganie całego pliku dokumentów, jeżeli znajdują się w nim informacje różnej wagi, 

także  nieposiadające  cech  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa również uzasadnienie jej zastrzeżenia, które Izba uznaje za niezasługujące 

na ochronę, ale ze względu na zakres zarzutu odwołania nie rozstrzyga o zasadności jego 

zastrzeżenia (zarzut został podniesiony dopiero na rozprawie). 

W  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  Załącznika  nr  2  Przystępującego  Izba  uznaje,  

iż prócz oświadczenia dostawcy sprzętu, nie pojawiły się jakiekolwiek nowe informacje, które 

były zastrzeżone w pierwotnym załączniku. Zatem, nie została spełniona jedna z przesłanek 

określonych  w  art.  11  ust.  4  ustawy  z dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  tj.  nieujawnienie  informacji 

do  wiadomości  publicznej. Odnośnie zaś wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  nie  sposób  przyznać  racji  Odwołującemu,  że  wszelkie  wyjaśnienia 

dotyczące  ceny,  z  uwagi  na  art.  86  ust.  4  ustawy  Pzp,  nie  mogą  stanowić  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, choć stanowią informacje 

dotyczące ceny, nie mogą być kwalifikowane jako elementy określone w art. 86 ust. 4 ustawy 

Pzp.  Zarówno  sposób  kalkulacji  ceny,  jak  i  poszczególne  czynniki  cenotwórcze  ujawnione 

przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną 

rażąco niska, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby w niniejszym stanie 

faktycznym  jedynie  wyliczenia,  konkretne  stawk

i  oraz  nazwy  dostawców  mogły  być 

przedmiotem ochrony. 

Niemniej, odtajnienie i 

udostępnienie informacji, które nie mają charakteru tajemnicy 

przedsiębiorstwa, nie ma i nie może mieć wpływu na wynik postępowania, zważywszy na fakt, 

że Odwołujący podniósł  zarzut rażąco niskiej ceny oraz niezgodności treści oferty z treścią 

SIWZ

. W związku z powyższym nakazanie odtajnienia zastrzeżonych elementów wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  Załącznika  nr  2  nie  doprowadzi  do  zmiany  wyniku  postępowania,  

a  ewentualne  odwołanie  oparte  na  tych  samych  okolicznościach  faktycznych  podlegałoby 

odrzuceniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  

na  podstawie 

art.  192  ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  

§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  7  500,00  zł  oraz  kwotę  

zł, stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika. 

Przewodniczący:      ………………………………