KIO 1034/18 WYROK dnia 12 czerwca 2018 r.

WYROK 

z dnia 12 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:   

Zuzanna 

Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  8  czerwca  2018  r.  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  maja  2018  r.  przez 

wykonawcę: T. P.  Firma Budowlano Remontowa w Maciejowej  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Karpacki  Oddział  Straży  Granicznej  im.  1  Pułku 

Strzelców Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu. 

przy  udziale  wykonawcy/wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: T4B Budownictwo 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, API Smart sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Sławkowie  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  (słownie:  dziesięć  tysięcy 

z

łotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Karpacki  Oddział  Straży  Granicznej  im.  1  Pułku 

Strzelców Podhalańskich prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub 

„ustawa”)  postepowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania inwestycyjnego pn. „Przebudowa budynku nr 16 w m. Nowym Sączu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  19  marca  2018  r.  pod 

numerem 532539-N-2018. 

W  dniu  18  maja  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  –  T.  P. 

prowadzącego  przedsiębiorstwo  pod  nazwą  „T.  P.    Firma  Budowlano  Remontowa”  (dalej: 

„Odwołujący”)  o  odrzuceniu  jego  oferty  z  uwagi  na  nie  wyrażenie  przez  niego  zgody  na 

przedłużenie terminu związania ofertą. 

Odwołujący  w  dniu  23  maja  2018  r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art.  7  ust.  1  Pzp, 

poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie zamówienia, 

art.  89  ust.  1  pkt  7a  w  zw.  z  art.  85  ust.  2  i  art.  9  ust.  1  Pzp,  poprzez 

niezasadne 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

ewentualnie: 

art.  89  ust.  1  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  poprzez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do uzupełnienia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania 

jakim jest pisemne oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

u

nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonanie czynności badania 

i  oceny  oferty  O

dwołującego  po  ewentualnym  wezwaniu  do  uzupełnienia  oferty  o  pisemne 

oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą. 

Uzasadniając  odwołanie  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  11  maja  2018r. 

zwrócił  się  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą 

oraz  przedłużenie  okresu  ważności  wadium.  Odwołujący  16  maja  2018r.  przekazał 

Zamawiającemu  aneks  przedłużający  okres  ważności  gwarancji  ubezpieczeniowej  złożonej 

tytułem wadium. Innych dokumentów Odwołujący nie złożył.  

Zamawiający w dniu 18 maja 2018r. poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego, 

gdyż ten: „przed upływem terminu związania ofertą nie przekazał zamawiającemu zgody na 

przedłużenie terminu związania ofertą a tym samym nie wyraził zgody o której mowa w art. 

85 ust. 2 i 89 ust. 1 pkt 7a) ustawy.

” Zamawiający wskazał, iż nie może domniemywać zgody 

na przedłużenie terminu związania ofertą z faktu przedłużenia ważności wadium. 

Odnosząc  się  do  powyższego  stanowiska  Zamawiającego,  Odwołujący  wskazał,  że 

Zamawiający dokonał wadliwej interpretacji art. 89 ust. 1 pkt 7a, Pzp, art. 85 ust. 2 Pzp i art. 

9  ust.  1  Pzp,  co 

doprowadziło  go  do  niezasadnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego. 

Odwołujący  wskazał,  że  żaden  z  powyższych  przepisów  nie  zastrzegł  dla  oświadczenia  o 

przedłużeniu okresu związania ofertą formy pisemnej pod rygorem nieważności. 

Stwierdził, że pierwszym przepisem w Dziale II ustawy regulującym postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  -  a  więc  przepisem  regulującym  „postępowanie”  o  którym  mowa  w 

art.  9  ust.  1  -  jest  art.  14  ust.  1, 

zgodnie  z  którym  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy 

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459, 933 i 1132), 

jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej.  Stosownie  natomiast  do  art.  60  k.c.,  z 

zastrzeżeniem  wyjątków  w  ustawie  przewidzianych,  wola  osoby  dokonującej  czynności 

prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w 

sposób  dostateczny,  w  tym  również  przez  ujawnienie  tej  woli  w  postaci  elektronicznej 

(oświadczenie woli). 

Zdanie

m  Odwołującego  złożenie  dokumentów  przedłużających  ważność  gwarancji 

ubezpieczeniowej  jest  wystarczające  dla  uznania,  iż  zmieniony  też  został  okres  związania 

ofertą. Podkreślił, iż w dniu 16 maja 2018r. Odwołujący doręczył Zamawiającemu datowany 

na  14  maja  2018r.  Aneks  nr  1  do  ubezpieczeniowej  gwarancji  przetargowej  Nr 

908565838698  z  dnia  16  kwietnia  2018r. 

Aneks  nr  1  odwołuje  się  wprost  do  oferty 

Odwołującego i zawiera zobowiązanie do zapłaty w okresie od 17 kwietnia 2018r. do 2 lipca 

2018r.  Jego  zdaniem,  skoro  gwarancja  ubezpieczeniowa 

została  wystawiana  na  jego 

zlecenie  to  musi  być  zgodna  z  tym  zleceniem,  a  zatem  jeżeli  gwarant  odwołuje  się  oferty 

zleceniodawcy  to  nie  ma  wątpliwości,  iż  wolą  zleceniodawcy  jest  to,  aby  w  dalszym  ciągu 

pozostać związanym ofertą. 

Odwołujący wskazał, że aby zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty przepis 

art.  89  ust.  1  P

zp  należy  stosować  ściśle.  Podkreślił,  iż  oferta  może  być  odrzucona,  jeżeli 

„wykonawca  nie  wyraził  zgody  (...)  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą”  ale 

jednocześnie przepis 85 ust. 4 Pzp wskazuje, iż „przedłużenie terminu związania ofertą jest 

dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności  wadium”.  Z 

powyższego  wynika  więc,  iż    art.  85  ust.  4  Pzp  stworzył  nierozerwalny  związek  pomiędzy 

wadium i ofertą, bowiem jeżeli nie można skutecznie „przedłużyć” oferty bez „przedłużenia” 

wadium  to  w  sytuacji,  gdy  wadium  zostało  „przedłużone”  nie  można  uznać,  iż  termin 

związania ofertą nie został przedłużony. 

Zauważył także, iż w każdym przypadku oświadczenie mające odnieść skutek co do 

oferty musi zawierć oświadczenie co do wadium albo musi być dokonane wraz z czynnością 

złożenia  nowego  wadium  -  a  contrario  skuteczne  wydłużenie  wadium  nie  wymaga 

dodatkowego oświadczenia co do oferty. 

W  ocenie  Odwołującego,  również  sam  Zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  swego 

rozstrzygnięcia,  gdyż  uznał  za  zasadne  umieszczenie  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

wzmianki, iż jego zdaniem przedłużenie terminu związania ofertą nie może być domniemane 

z okoliczności przedłużenia ważności wadium - Zamawiający jest jednak w błędzie. 

Odwołujący  wskazał  następnie,  iż  ustawodawca  wprowadzając  do  przesłanek 

odrzucenia ofert art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wywołał skutek, dla stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. 

Art.  85  ust.  2  Pzp  dopuszcza  z

mianę  treści  oferty  złożonej  w  postępowaniu  o  zamówienie 

publiczne  w  zakresie  terminu  związania,  a  zatem  oświadczenie  o  przedłużeniu  terminu 

związania  ofertą  musi  być  uznane  za  oświadczenie  niezbędne  dla  przeprowadzenia 

postępowania. W przeciwnym razie regulacja art. 85 ust. 2 byłaby zbędna. Przepis art. 26 ust 

3  Pzp  stanowi: 

„Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  (...)  dokumentów  niezbędnych  do 

przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają 

błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia,  uzupełnienia  lub poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie przez  siebie 

wskazanym (...)

”. 

Odwołującego wskazał ponadto, iż uzyskanie aneksu do gwarancji ubezpieczeniowej 

jest  czasochłonne  i  kosztowne.  Nie  sposób  zatem  wywieść,  iż  Odwołujący  nie  chciał 

„utrzymać”  swojej  oferty w  przetargu  i  doprowadzić  do  jej  odrzucenia. W  istniejącym  stanie 

faktycznym  (w  którym  Odwołujący  -  upraszczając  -  przedłużył  wadium,  ale  nie  przedłużył 

odrębnym  oświadczeniem  terminu  związania  ofertą)  Zamawiający  (jeżeli  nie  uznał 

skuteczności przedłużenia terminu związania ofertą ze względu na treść art. 60 k.c.) winien 

wezwać  Odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania 

wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  wydatkowanie  środków  publicznych  musi  być 

efektywne i racjonalne i zgodne z przepisami. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach 

publicznych w art. 44 ust. 3 

stanowi, iż: „Wydatki publiczne powinny być dokonywane (...) w 

sposób  celowy  i  oszczędny,  z  zachowaniem  zasad:  a)  uzyskiwania  najlepszych  efektów  z 

danych  nakładów,  b)  optymalnego  doboru  metod  i  środków  służących  osiągnięciu 

założonych celów; (...) i dodaje w ust. 4, że jednostki sektora finansów publicznych zawierają 

umowy,  których  przedmiotem  są  usługi,  dostawy  lub  roboty  budowlane,  na  zasadach 

określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią 

inaczej. 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  13  pkt  6a  i  17  ustawy  z  dnia  17  grudnia  2004r.  o 

odpowiedzialności  za  naruszenie  dyscypliny  finansów  publicznych,  naruszeniem  prawa 

skutkującym odpowiedzialnością co najmniej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 

jest  wykorzystanie  środków  publicznych  (...)  niezgodnie  z  przeznaczeniem  lub  z 

naruszeniem  procedur  obowiązujących  przy  ich  wykorzystaniu,  w  tym:  (...)  procedur 

o

kreślonych przepisami o zamówieniach publicznych (...). Przywołane wyżej ustawy  wraz  z 

Pzp mają zapewnić m.in. efektywność systemu wydatkowania środków publicznych. Ustawa 

o  finansach  publicznych  kreuje  ogólne  zasady  m.in.  efektywność  i  racjonalność,  Pzp  jest 

zatem  aktem  „służebnym”.  Nie  ma  wątpliwości,  iż  sprzeczne  z  wolą  ustawodawcy  jest 

niegospodarne  wydatkowanie  środków  publicznych  i  stosowanie  formalizmu  tam,  gdzie  nie 

jest to wymagane. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  2  czerwca  2018  r.  Zamawiający  wniósł  o 

oddalenie 

odwołania w całości. 

W  uzasadnieniu  powyższego  stanowiska  wskazał,  iż  nie  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  byłoby  nierównym  traktowaniem  wykonawców,  gdyż  to  Odwołujący  nie 

dopełnił wymogu złożenia pisemnego oświadczenia o przedłużeniu związania z ofertą, a inny 

wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył zarówno wymagane przez Zamawiającego 

oświadczenie, jak i dokument potwierdzający przedłużenie okresu ważności wadium. Należy 

nadmienić,  iż  Zamawiający  kierując  wniosek  do  wykonawców  o  przedłużenie  terminu 

związania ofertą załączył wzór oświadczenia Wykonawcy. Biorąc pod uwagę powyższe oraz 

obowiązujące  przepisy  i  ich  aktualne  interpretacje  (m.in.  przez  KIO  np.:  wyrok  KIO  23/17, 

Sąd np.: Sygn. Akt X Ga 40/16/za, czy też w innych publikacjach) Zamawiający stwierdził, iż 

trudno się zgodzić z Odwołującym, iż Zamawiający stosował formalizm tam, gdzie nie jest to 

wymagane. Obowiązkiem Zamawiającego jest udzielenie zamówienia zgodnie z przepisami 

ustawy.  Co  więcej,  podjęcie  przeciwnych,  niż  dotychczas  działań  przez  Zamawiającego, 

skutkowałoby naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. 

Odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  iż  Zamawiający  dokonał  wadliwej 

interpretacji 

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp a także art. 85 ust. 2 Pzp i art. 9 ust. 1 Pzp 

wskazał,  iż  potwierdzeniem  prawidłowości  interpretacji  przepisów  dokonanej  przez 

Zamawiającego jest obowiązująca wykładnia literalna przytoczonych powyżej przepisów, jak 

również treść wyroku KIO 23/17. 

Wyjaśnił, iż działając na podstawie art. 85 ust. 2 Pzp Zamawiający pismem z dnia 11 

maja 2018  r.  zwrócił  się  z  wnioskiem  do  wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

okresu związania ofertą oraz ważności wadium, załączając jednocześnie wzór oświadczenia 

Wykonawcy. W w

/w piśmie Zamawiający podał również, że oświadczenie Wykonawcy wraz z 

dokumentami potwierdzającymi przedłużenie wadium należy złożyć w oryginale w siedzibie 

Zamawiającego  tj.:  Karpackim  Oddziale  Straży  Granicznej  imienia  I  Pułku  Strzelców 

Podhalańskich z siedzibą w Nowym Sączu, ul. 1 Pułku Strzelców Podhalańskich 5, 33-300 

Nowy Sącz (na biurze przepustek) lub przesłać na w/w adres w nieprzekraczalnym terminie 

do  dnia  16.05.2018  r. 

oraz  poinformował,  iż  brak  zgody  skutkować  będzie  odrzuceniem 

oferty  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy.  Z 

uwagi  na  fakt,  iż  Odwołujący  przekazał 

jedynie aneks przedłużający okres ważności wadium Zamawiający, na podstawie art. 89 ust. 

pkt  7a  Pzp,  odrzucił  ofertę.  Wyjaśnił,  iż  brak  stosownego  oświadczenia  złożonego  przez 

osoby  uprawnione  do  działania  w  imieniu  Odwołującego  było  dla  niego  równoznaczne  z 

brakiem  zgody  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2  i  art.89  ust.  1  pkt  7a  ustawy.  Stwierdził,  iż  

złożenie  aneksu  gwarancji  bez  oświadczenia  o  przedłużeniu  związania  ofertą  w  żaden 

sposób nie można uznać za oświadczenie woli Wykonawcy z uwagi na fakt, iż aneks ten nie 

jest podpisany przez osoby uprawnione do składania przedmiotowych oświadczeń. 

Zamawiający odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego  art. 14 ust. 1 Pzp 

oraz  60  k.c.    podkreślił,  iż  art.  14  ust.  1  ustawy  ma  zastosowanie,  gdy  przepisy  Pzp  nie 

stanowią  inaczej,  a  w  art.  9  ust.  1  Pzp  wskazano  jednoznacznie,  że  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  określonych  w  ustawie,  prowadzi  się  z 

zachowaniem formy pisemnej. Mając powyższe na uwadze, w analizowanym przypadku nie 

może mieć miejsca  zastosowanie cytowany  powyżej  art.  60  Kodeksu  cywilnego. Zgodnie z 

wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Gliwicach  (Sygn.  Akt  X  Ga  40/16/za):  „samo  przedłużenie 

terminu  winno  być  dokonane  w  sposób  wyraźny  w  formie  pisemnej  nie  może  być 

domniemane z innych czynności czy zdarzeń.”  

W ocenie Zamawiającego nieuzasadniony jest zarzut Odwołującego, co do rzekomo 

nieprawidłowej interpretacji art. 89 ust. 1 ust. 7a Pzp. Zamawiający przed podjęciem decyzji 

o  odrzuceniu  ofe

rty  Odwołującego  gruntownie  przeanalizował  przepisy  ustawy  oraz  ich 

interpretacje (m. in.: wyroki KIO, wyroki Sądu, Prawo zamówień publicznych Komentarz 13 

wydanie Jerzego Pieróg). Wszystkie interpretacje potwierdzały zasadność odrzucenia oferty 

Odwołującego.  W  swoim  komentarzu  Jerzy  Pieróg,  w  zakresie  przedłużenia  terminu 

związania ofertą podaje: „Przedłużenie terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy na 

wniosek  zamawiającego,  możliwe  jest  tylko  w  okresie  obowiązywania  tego  związania.  Po 

jego  upływie  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  należy  uznać  zawsze  za  nieskuteczne, 

chociażby  w  okresie  tym  wadium  pozostawało  jeszcze  w  gestii  zamawiającego.  Takie 

stanowisko  potwierdziła  również    KIO  w  wyroku  z  7  grudnia  2012  r.  KIO  2572/12  i  KIO 

„oświadczenie o wyrażeniu zgody na wydłużenie terminu związania ofertą nie może 

być  domniemane  z  okoliczności  przedłużenia  ważności  wadium.  ...  Obie  instytucje,  tj. 

związanie  ofertą  oraz  zabezpieczenie  oferty  wadium,  pozostają  ze  sobą  powiązane  w  ten 

sposób,  iż  nie  jest  wystarczające  przedłużenie  ważności  wadium  bez  wydłużenia  terminu 

związania ofertą, co jednak nie oznacza, że skutki wydłużenia ważności wadium  rozciągają 

się na wydłużenie terminu związania ofertą".  

W  opinii  Zamawiającego  błędnym  jest  również  założenie  Odwołującego,  iż 

„Zamawiający  (jeżeli  nie  uznał  skuteczności  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  ze 

względu  na  treść  art.  60  k.c.)  winien  wezwać  Odwołującego  do  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.  

Jak  wspomniano  już  wcześniej,  Zamawiający  zwrócił  się  z  wnioskiem  m.in.  do 

Odwołującego o złożenie oświadczenia potwierdzającego wyrażenia zgody na przedłużenie 

terminu związania ofertą oraz przedłużenie okresu ważności wadium w terminie do dnia 16 

maja 2018 r. 

Był to termin w którym Oferenci mogli wyrazić swoją wolę. Dopiero po upływie 

ww. terminu 

Zamawiający mógł dokonać weryfikacji przesłanych dokumentów, jednak w tym 

czasie  nie  było  już  możliwości  do  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów, 

gdyż minął termin związania ofertą. Przedłużenie terminu oznacza konieczność zachowania 

jego  ciągłości,  a  zatem  konieczność  przedłużenia  tego  terminu  jeszcze  przed  upływem 

terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zajęła Izba w wyroku z dnia 31 marca 2015 r. 

gdzie  wskazano,  iż  w  przypadku,  gdy  nie  zostanie  zachowana  ciągłość  związania  ofertą, 

czyli 

jeżeli  pierwotny  termin  związania  ofertą  upłynie,  a  dopiero  później  wykonawca  wyrazi 

wolę  jego  przedłużenia,  to  nie  można  już  mówić  o  skutecznym  przedłużeniu  terminu 

związania ofertą (KIO 520/15). Reasumując, w przypadku opisanym przez Odwołującego nie 

było podstaw do zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ oświadczenie wykonawcy o 

przedłużeniu  terminu  nie  jest  oświadczeniem  o  którym  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy. 

Podobną  opinię  wyraża  wspomniany  wcześniej  Jerzy  Pieróg  w  swoim  komentarzu:  „Brak 

działania  ze  strony  wykonawcy,  czy  to  samodzielnego,  czy  po  otrzymaniu  wniosku  od 

zamawiającego,  oznacza  nieprzedłużenie  terminu  związania  ofertą.  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  6  lutego  2009  r.  (KIO/UZP  119/09,  Legalis)  podkreśliła,  że 

oświadczenie wykonawcy o przedłużeniu terminu związania ofertą musi być na tyle wyraźne, 

aby  nie budziło  wątpliwości,  i  to  bez  względu na  to,  czy  jest to oświadczenie samodzielne, 

czy  związane  z  wnioskiem  zamawiającego,  gdyż  nie  podlega  ono,  jako  że  nie  jest 

oświadczeniem, o którym mowa w art. 25 ust. 1, uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  7  czerwca  2018  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na 

nieprzedłużenie przez niego terminu związania ofertą. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie jest niezasadne  i podlegało oddaleniu.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego s

zkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  T4B  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

oraz    API  Smart  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Sławkowie  zgłaszających  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba 

zważyła: 

Uwzględniając  ustalony  w  postępowaniu  bezsporny  stan  faktyczny  i  obowiązujący 

stan prawny, Izba uznała, iż odwołanie podlegało oddaleniu.  

Z postanowień SIWZ wynika, że Zamawiający określił termin związania ofertą na 30 

dni

, który rozpoczynał się wraz z upływem terminu składania ofert (pkt 10 SIWZ).  

Odwołujący zadeklarował w Formularzu oferty, okres związania ofertą na wymagane 

30 dni, a więc termin, w którym oferta Odwołującego traciła swój wiążący charakter mijał w 

dniu 16 maja 2018r

., skoro termin składania ofert upływał w dniu 17 kwietnia 2018r.  

Z  akt  postępowania  wynika  i  zostało  potwierdzone  przez  strony  postępowania,  że 

przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  Zamawiający  w  dniu  11  maja  2018r.  wezwał 

O

dwołującego,  do  wyrażenia  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  do  dnia  30 

czerwca 2018 r. 

Wraz z wezwaniem Zamawiający przesłał Odwołującemu przykładowy wzór 

oświadczenia  wykonawcy.  Poinformował,  że  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  jest 

dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym 

przedłużeniem  okresu  ważności  wadium  lub  z 

wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.  Zamawiający pouczył 

Odwołującego, iż brak odpowiedzi  w zakreślonym terminie, tj. do dnia 16 maja 2018 r., lub 

przedłożenie niekompletnych, błędnych oświadczeń potraktowane zostanie jako brak zgody 

wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Zamawiającego  w  dniu  16  maja 

2018  r.  przedłożył  Zamawiającemu  aneks  przedłużający  okres  ważności  gwarancji 

ubezpieczeniowej  złożonej  tytułem  wadium.  Jak  sam  wskazał  w  odwołaniu  „innych 

dokumentów Odwołujący nie złożył”. 

Przechodz

ąc  do  oceny  tak  ustalonego  stanu  faktycznego,  Izba  uznała,  iż 

Zamawiający  nie  naruszył  przepisów  zarzucanych  mu  przez  Odwołującego  i  zasadnie 

odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. 

Zgodnie  z  art.  85  ust.  2  ustawy,  wykonawca  samodzielnie  lub  na  wniosek 

zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko 

raz,  co  najmniej  na  3  dni  przed  upływem  terminu  związania  ofertą,  zwrócić  się  do 

wykonawców  o  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  tego  terminu  o  oznaczony  okres,  nie 

dłuższy jednak niż 60 dni. Przepis ten daje wykonawcy  również prawo do samodzielnego - 

dowolną ilość razy, przedłużenia terminu związania ofertą. To zatem wykonawca, wyrażając 

zgodę  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  na  wezwanie  Zamawiającego,  bądź 

samodzielnie  przedłużając  ten  termin,  podejmuje  decyzję  o  dalszym  swoim  udziale  w 

postępowaniu przetargowym. Na wykonawcy, jako podmiocie profesjonalnym zobowiązanym 

do działania z podwyższoną starannością zgodnie z art. 355 § 2 K.c. w związku z art. 14 Pzp 

ciąży podejmowanie czynności zmierzających do utrzymania uczestnictwa w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  -  jeżeli  tylko  nadal  wykonawca  pozostaje  danym 

przetargiem zainteresowany.  

Jak  wynika  z  orzecznictwa  sądów  okręgowych,  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  nie  może  przyjąć  postaci  zgody  dorozumianej  -  per  facta 

concludentia

.  Zgoda  ta  musi  zostać  Zamawiającemu  zakomunikowana  wprost,  w  sposób 

bezpośredni. Poglądy takie wyraził: Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 21 grudnia 

2010  r.

, sygn. akt VI Ga 240/10 oraz Sąd Okręgowy  w Łodzi  w  wyroku z dnia 21 września 

2012r., sygn. akt XIII Ga 379/12.  

Wskazać  następnie  należy,  odnosząc  się  do  stanowiska  Odwołującego,  iż  pomimo 

ścisłej relacji okresu związania ofertą z zabezpieczeniem oferty wadium - nie można pomijać, 

że są to dwie odrębne instytucje prawne, realizujące na gruncie przepisów ustawy odmienne 

cele. Wniesienie wadium w myśl art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp, przede wszystkim zabezpiecza 

Zamawiaj

ącego przed nieuprawnionymi decyzjami wykonawcy - wycofania się z przetargu o 

zamówienie publiczne, w którym uczestniczy.  

Zauważyć  dodatkowo  należało,  że  nie  jest  wystarczające  samo  przedłużenie 

ważności  wadium,  na  co  powoływał  się  Odwołujący,  jako  potwierdzenie,  iż  Odwołujący 

wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą. Jak wynika bowiem z orzecznictwa 

KIO  oraz  sądów  okręgowych,  niewątpliwie  instytucje  przedłużenia  ważności  wadium  oraz 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  są  ze  sobą  powiązane,  ale  dla  zobowiązaniowego 

charakteru  oferty  nie  jest  wystarczające  samo  przedłużenie  ważności  wadium  -  bez 

wydłużenia terminu związania ofertą. Ze złożonego wadium nie ma możliwości wywodzenia, 

iż  wykonawca  automatycznie  przedłużył  termin  związania  ofertą.  Czynność  przedłużenia 

ważności  wadium  nie  zastępuje  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania 

ofertą.  Złożenie  też  samego  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania,  bez 

jednoczesnego  przedłużenia  ważności  wadium  -  jest  tak  samo  nieskuteczne  i  zobowiązuje 

Z

amawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 7b) Pzp.  

Izba 

stwierdziła,  iż  wyrażenie  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  ma 

zasadnicze  znaczenie  dla  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia,  bowiem 

determinuje  jego  dalsze  uczestnictwo  w  postępowaniu  -  jeżeli  pierwotny  termin  związania 

ofertą dobiega końca, a postępowanie nie zostało jeszcze ostatecznie rozstrzygnięte.  

Art. 89 ust. 1 pkt 7a) 

Pzp ustanawia sankcję dla takiego wykonawcy, który nie zgodził 

się  wprost  na  przedłużenie  okresu  związania  ofertą  -  w  postaci  konieczności  odrzucenia 

takiej oferty. 

Izba stoi na stanowisku, iż zgoda wykonawcy na przedłużenie tego terminu nie może 

mieć dorozumianego charakteru. Brak ważnego terminu związania ofertą ma ten skutek, że 

Zamawiający,  który  mimo  braku  związania  wykonawcy  ofertą  chciałby  zawrzeć  umowę  z 

wykonawca, to w razie wycofania się tego wykonawcy z podpisania umowy nie ma żadnego 

regresu do takiego wykonawcy w ty

m również możliwości zatrzymania wniesionego wadium. 

Tym  samym  wniesienie  samego  wadium,  bez  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  nie 

tworzy 

dla  Zamawiającego  żadnego  zabezpieczenia,  przed  możliwością  wycofania  się 

wykonawcy z podpisania umowy. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  ma  charakter  sformalizowany,  prowadzone 

jest  w  formie  pisemnej  - 

jak  stanowi  zasada  przyjęta  w  art.  9  ust.  1  Pzp.  Dopuszczalny 

sposób  komunikowania  się  między  Zamawiającym  a  wykonawcą  określony  został  w 

rozdziale  2a  -  komunikacja 

zamawiającego  z  wykonawcami  -  co  ma  na  celu  utrzymanie 

przejrzystości  postępowania  oraz  zachowanie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Nie  zachodzi  więc  możliwość  dokonywania  skutecznych 

czynności  uczestnika  przetargu  publicznego  -  poprzez  fakty  dorozumiane  i  ewentualne 

wywodzenie z nich zamierzeń wykonawcy. Wprawdzie do czynności podejmowanych przez 

Z

amawiającego  i  wykonawców  z  mocy  art.  14  Pzp  stosuje  się  przepisy  K.c.,  ale  tylko 

wówczas, gdy przepisy Pzp nie stanowią inaczej.  

Z

a  niezasadne  Izba  uznała  także  stanowisko  Odwołującego,  że  w  sytuacji  kiedy 

wezwany  wykonawca  nie  odpowie  na  wezwanie  Z

amawiającego  do  przedłużenia  terminu 

związania  ofertą  to  Zamawiający  winien  zastosować  wezwanie  do  takiego  wykonawcy  w 

trybie art. 26 ust.3 Pzp.  

Na wstępie  wskazać należy,  iż  Izba  uznała  -  pomimo nieprecyzyjnego wskazania  w 

osnowie  odwołania  przez  Odwołującego  w  zakresie  zarzutu  3,  przepisu  art.  89  ust.  1,  iż 

Odwołujący zarzucał naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy. Powyższe wynikało bowiem z 

uzasadnienia powyższego zarzutu zawartego  w punkcie 9 odwołania.  

Przechodząc  do  oceny  powyższego  zarzutu  wskazać  należy,  że    Odwołujący 

powyższy  obowiązek  Zamawiającego  wywodził  ze  znowelizowanej  treści  art.  26  ust.3  Pzp, 

gdzie w wyniku nowelizacj

i ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. dodano treść, iż Zamawiający 

wzywa wykonawcę do złożenia także „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 

postepowania”.  Zdaniem  Odwołującego  dokument  w  postaci  oświadczenia  wykonawcy  o 

przedłużeniu terminu związania ofertą jest właśnie tym innym dokumentem. Izba powyższe 

stanowisko uznała za nieznajdujące podstaw prawnych w Pzp. Kwestie dotyczące wzywania 

wykonawców  do  złożenia  oświadczenia  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  są 

uregulowane  w  art.  85  ust  2-3  Pz

p.  Dokument  oświadczenia  wykonawcy  o  przedłużeniu 

terminu związania ofertą nie jest tak samo, jak i dokument gwarancji wadialnej, treścią oferty.  

Izba zauważa również, że zwrot z art. 26 ust 3 Pzp dotyczący - innych dokumentów 

niezbędnych do przeprowadzenia postepowania, jest tożsamy z określeniem zawartym w art. 

25  ust.1  Pzp  i  odnosi  się  do  dokumentów  ujętych  w  wydanym  na  podstawie  art.  25  ust.  2 

ustawy 

– Prawo zamówień publicznych rozporządzeniu Prezesa Rady  Ministrów w sprawie 

rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich 

te  dokumenty  mogą  być  składane.  Tym  samym  przyjąć  należy,  że  obowiązek  wzywania 

wykonawców  do  uzupełnienia  oświadczeń  lub  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust.  3 

ustawy 

–  prawo  zamówień  publicznych  dotyczy  oświadczeń  lub  dokumentów,  które  zostały 

wymienione  w  ww.  rozporządzeniu.  Jednakże  zauważyć  należy,  że  w  powyższej  treści 

rozporządzenia  brak  jest  wymienionego  dokumentu  -  oświadczenia,  który  winien  złożyć 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawi

ającego  o  przedłużenie  terminu  związania 

ofertą. 

Reasumując  Izba  stwierdziła,  iż  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp 

podlega  oferta  wykonawcy

,  który  wezwany  przez  Zamawiającego  do  przedłużenia  terminu 

związania ofertą nie oświadczy stanowczo, że wyraża zgodę na przedłużenie tegoż terminu. 

Tak też orzekł Sąd Okręgowy w Tarnowie (sygn. akt I Ca 495/13).  

Wykonawca  wezwany  ma  obowiązek  złożenia  stanowczego  i  jednoznacznego 

oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania go złożoną przez niego 

ofertą.  Stanowisko  takie  zajęła  Izba  m.in.  w  orzeczeniu  wydanym  w  sprawie  KIO  2651/11: 

"brak jednoznacznego oświadczenia wykonawcy (zaniechanie podjęcia czynności) oznacza, 

że  zgoda  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  została  wyrażona",  czy  też  w 

orzeczeniu  o  sygn.  akt  KIO  2572/12,  KIO  2573/12:  "Kwestia  stwierdzenia  wystąpienia 

przesłanki  wykluczenia z  postępowania nie może pozostawać w  sferze domniemania.  Brak 

zgody oznacza, iż wykonawca nie złożył oświadczenia zawierającego zgodę na przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  lub  odmówił  zgody."  Podobnie  Sąd  Okręgowy  w  Rzeszowie  w 

wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. wydanym w sprawie VI Ga 240/10, który stwierdził, że "nie 

może  budzić  wątpliwości  wobec  literalnego  brzmienia  art.  85  ust.  2,  iż  wykonawca  chcąc 

uczestniczyć  w  dalszym  ciągu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poza 

terminem  określonym  jako  termin  związania  ofertą  winien  złożyć  w  związku  z  tym 

jednoznaczne i nie budzące wątpliwości oświadczenie. Sąd Okręgowy rozpoznający skargę 

w niniejszym składzie podziela stanowiska wyrażane w dotychczasowym orzecznictwie KIO 

odnośnie  tego,  że  zgoda  taka  nie  może  mieć  charakteru  dorozumianego,  lecz  winna  być 

oświadczeniem  wykonawcy  (vide  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  22.03.2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP 

267/10,  uchwała  KIO  z  dnia  5.05.2010  r.  KIO/KD  46/10,  wyrok  KIO  z  dnia  14.06.2010  r. 

KIO/UZP 1021/10)".  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  pomimo  złożenia  aneksu 

gwarancji  ubezpieczeniowej  nie  wyraził  zgody  na  przedłużenie  terminu  związania  ofertą, 

pomimo  wyraźnego  i  jasnego  wezwania  Zamawiającego  skierowanego  do  niego  w 

powyższym  zakresie.  W  konsekwencji  więc  uznała,  iż  Zamawiający  prawidłowo  odrzucił 

ofertę  Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  Pzp.  Zamawiający  występując  z 

wezwaniem  dochował  wszelkich  warunków  oznaczonych  w  art.  85  ust.  2  ustawy  -  było  to 

wezwanie  o  przedłużenie  terminu  związania  ofertą  wystosowane  do  odwołującego  w  tym 

postępowaniu o udzielenie zamówienia,  wskazywało ono termin,  do którego miało nastąpić 

przedłużenie,  i  zostało  przekazane  z  odpowiednim  wyprzedzeniem,  ponadto  do  wezwania 

Zamawiający  dołączył  przykładowy  wzór  oświadczenia  wykonawcy.  Odwołujący  był  więc 

wzywany  i  na  to  wezwanie 

–  zdaniem Izby  -  nie  odpowiedział.  Oświadczenia o zgodzie na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  nie  mogło  zastąpić  przedłużenie  okresu  ważności 

wadium.  W  przedmiotowym  stanie  faktycznym  O

dwołujący  nie  dochował  należytej 

staranności,  nie  podejmując  działań  zmierzających  do  utrzymania  swego  uczestnictwa  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji możliwości uzyskania 

zamówienia.  

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 

ust. 1 Pzp.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy.  Skoro  odwołanie  zostało  oddalone  przez  Izbę,  kosztami  postępowania  należało 

obciążyć Odwołującego.  

Przewodniczący: ………………………...………