KIO 1033/18 WYROK dnia 12 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1033/18 

WYROK 

z dnia 12 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                                                                         Anna Chudzik  

                                                                                                         Anna Wojciechowska 

                                                    Protokolant: 

Piotr Ce

głowski  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

w  dniu  23  maja  2018  r.  przez 

wykonawcę  MOST  Spółka  z.o.o.  z  siedzibą w  Sopocie  w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych 

i Autostrad, Oddział w Białymstoku  

- przy  udziale wykonaw

cy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  MOST  Spółka  z.o.o.  z  siedzibą  w 

Sopocie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

MOST 

Spółka z.o.o. z siedzibą w Sopocie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  MOST  Spółka  z.o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  kwotę 

zł  00  gr.  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na  rzecz 

Zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w 

Białymstoku  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Białymstoku.  

Przewodniczący: 

…………………… 

…………………… 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1033/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  w 

Białymstoku prowadzi w  trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej 

również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Rozbiórka istniejącego i 

budowa nowego mostu przez rzekę Jabłonkę w m. Zambrów Pruszki na drodze krajowej nr 

63 JNI=01420020".  

Wykonawca 

MOST Spółka z.o.o. z siedzibą w Sopocie (zwany dalej: „Odwołującym”) 

w dniu 23 maja 2018 

r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) odwołanie na 

zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie, 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 5 pkt 4, art. 24 ust. 1 

pkt  16  oraz  17  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania,  nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia SIWZ

, ofertę wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie, 

jak  również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (zwanego 

dalej 

również: „Przystępującym”).  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  

stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Krajowa  izba  Odwoławcza  zgodziła  się  z  Przystępującym,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym  nie  zostały  wykazane  przesłanki  skutkujące  wykluczeniem  z  postępowania    na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że 

p

odstawą wniesionego odwołania było odstąpienie od umowy datowane na dzień 27 lutego 

2018  r.  Jak  wskazano  wykonawca  Strabag 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

zakwestio

nował skuteczność i ważność oświadczenia o odstąpieniu od umowy.  

Jak  zauważono  odstąpienie  od  umowy  nastąpiło  na  podstawie  art.  635  kc  oraz  w 

ocenie 

Zamawiającego  –  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Gdańsku  zostały  spełnione 

przesłanki  odstąpienia  wskazane  w  §  17  ust.  2  zawartej  z  wykonawcą  Strabag  Sp.  z  o.o. 

umowy. 

Przystępujący  słusznie  zauważył,  że  odstąpienie  od  umowy  nie  może  być 

skuteczne, w przypadku za

istnienia przyczyn leżących po stronie Zamawiającego.  

W niniejszej sprawie zauważono, że w dniu 2 marca 2018 wykonawca Strabag Sp. z 

o.o. 

złożył  sprzeciw  wobec zamiaru odstąpienia  przez  Zamawiającego  od zawartej  umowy, 

które  przekazane  zostało  Zamawiającemu  faksem,  zaś  odstąpienie  datowane  na  dzień  27 

lutego  2018  zostało  doręczone  wykonawcy  w  dniu  6  marca  2018.  Jak  zauważył 

Przystępujący  w  dniu  20  marca  2018  r.  wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie 

złożył pozew o ustalenie, że umowa zawarta z Zamawiającym - Zarządem Dróg 

Wojewódzkich  w  Gdańsku  dalej  istnieje.  Ponadto  w  dniu  6  marca  2018  Przystępujący      

wystąpił  do  Zamawiającego  o  przekazanie  prawidłowej,  pełnej  dokumentacji,  a  w  dniu  19 

kwietnia 2018 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. 

odstąpił od umowy.  

Zatem  Wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  z  siedziba  w  Pruszkowie 

sprzeciwił  się,  nie 

uznając  odstąpienia  Zamawiającego  od  zawartej  umowy,  wezwał  Zamawiającego  oraz 

wytoczył w tej sprawie powództwo.  

Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że  Odwołujący  konstruuje  zarzut  odwołania 

wyłącznie w oparciu o wybiórczą dokumentację postępowania, na podstawie jednego pisma, 

nie powołując się jednocześnie na konkretne dowody, tylko na odstąpieniu od umowy. Co do 

wykonania  dokumentacji  projektowej, 

Przystępujący  zauważył,  że  w  dużej  większości 

dokumentacja  projektowa  została  wykonana  przez  wykonawcę.  Podstawą  odstąpienia  było 

to, że wykonawca nie przekazał projektu wzmocnienia podłoża gruntowego na odcinku B, z 

uwagi  na 

konieczność  wykonania  dodatkowych  prac.  W  tym  przypadku  sytuacja  dotyczyła 

rozbieżności, dotyczących badań geotechnicznych.  

Zgodnie  z  PFU 

przedstawiona  dokumentacja  wiązała  wykonawcę,  w  tym  decyzja 

środowiskowa  i  badania  geotechniczne,  wykonawca  zobowiązany  był  do  zaprojektowania 

zamówienia  zgodnie  z  przedstawionymi  dokumentami,  niemniej  jednak  dokumentacja  ta 

zawierała pewne błędy. Zatem Przystępujący występował do Zamawiającego, m. in. wystąpił 

w dniu 9 stycznia 2018 r. 

z pismem, podając Zamawiającemu argumentację odnoszącą się 

do  rozbieżności  oraz  konieczności  przeprowadzenia  dodatkowych  badań  geotechnicznych, 

wystąpił przy tym o wydłużenie terminu realizacji umowy.  Ponadto Przystępujący zauważył, 

że do  zakończenia etapu projektowania pozostała niewielka tylko  jego część.  Zamawiający 

na  niniejsze  pismo  nie  udzielał  odpowiedzi,  z  uwagi  na  to,  że  nie  posiadał  wiedzy  co  do 

ewentualnych  kosztów  dotyczących  przeprowadzenia  dodatkowych  badań.  Jak  zauważył 

Przystępujący spór pomiędzy Zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku a 

wykonawcą toczył się przez większość trwającego kontraktu – a odnosił się do prawidłowości 

przekazanej dokumentacji. 

Przystępujący zauważył – co również jest istotne w tej sprawie - 

Zamawiający  zwlekał  z  decyzją,  a  następnie  odstąpił  od  zawartej  umowy.  W  ocenie  Izby 

zatem  nie 

zostały  wypełnione  przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  skoro  przed 

sądem w niniejszej sprawie zawisł spór. 

Ponadto,  co  zostało  już  wskazane  w  dniu  19  kwietnia  2018  r.  Strabag  Sp.  z  o.o. 

odstąpił  od  umowy.  Dodatkowo  niewykonanie  części  zamówienia  (na  które  powołuje  się 

Odwołujący) było niewykonaniem niewielkiego zakresu zamówienia odnoszącego się do fazy 

projektowania.  Ponadto 

logicznym  jest  również  to,  że  nie  da  się  wykonać  zamówienia  bez 

prawidłowo  wykonanego  projektu,  dlatego  też  wykonawca  nie  mógł  przejść  do  następnej 

fazy  zamówienia  –  tj.  fazy  projektowania.  Zatem  zgodzić  należało  się  z  Zamawiającym  i 

Przystępującym,  że  Odwołujący  przyjął  błędne założenia oraz  wyciągnął  błędne  wnioski na 

podstaw

ie złożonego pisma z dnia 2 marca 2018 r. Przystępujący wskazał na pismo z dnia 2 

marca  2018  r. 

i  wskazane  w  tym  piśmie  przekroczenia  terminów,  z  którego  np.  wynika,  że 

dopiero po upływie długiego okresu, tj. np. 5,5 miesiąca uzgodniony został projekt budowlany 

kanalizacji, czy też wykonawca uzyskał po 2,5 miesiącach pozwolenie. Przystępujący zwrócił 

uwagę  na  przewlekłość    postępowania  administracyjnego,  zauważając  iż  wnioski  –  z  jego 

strony  - 

zostały  złożone  w  terminie,  wbrew  temu  co  twierdził  Odwołujący.  Niewątpliwie 

przekroczono  terminy  administracyjne,  c

o  niewątpliwie  było  okolicznością  niezależną  od 

wykona

wcy.  Ponadto  Przystępujący  pismem  z  dnia  8  września  2017  występował  do 

Zamawiającego  o  wydłużenie  terminu  realizacji,  czy  też  pismem  z  dnia  9  stycznia  2018  r. 

Zamawiający nie odpowiadał, nie odstąpił od umowy zwlekając pół roku z podjęciem decyzji.  

Dodatkowo  zauważono  również,  że  Przystępujący  zakwestionował  również 

właściwość  umocowania  osoby  podpisującej  to  odstąpienie,  a  odstąpienie  od  umowy  jest 

c

zynnością  jednostronną,  której  nie  można  konwalidować.  Co  do  konieczności  złożenia 

oświadczenia  o  samooczyszczeniu,  zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że  skoro  wdał 

się  w  spór  to  trudno  przyznać,  aby  składał  takie  oświadczenie  innemu  zamawiającemu  w 

in

nym postępowaniu, gdyż pozostawałby w sprzeczności, z jednej strony wchodząc w spór z 

Zamawiającym, a z drugiej strony przyznając się do błędu.  

W  ocenie  Izby  Zamawiający  wykluczając  wykonawcę  z  postępowania  na  podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp ni

e może mieć wątpliwości, co do podstaw wykluczenia oraz 

okoliczności  faktycznych  a  w  niniejszej  sprawie  wątpliwości  niewątpliwie  zaistniały  wobec 

wdania się w spór z Zamawiającym - Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku.  

W  konsekwencji  również  nie  potwierdziły  się  również  zarzuty  Odwołującego 

odnoszące się do naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 ustawy Pzp.  

Wobec  tak  zaistniałego  stanu  faktycznego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  znalazła 

podstaw  do  uwzględnienia  niniejszego  odwołania.  W  konsekwencji  mając  na  względzie 

okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  192 

ust. 1 ustawy Pzp. 

Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 4

1, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

……………………. 

……………………. 

…………………….