KIO 1065/18 WYROK dnia 14 czerwca 2018 r.

WYROK 

z dnia 14 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Monika Kawa-Ogorzałek 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  12  czerwca  2018  r. 

w  Warszawie,  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  maja  2018  r.  przez 

wykonawcę "MAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu,  

w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej 

przy  udziale wykonawców  M.  R.  i  J.  Ż.  prowadzących działalność gospodarczą pod  nazwą 

JM Data M. R. 

J. Ż. s.c. w Warszawie, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego. 

orzeka: 

odda

la odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Ministerstwo  Rodziny,  Pracy  i  Polityki  Społecznej,  prowadzi  na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. 

U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  postepowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest 

„Dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, faksów i kserokopiarek”. 

W  dniu  18  maja  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawcę  "MAK"  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Toruniu  (dalej:  „Odwołujący”)  o  odrzuceniu  złożonej  przez  niego  oferty  oraz  o 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  tj.  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  JM  Data  M.  R.  J.  Ż. 

s.c. w Warszawie (dalej: „Przystępujący”). 

Na powyższą czynność Zamawiającego, Odwołujący w dniu 28 maja 2018 r. wniósł do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1)  art. 

7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców, przejawiające się 

w  bezpodstawnym  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oferującego  najniższa  cenę,  co 

naruszyło  zasady  uczciwej  konkurencji,  oraz  poprzez  działania  polegające  na  tym,  iż 

Zamawiający  po  otrzymaniu  dokładnie  takich  wyjaśnień  jakich  oczekiwał  uznał  je  za 

niedozwolon

ą modyfikację treści oferty, co narusza w sposób rażący uregulowania art. 7 ust. 

1  ustawy, 

gdyż  poczynione  w  dobrej  wierze  przez  Odwołującego  czynności,  dokonane  na 

żądanie  Zamawiającego  i  zgodnie  z  treścią  jego  żądania  Zamawiający  wykorzystał  w  celu 

niezgodnego z przepisami prawa odrzucenia oferty Odwołującego; 

2) art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia 

w ofercie innych, niż oczywiste omyłki pisarskie, czyli omyłek polegających na niezgodności 

oferty z SIWZ, co nie spowoduje 

istotnych zmian w treści oferty; 

3) art. 89 ust. 1 p

kt 2 ustawy w związku z art. 87 ust. 1 pkt 1 ustawy i art. 87 ust. 2 pkt 3 

ustawy, poprzez odrzucenie oferty 

Odwołującego, mimo braku podstaw prawnych do tego; 

4) art. 89 ust. 

1 pkt 2 ustawy w związku z artykułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, poprzez 

nie odrzucenie oferty w

ykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. mimo, iż 

istniały  podstawy  do  odrzucenia  tych  ofert  z  uwagi  na  to,  iż  wykonawcy  ci  w  wyniku 

zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadzili  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów 

poprzez  działanie  polegające  na  wskazaniu,  iż  oferują  oryginalne  produkty,  w  sytuacji  gdy 

produkty te nie 

są dostępne na rynku i zostały wycofane z obrotu. 

W  związku  z  tak  przedstawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenie  czynności  oceny  i  wyboru  ofert  w 

przedmiotowym  postępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego,  oraz  dokonania 

wyboru oferty Odwołującego, 

przeprowadzenie 

czynności wskazanych w art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez 

poprawienie  w  ofercie  Odwołującego  innych,  niż  oczywiste  omyłki  pisarskie,  czyli  omyłek 

polegających  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  co  nie  spowoduje  istotnych  zmian  w  treści 

oferty, 

odrzucenie o

fert wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER SP. z o. 

o.  i  wykluczenie  ich  z  udziału  w  postępowaniu,  po  ewentualnym  przeprowadzeniu 

postępowania wyjaśniającego wskazanego w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. 

obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego na rzecz Odwołującego. 

Odwołujący uzasadniając odwołanie wskazał, iż: 

Zamawiający  pismem  z  dnia  9  maja  2018r.  wezwał  go  do  złożenia  wyjaśnień,  czy 

materiały  wskazane  w  ofercie  wykonawcy  w  pozycjach  46,  49,  51,  108  i  110  kosztorysu 

spełniają  określony  w  pkt  3.7.3  SIWZ  warunek  równoważności,  albowiem  przedłożony 

kosztorys  w  w/w  pozycjach  nie  zawierał  wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego 

informacji, czyli podania nazwy 

producenta/dystrybutora produktów. 

Odwołujący  w  dniu  10  maja  2018r.  złożył  wymagane  wyjaśnienia,  wskazując  kto  jest 

producentem  i  dystrybutorem  produktów  wskazanych  w  tych  pozycjach.  Tym  samym, 

Zamawiający  uzyskał  wszelkie  informacje  niezbędne,  zgodnie  z  treścią  wezwania  do 

złożenia  wyjaśnień,  które  potrzebne  mu  były  do  stwierdzenia,  czy  materiały  spełniają 

określony  w  pkt  3.7.3  SIWZ  warunek  równoważności.  Zwrócił  uwagę,  iż  złożył  wyjaśnienia 

dokładnie  w  takim  zakresie  w  jakim  żądał  Zamawiający,  czyli  przedłożył  dokładnie  takie 

informacje, jakie były Zamawiającemu potrzebne i jakich oczekiwał. 

Odwołujący wskazał ponadto, iż Zamawiający samodzielnie zwrócił się do wskazanego 

producenta/dystrybutora pismem z dnia 14 maja 2018 r. 

z następującymi zapytaniami: 

Czy Allper SP. z o.o. sp. k. jest producentem 

ww. materiałów eksploatacyjnych 

o wskazanych symbolach? 

Czy  rzeczywiście  zaoferowane  przez  Wykonawcę  zamienniki  spełniają 

wymagania  materiału  równoważnego  dla  wskazanych  urządzeń  określonych  przez 

Zamawiającego? 

Producent/dystrybutor 

udzielił  z  dniem  14  maja  2018.  odpowiedzi  potwierdzającej. 

Zdaniem  Odwołującego,  Zamawiający  był  uprawniony  do  takiego  działania,  a  wręcz 

zobligowany,  co  znajduje  potwierdzenie  w  wyroku  KIO  z  dnia  3  listopada  2016r.  KIO 

.  Odwołujący  podkreślił,  iż  Zamawiający  pomimo  otrzymania  jednoznacznego 

potwierdzenia  spełniania  przez  Odwołującego  warunku  równoważności  oferowanych 

produktów wskazanych w pozycjach 46, 49, 51, 108 i 110 kosztorysu, i to zarówno wskutek 

udzielenia  przez  Odwołującego  precyzyjnej  i  dokładnie  takiej  jakiej  żądał  Zamawiający 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  oraz  odpowiedzi  od  producenta  tych 

produktów, odrzucił jego ofertę na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu 

na  to, 

że  jej treść  nie odpowiada treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia  (dalej: 

„SIWZ”). 

Z uzasadnienia odrzucenia jego 

oferty wynika, iż zdaniem Zamawiającego, Odwołujący 

w  wyjaśnieniach  z  dnia  10  maja  2018  r.  do  oferty  wprowadził  nową  treść,  która  w  istocie 

prowadzi

ła do zmiany treści złożonej oferty.  

Odwołujący  odnosząc  się  do  powyższego  wskazywał,  iż  dokonanie  poprawek  przez 

Zamawiającego,  nie  spowodowałoby  w  żaden  sposób  zmiany  ceny,  albowiem  nie  tego 

dotyczyła  (pozorna)  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia,  zatem  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  nie  miał  tu  zastosowania.  Wyjaśnienia 

wykonawcy nie spowodowały też jakiejkolwiek zmiany zakresu oferowanego asortymentu w 

taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowanie w 

ofercie - 

wykonawca oferował ten sam przedmiot, jedynie uzupełnił jego opis, zatem art 89 

ust. 

1  pkt  2  ustawy  nie  miał  tu  zastosowania.  Ponadto  udzielone  wyjaśnienia  nie 

spowodowały  zniekształcenia  woli  wykonawcy  w  istotnym  zakresie  (a  tak  naprawdę  nie 

zmieniły  jej  w  żadnym  zakresie),  zatem  nie  miały  tu miejsca  żadne  negocjacje co do treści 

oferty, zatem Zamawiający winien poprawić inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z 

SIWZ, 

niepowodującą  istotnych  zmian  w  treści  oferty,  czyli  zastosować  art  87  ust.  2  pkt  3 

ustawy, czego nie uczynił. 

Ponadto  Odwołujący  wskazał,  iż  Zamawiający  wiedział,  w  jaki  sposób  należałoby 

dokonać poprawki kosztorysu, na podstawie bowiem własnego zapytania do ALLPER sp. z 

o.o.,  sp.  k. 

i  na  podstawie  wyjaśnień  wykonawcy  posiadł  wiedzę  co  do  tego,  kto  jest 

producentem/dystrybutorem

,  jakiej  powszechnie  używanej  marki  pod  jaką  jest  dostępny  na 

rynku używa producent, a numer katalogowy już posiadał w treści samej oferty. Dlatego też 

zarzut  Zamawiającego,  iż  nie  mógł  on  dokonać  jednoznacznej  identyfikacji  zaoferowanego 

produktu  równoważnego  jest  w  opinii  Odwołującego  niezasadny,  a  Zamawiający  winien 

poprawić inna omyłkę polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków 

zamówienia,  niepowodującą  istotnych zmian  w  treści  oferty,  czyli  zastosować  art.  87  ust.  2 

pkt 3 ustawy, 

czego nie uczynił. 

Następnie  Odwołujący  uzasadniając  zarzut  nr  4  odwołania,  wskazał,  iż  produkty 

wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i 

110 kosztorysu cenowego zostały wycofane z 

produkcji  i  są  niedostępne  na  rynku.  Dlatego  też  Odwołujący  się  prosił  o  wykreślenie  poz. 

46,49, 51, 104, 108 oraz 110 z Formularza Cenowego. 

Tymczasem w ofertach Wykonawców JM DATA s.c. J. Ż. i M. R. oraz NIVER sp. z o.o. 

w  pozycjach  46,49,  51,  104,  108,  110  Formularza  Cenowego  wskazane 

zostało,  iż  oferują 

oni oryginalne produkty HP, t

ymczasem, tonery te zostały wycofane z rynku, przy czym dwa 

z nich w roku 2018, dwa z nich w roku 2016, a jeden w roku 2013. 

Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przedłożył pismo HP Inc polska sp. z o.o. z 

dnia  24  maja  2018  r.,  z  którego  wynikało,  iż  „produkcja  wkładów  drukujących  o  symbolach 

92298A, C3903A, Q1339A, SV433A, SV445A 

została zakończona. Tym samym zamówienia 

na przedmiotowe wkłady nie są realizowane”. 

Oczywistym  jest  więc  zdaniem  Odwołującego,  iż  Zamawiający  był  poinformowany,  iż 

nie  jest  możliwe  obecnie  oferowanie  oryginalnych  wkładów  drukujących  wskazanych  przez 

ww. wykonawców w pozycjach 46,49, 51, 104, 108, 110 z Formularza Cenowego. Mimo to 

Zamawiający zaniechał badania przedmiotowej sprawy, i wedle wiedzy Odwołującego się nie 

wezwał  w  tej  kwestii  do  złożenia  wyjaśnień  wykonawców  JM  DATA  s.c.  J.  Ż.  i  M.  R.  oraz 

NIVER  sp.  z  o.o.

, oraz bez należytej staranności przyjął za prawdziwe ich oświadczenia, iż 

będą  w  stanie  zaoferować  oryginalne  wkłady  drukujące  46,49,  51,  104,  108,  110  z 

Formularza  Cenowego,  oraz  odpowiednio  do  tego  dokonał  oceny  punktowej  oferty,  oraz 

przyjął,  iż  spełnia  ona  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym,  uzasadnione  jest 

twierdzenie,  iż  Wykonawcy  JM  DATA  s.c.  J.  Ż.  i  M.  R.  oraz  NIVER  sp.  z    o.o.  złożyli  w 

postępowaniu nieprawdziwe oświadczenia, i w wyniku zamierzonego działania lub rażącego 

niedbalstwa  wprowadzili  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega

ją  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i 

niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej 

„kryteriami  selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje 

lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów poprzez działanie polegające na 

wskazaniu,  iż  oferują  oryginalne  produkty,  w  sytuacji  gdy  produkty  te  nie  są  dostępne  na 

rynku i zostały wycofane z obrotu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  12  czerwca  2018  r.  wniósł  o  jego 

oddalenie.  

Podkreślił,  że  treści  oferty  nie  można  w  żaden  sposób  uzupełniać,  można  ją  jedynie 

wyjaśniać lub poprawiać w jej treści omyłki, ale tak, aby nie prowadziło to do zmiany treści 

oferty. 

Z

amawiający wyjaśnił, że w przypadku, gdy poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do 

treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia mogą 

dotyczyć  wszystkich  elementów  oferty  zarówno  jej  wartości  merytorycznej,  jak  i  warunków 

wykonania  zamówienia.  Zakazane  jest  prowadzenie  z  wykonawcą  negocjacji  co  do  treści 

oferty  i  dokonywan

ie  w  niej  jakichkolwiek  zmian  czy  uzupełnień,  poza  czynnościami 

określonymi  w  art.  87  ust.  1a  i  2  Pzp.  Wprowadzanie  niedozwolonych  zmian  w  trakcie 

prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, 

która pierwotnie się tam nie znajdowała. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty 

nowego elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  formularzu  cenowym,  Odwołujący  nie  spełnił  wymagań 

SIWZ poprzez nie określenie producenta, dystrybutora lub marki zaproponowanego produktu 

równoważnego,  co  zostało  określone  w  postanowieniach  SIWZ,  jako  obowiązkowe.  Jeśli 

określenie  producenta,  dystrybutora  lub  marki  zaproponowanego  produktu  równoważnego 

nie wynikało z pozostałych informacji zawartych w ofercie, np. jeśli z podanego w formularzu 

cenowym  w  pkt  5  dotyczącym  oferowanego  materiału  eksploatacyjnego,  symbolu  czy 

numeru  katalogowego  nie  wynika,  kto  jest  producentem  tego  materiału,  wyjaśnienia 

Odwołującego dnia 10 maja 2018 r. w istocie  prowadziły do zmiany treści oferty. W ofercie 

tego w

ykonawcy dokonano bowiem uzupełnienia elementów zamówienia, których zabrało w 

pierwotnym oświadczeniu, a stanowiło to istotny element zobowiązania. 

Zdaniem  Zamawiającego,  powyższe  braki  w  ofercie  Odwołującego  nie  mogły  by 

również być poprawiane w trybie art. 87 ust 1 pkt 2 Pzp. O niedopuszczalności uzupełniania 

brakujących  elementów  oferty,  w  trybie  wyjaśniania  pomyłek  orzekła  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  18  października  2012  r.  KIO  2146/12.  W  konsekwencji 

Zamawiający  stwierdził,  iż  brak  wymaganego przez  Zamawiającego określenia producenta, 

dystrybutora  lub  marki  produktu  równoważnego  stanowił  o  niezgodności  oferty 

Odwołującego,  polegającej  na  sporządzeniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami 

SIWZ. 

Ponadto zauważył, iż biorąc pod uwagę art. 87 ust. 1 Pzp, należy dojść do wniosku, 

że wyjaśniać można to, co w ofercie już się znajduje, nie zaś to, czego w ofercie nie ma. 

Odnosz

ąc  się  natomiast  do  kwestii  nieodrzucenia  ofert  Przystępującego  oraz 

wykonawcy NIVER sp. z o. o. i nie

wykluczenia ich z postępowania, Zamawiający wskazał, że 

z

godnie  z  art.  24  ust.  1 pkt  16  Pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  lub  który 

zataił  te  informacje,  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Co  do 

zasady 

w  orzecznictwie  i  doktrynie  uznaje  się,  że  z  informacją  nieprawdziwą  mamy  do 

czynienia  wówczas,  kiedy  występuje  oczywista  i  jednoznaczna  rozbieżność  pomiędzy 

danymi  odzwierciedlonymi  przez  wykonawcę w  treści  złożonych wraz  z  ofertą  dokumentów 

lub  oświadczeń  a  rzeczywistym  stanem  faktycznym.  Rozbieżność  ta  nigdy  nie  może  być 

domniemana,  musi  nie  pozostawiać  wątpliwości.  W  wyroku  z  11  kwietnia  2013  r.  (XIX  Ga 

179/13),  powyższe  potwierdził  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach,  który  podkreślił,  że  dla  oceny 

podstaw wykluczenia, istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja stanowiąca podstawę 

wykluczenia  musi  być  obiektywnie  niezgodna  z  rzeczywistą  w  sposób  niebudzący 

wątpliwości,  a  zamawiający  musi być  w  stanie  dokonać jej jednoznacznego  stwierdzenia  w 

sposób  niebudzący  wątpliwości.  Odnosząc  się  do  kwestii  wystąpienia  przedmiotowego 

zagadnienia  w  prowadzonym  postępowaniu  zauważył,  że  nie  można  wykluczyć,  że 

przedmiotowe produkty pomimo rzeczywistego wycofania z produkcji mogą być dostępne na 

rynku.  

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  11  czerwca  2018  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  treść 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  postanowienia  SIWZ,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie jest niezasadne  i podlegało oddaleniu.  

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę  - M. R. i J. Ż. prowadzących 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  JM  Data  M.  R.  J.  Ż.  s.c.  w Warszawie,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustaliła: 

I.  Zgodnie  z  punktem  3.7.  SIWZ  Zamawiający  wymagał,  aby  oferowane  materiały 

eksploatacyjne 

były  oryginalne,  produkowane  jako  fabrycznie  nowe,  zgodne  z  wymogami  i 

atestami  jakościowymi  oraz  normami  w  zakresie  oznakowania  wyrobów,  wolne  od  wad 

technicznych i prawnych, dopuszczone do obrotu oraz w I gatunku. Zamawiający, zgodnie z 

art. 30 ust. 4 ustawy, dopuszcza zaoferowanie przez wykonawcę materiałów równoważnych 

w  stosunku  do  wskazanych  w  FC  materiałów  oryginalnych,  o  ile  spełniają  one  wymogi 

określone w pkt 3.7.3. SIWZ. 

W  punkcie  3.7.3.  SIWZ  Zamawiający  wyjaśnił,  iż  pod  pojęciem  „równoważnych” 

materiałów  eksploatacyjnych  rozumie  się  materiały  fabrycznie  nowe,  kompatybilne  z 

urządzeniem,  do  którego  są  zamawiane,  o  parametrach  takich  samych  lub  lepszych 

(pojemność  tuszu/tonera,  wydajność  i  jakość  wydruku)  w  stosunku  do  oryginału 

produkowanego  lub  zalecanego  do  stosowania  przez  producenta  urządzenia.  Oferowane 

materiały równoważne nie mogą powodować ograniczeń funkcji i możliwości urządzeń oraz 

zaniżać  jakości  wydruku  oferowanych  w  warunkach  technicznych  producenta  urządzenia 

(pe

łna kompatybilność z oprogramowaniem sprzętu: informowanie o liczbie wydrukowanych 

stron,  poziomie  zużycia  tonera,  tuszu,  głowicy,  itp.).  W  przypadku  gdy  oryginalny  materiał 

eksploatacyjny  posiada 

wbudowany  układ  scalony,  który  monitoruje  proces  druku  i  zużycie 

tonera, materiał eksploatacyjny równoważny musi posiadać analogiczny element. 

Ponadto  Zamawiający  w  punkcie  3.12.  SIWZ  wymagał,  aby  w  załączniku  nr  2  do 

SIWZ Wykonawca: 

1)  w  kolumnie  nr  5  „Oznaczenie  oferowanego  materiału  eksploatacyjnego”, 

obowiązany  jest  opisać  oferowany  materiał  eksploatacyjny  w  sposób  pozwalający  na  jego 

jednoznaczną  identyfikację,  tj.  poprzez  wskazanie  producenta  danego  materiału 

eksploatacyjnego  lub 

jego  dystrybutora,  lub  powszechnie  używanej  marki  pod  jaką  jest 

dostępny na rynku a także jego symbolu lub numeru katalogowego; 

2)  jednoznacznie  zadeklarować  czy  oferuje  materiał  eksploatacyjny  oryginalny  (tj. 

wyprodukowany lub zalecany do stosowania prze

z producenta urządzeń), czy równoważny – 

wpisując  przy  każdym  z  oferowanych  materiałów  eksploatacyjnych  odpowiednio  O  -  dla 

materiałów  eksploatacyjnych  oryginalnych  lub  R  -  dla  materiałów  eksploatacyjnych 

równoważnych. 

Ponadto  Zamawiający  podkreślił,  iż  dopuszcza  niewypełnienie  kolumny  nr  5  FC  dla 

tych pozycji,  dla których  wykonawca w  kolumnie nr  6 jednoznacznie zadeklaruje,  iż  oferuje 

materiał eksploatacyjny oryginalny. 

II. Odwołujący w Formularzu cenowym w kolumnie numer 6 w pozycjach 51, 108 oraz 

110 wpi

sał „R”.  

W  kolumnie  numer  5  w 

pozycji  51  wpisał  –  KHL-39A,  w  pozycji  108  –  KSL-2250, 

natomiast w pozycji 110 

– KSL-3050X. 

III. Zamawiający pismem z dnia 9 maja 2018 r. na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  wskazał,  iż  w  ofercie  złożonej  przez 

Odwołującego,  zapisy  w  pozycjach  46,  49,  51,  108  i  110  w  kolumnie  5  FC,  nie  zawierają 

wszystkich  wymaganych  przez  Zamawiającego  informacji,  tym  samym  nie  pozwalają 

Zamawiającemu  na  jednoznaczną  ocenę,  czy  materiały  w  nich  wskazane,  spełniają 

określony w pkt 3.7.3. SIWZ warunek równoważności.  

IV. 

Odwołujący  w  odpowiedzi  z  dnia  10  maja  2018  r.  wyjaśnił,  że  producentem  i 

dystrybutorem  zaoferowanych  w  pozycjach  46,  49,  51,  108  i  110  jest  firma  ALLPER  sp.  z 

o.o., sp. k.  

Izba zważyła: 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania,  rozstrzygnięcia  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wymagała kwestia, czy oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  Pzp,  z  uwagi  na  brak  wskazania  w  pozycjach  51,  108  i  110  nazwy  producenta  i 

dystrybutora oferowanych materiałów eksploatacyjnych o charakterze równoważnym, czy też 

brak  wskazania  tych  info

rmacji  podlegał  uzupełnieniu  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp, 

czego Zamawiający bezpodstawnie zaniechał. 

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  Zamawiający 

poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych 

warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.  

W  ocenie  Izby  w  rozpoznawanej  sprawie,  nie  zachodziła  żadna  z  przesłanek 

wymienionych  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp

.  Nie  można  bowiem  uznać,  że  niepodanie  przez 

Odwołującego  w  wymaganych  pozycjach  kolumny  numer  5  Formularza  cenowego,  tj.  w 

pozycji  51,  108  oraz  110  informacj

i  wymaganych  przez  Zamawiającego,  wyraźnie 

wskazanych postanowieniami SIWZ, 

nosiło walor omyłki.  

Zdaniem Izby podanie 

przez Odwołującego w ww. pozycjach oznaczenia odpowiednio 

KHL  39A,  KSL-2250  oraz  KSL-3050x,  bez  podania  producenta/dystrybutora  oferowanych 

przez  Odwołującego  materiałów  równoważnych  nie  tylko  uniemożliwiało  Zamawiającemu 

weryfikację  treści  oferty  pod  względem  zgodności  z  wymaganiami  SIWZ,  ale  przede 

wszystkim  uniemożliwiało  Zamawiającemu  identyfikację  zaoferowanych  produktów,  co  z 

kolei  uniemożliwiało  mu  ocenę,  czy  zaoferowane  przez  Odwołującego  w  tych  pozycjach 

produkty  spełniały  wymóg  równoważności.  Powyższe  więc  w  ocenie  składu  orzekającego 

stanowiło  nieusuwalny  w  żadnym  trybie  dopuszczonym  ustawą  Pzp  -  brak  oferty  i 

wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy. 

Powyższe braki w ofercie nie mogły również zostać potraktowane jako omyłka z tego 

względu,  iż  z  omyłką  mamy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  może  dokonać  jej 

poprawienia samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Istotne jest, aby przy ocenie omyłkowej 

treści  oferty  nie  ulegało  żadnej  wątpliwości,  że  faktycznie  treść  ta  stanowi  omyłkę  (a  więc 

zawarcie  określonej  treści  nie  było  zamiarem  wykonawcy).  Ponadto  istotne  jest,  aby  nie 

ulegało wątpliwości jaka treść - w miejsce treści omyłkowej - powinna znaleźć się w ofercie. 

Z  treści  oferty  powinien  wynikać  zamiar  złożenia  przez  wykonawcę  oferty  zgodnej  z 

wymaganiami  specyfikacji,  a  jednocześnie  Zamawiający  powinien  posiadać  wszelkie  dane 

niezbędne  do  dokonania  poprawienia  omyłki  w  sposób  jednoznacznie  zgodny  z  intencją 

wykonawcy składającego ofertę.  W niniejszej sprawie taka sytuacja natomiast nie wystąpiła. 

Zamawiający  nie  miał  żadnej  możliwości  ustalenia  na  podstawie  wpisanych  przez 

Odwołującego symboli, kto jest producentem i dystrybutorem lub jakiej marki jest oferowany 

materiał eksploatacyjny. Powyższe nie wynikało również w żaden sposób ze złożonej przez 

Odwołującego  oferty,  co  znalazło  potwierdzenie  w  złożonych  przez  Odwołującego 

wyjaśnieniach,  w  których  dopiero  wtedy  Odwołujący  podał,  iż  producentem  zaoferowanych 

materiałów eksploatacyjnych w poz. 51, 108 i 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k.  

Zdaniem  Izby,  okoliczność,  iż  Zamawiający  na  skutek  udzielonych  mu  przez 

Odwołującego wyjaśnień zdobył wiedzę odnośnie tego, kto jest producentem i dystrybutorem 

tych  materiałów,  a  w  konsekwencji  dowiedział  się  w  jaki  sposób  powinien  tę  omyłkę 

poprawić,  nie  zmienia  w  ocenie  Izby  tego,  że  Odwołujący  dokonał  zmiany  treści  oferty  po 

otwarciu ofert. Ponadto wyjaśnianie treści oferty nie może skutkować wprowadzaniem przez 

Zamawiającego  do  oferty  nowych,  zmienionych  danych,  które  mają  wpływ  na  ocenę  ofert. 

Treść oferty musi być jednoznacznie i w całości sprecyzowana, w celu możliwości poddania 

jej  weryfikacji  pod  względem  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ.  Izba  stoi  na  stanowisku,  iż 

dopuszczalne  jest  poprawianie  i  wyjaśnianie  znajdujących  się  w  ofercie  omyłek  tylko  i 

wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  dane  te  są  wskazane  w  ofercie,  jednakże  doszło  do  pewnych 

błędów  w  ich  pisowni,  we  wskazaniu  ilości  bądź  np.  sformułowania  zawarte  w  ofercie  są 

niejasne  lub  budzą  wątpliwości  Zamawiającego.  Niedopuszczalne  jest  natomiast 

poprawianie,  lub  uzupełnianie  elementów  oferty,  których  w  ogóle  w  ofercie  –  do  terminu 

składania ofert – nie zamieszczono.  

Izby 

uznała  również,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego,  informacje, których w  jego 

ofercie zabrakło miały istotny wpływ na wynik postępowania. Dokonanie jakiejkolwiek zmiany 

w tym zakresie przez Zamawiającego miałoby bardzo istotny wpływ na treść oferty, bowiem 

decydowałoby  o  dalszym  pozostawaniu  przez  wykonawcę  w  postępowaniu,  a  więc  o 

możliwości uzyskania przez wykonawcę zamówienia.  

Ponadto  wskazać  należy,  iż  w  odróżnieniu  od  omyłki  pisarskiej,  omyłka  wskazana  w 

punkcie  3  art.  87  ust.  2  Pzp,  nie  musi  mieć  charakteru  oczywistego,  może  zostać 

wyi

nterpretowana z treści samej oferty lub SIWZ, a nawet stwierdzona po przeprowadzeniu 

wyjaśnień  treści  oferty. W związku z  powyższym  zastosowanie art.  87 ust.  2 pkt  3 Pzp jak 

najbardziej może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w ust. 1 zmierzającymi 

do  ustalenia  rzeczywistej  treści  oferty,  czy  ewentualnych  zmian  w  jej  treści.  Sam 

Zamawiający wyjaśnił, iż wzywał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 

Pzp 

bowiem  określenie  producenta,  dystrybutora  lub  marki  zaproponowanego  produktu 

równoważnego  mogło  wynikać  z  pozostałych  informacji  zawartych  w  ofercie.  Jednakże 

złożone  przez  Odwołującego  wyjaśnienia  z  dnia  10  maja  2018  r.  potwierdziły,  iż  informacji 

tych  zabrakło  w  ofercie.  Wskazanie  więc  przez  Odwołującego  nazwy  producenta  i 

dystrybutora materiałów w istocie prowadziło do zmiany treści oferty. 

Z tych względów,  Izba uznała,  iż  wyjaśnienia złożone przez  Odwołującego  w  dniu 10 

maja  2018  r.,  iż  producentem  i  dystrybutorem  produktów  zaoferowanych  w  pozycjach  51, 

108 oraz 110 jest firma Allper sp. z o.o., sp. k. 

– stanowiły niedozwolone uzupełnienie treści 

oferty  po  terminie  składania  ofert,  w  związku  z  czym  prawidłowo  nie  zostały  przez 

Zamawiającego wzięte pod uwagę. 

W

skazać należy, iż zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy, treść oferty musi odpowiadać treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Zgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji 

jest  zapewniona  wówczas,  gdy  na  podstawie  analizy  i  porównania  treści  obu  tych 

dokumentów można uznać, iż postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się 

w  swej  treści  od  postanowień  zawartych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia. 

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust.  2  pkt  3  tej  ustawy.  Sformułowanie  przepisu  sprawia,  że  w  sytuacji  wystąpienia  tejże 

przesłanki zamawiający ma obowiązek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma  art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

odnosi  się  zaś  do  merytorycznego  aspektu  zaoferowanego  przez 

wykonawcę  świadczenia  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  wymagań 

technicznych,  warunków  realizacji,  ceny  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania 

zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie 

odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości 

zgodnie z  wymogami zamawiającego (wyrok KIO z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt 

KIO/UZP 

1093/08).  W  orzecznictwie  Izby  podkreśla  się,  że  niezgodność  treści  oferty  z 

treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., 

tj.  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami  zamawiającego, 

odnoszącymi  się  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia,  a  więc  materialnej 

sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego 

zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.  

Postanowienia SIWZ były obowiązujące dla wykonawców, jak i  Zamawiającego, który 

nie  może  od  nich  odstępować  w  trakcie  oceny  ofert.  Izba  natomiast  weryfikuje  czynności 

Z

amawiającego  w  oparciu  o  warunki  ustalone  w  przetargu  i  specyfikację  udostępnioną 

wykonawcom.  

W 

rozpoznawanym przez Izbę przypadku - niezgodność treści oferty polegała na braku 

podania  wymaganych  postanowieniami  SIWZ  nazwy  producenta/dystrybutora  lub  marki 

oferowanych materiałów eksploatacyjnych.  

Z  tych  względów  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  prawidłowo  zastosował  przepis  art.  89 

ust.  1  pkt  2  Pzp  odrzucając  ofertę  Odwołującego  jako  niezgodną  z  SIWZ,  oraz  że  oferta 

Odwołującego nie podlegała poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Ponadto wskazać 

należy, że niezgodność oferty z treścią SIWZ była na tyle oczywista, że przyjęcie uprzednich 

wyjaśnień  udzielonych  w  oparciu  o  art.  87  ust.  1  ustawy,  w  wyniku  których  Odwołujący 

wskazał  iż  producentem/dystrybutorem  zaoferowanych materiałów  eksploatacyjnych w  poz. 

51,  108  oraz  110  jest  firma  Allper  sp.  z  o.o.,  sp.  k. 

prowadziłoby  do  niedozwolonego 

dookreślania  treści  oferty  -  po  upływie  terminu  jej  złożenia,  czego  wymieniony  przepis  nie 

dozwala. 

Odnosząc  się  następnie  do  zarzutów  odwołania  dotyczących  oferty  Przystępującego 

oraz wykonawcy Niver sp. z o.o. Izba uznała, iż zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Wskazać należy, że zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy strony są obowiązane wskazywać 

dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie 

z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy spoczywa na osobie

, która z danego faktu wywodzi skutki 

prawne.  Ciężar  dowodu  należy  rozumieć  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu 

obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) dowodami o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II 

CSK  293/07).  Postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  toczy  się  z  uwzględnieniem 

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego z 

dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).  

W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu,  nie  wykazał 

bowiem

,  iż  zaoferowane  przez  Przystępującego  oraz  wykonawcę  Niver  sp.  z  o.o.  produkty 

wskazane w pozycjach 46, 49, 51, 104, 108 i 110 kosztorysu cenowego zostały wycofane i 

są niedostępne na rynku, w konsekwencji czego nie udowodnił, iż wykonawcy ci wprowadzili 

w błąd Zamawiającego a ich oferty powinny zostać odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  Pzp 

oraz,  że  wykonawcy  ci  powinni  zostać  wykluczeni  z  postępowania na  podstawie art. 

24 ust. 1 pkt 16 ustawy.  

Zauważyć w tym miejscu należy, iż na rozprawie Odwołujący twierdził jedynie, że mało 

prawdopodobne  jest  uzyskanie  tych  materiałów  przez  ww.  wykonawców,  co  zdaniem  Izby 

nie  przesądza,  iż  pozyskanie  tych  materiałów  jest  niemożliwe.  Również  z  przedłożonego 

przez  Od

wołującego  pisma  firmy  HP  Inc  Polska  sp.  z  o.o.  z  dnia  24  maja  2018  r.  wynika 

jedynie,  iż  materiały  te  nie  są  obecnie  produkowane,  nie  wynika  z  nich  natomiast,  iż 

niemożliwe jest ich pozyskanie na rynku. Co więcej, Przystępujący na rozprawie przedłożył 

oświadczenia dwóch firm, tj. firmy Rafcom z dnia 4 czerwca 2018 r. oraz firmy Print Mater z 

dnia  6  czerwca  2018r., 

z  których  wynika,  iż  posiadają  one  na  stanie,  zaoferowane  przez 

Przystępującego  materiały  eksploatacyjne  i  w  razie  konieczności  sprzedadzą  te  materiały 

Przystępującemu. 

Z  powyższego  zdaniem  Izby  wynika,  iż  Przystępujący  i  wykonawca  Niver  sp.  z  o.o. 

zaoferowali  Zamawiającemu  materiały,  które  są  w  stanie  pozyskać,  w  związku  z  czym  nie 

wprowadzili  oni  Zamawiającego  w  błąd,  a  ich  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący nie zdołał natomiast wykazać, iż powyższe twierdzenia 

Przystępującego są nieprawdziwe. 

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 

ust. 1 Pzp.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy.  Skoro  odwołanie  zostało  oddalone  przez  Izbę,  kosztami  postępowania  należało 

obciążyć Odwołującego.  

Przewodniczący: ………………………...………