KIO 1111/18 WYROK dnia 19 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1111/18 

WYROK 

z dnia 19 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Brzeska 

                                                     Protokolant: 

Artur Szmigiel  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  czerwca  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  4  czerwca  2018  r.  przez  wyko

nawcę  ECM  Group  Polska  S.  A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Skarb 

Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie  

przy  udziale  wykonaw

cy  SAFAGE  S.A.S.  z  siedzibą  we  Francji  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę ECM Group Polska S. A. z siedzibą w 

Warszawie i: 

1)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ECM Group Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  ECM  Group  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz 

Zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w 

Rzeszowie 

stanowiącą  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Rzeszowie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1111/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawia

jący – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie 

prowadzi  w   trybie  przetargu  nieograniczonego,  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  z  2017  r.,  poz.  1579)  (zwanej  dalej  również 

„ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Zaprojektowanie i budowa drogi 

ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Kamień” (z węzłem) do węzła „Sokołów Małopolski 

Północ” (z węzłem) o długości około 7,9 km ".  

Wykonawca 

ECM  Group  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (zwani  dalej: 

„Odwołującym”)  w  dniu4  czerwca  2018  r.  (data  wpływu  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej)  odwołanie  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  SAFAGE  S.A.S.  z 

siedzibą  we  Francji,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  oraz  17 

ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  za  złożenie  nieprawdziwych 

informacji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  wniósł  o 

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  wykluczenia  i  odrzucenia  oferty  SAFAGE  S.A.S.  z 

siedzibą we Francji, dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz 

postanowienia  SIWZ

,  ofertę  wykonawcy  SAFAGE  S.A.S.  z  siedzibą  we  Francji,  jak 

również  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  złożone 

w 

trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:  

Odwołanie,  wobec  nie  stwierdzenia  na  posiedzeniu  niejawnym  braków  formalnych 

oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu 

na  brak  przesłanek  uzasadniających  odrzucenie  odwołania  Izba  przeprowadziła  rozprawę 

merytorycznie je rozpoznając.  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  uprawnieniem  do  korzystania  

ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  potwie

rdziła  skuteczność  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie  Zamawiającego  wykonawcy  SAFAGE  S.A.S.  z  siedzibą  we  Francji  (zwanego  dalej 

również:  „Przystępującym”).  Izba  nie  potwierdziła  skuteczności  przystąpienia  wykonawcy 

Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, z uwagi na brak interesu w uzyskaniu 

rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony  -  wykonawcy  ECM  Group  Polska  S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie - 

do której przystępuje. Trudno zgodzić się, aby wykonawca Ayesa Polska Sp. z 

o.o.  z  siedzibą  w  Rudzie Śląskiej  – jako konkurent  wykonawcy  ECM  Group Polska  S.  A.  z 

siedzibą  w Warszawie  –  posiadał  interes w  tym,  by  ECM  Group Polska S.  A.  z  siedzibą  w 

Warszawie 

uzyskał  przedmiotowe  zamówienie.  W  konsekwencji  wykonawca  Ayesa  Polska 

Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej nie posiada statusu uczestnika tego postępowania.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Biorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  oświadczenia 

i  stanowiska  stron  o

raz  uczestnika  postępowania  przedstawione  podczas  rozprawy,  Izba 

uznała, iż  odwołanie podlega oddaleniu.  

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

z postępowania wyklucza się wykonawcę, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd    przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  oraz 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne    kryteria, 

zwane  dalej  „kryteriami  selekcji”  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie 

przedstawić  wymaganych  dokumentów.  Przepis  ten  zatem  zakłada  kwalifikowaną  postać 

wprowadzenia Zamawiającego w błąd, t.j. zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  Odwołującym,  że  w  niniejszym  postępowaniu  doszło  do 

zamierzonego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  lub  rażącego  niedbalstwa.  W  ocenie 

Izby 

–  w  tym  stanie  faktycznym  –  owe  zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo  – 

opisane w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp 

– nie zostało w żaden sposób wykazane 

w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą.  Zgodzić  należało  się  z  Przystępującym,  że 

zamierzone  działanie  po  stronie  Przystępującego  nie  zostało  wykazane.  Przeciwnie 

Przystępujący  dochował  należytej  staranności  przygotowując  ofertę  w  tym  postępowaniu. 

Dodatkowo  jak  zostało  wskazane  osoba  odpowiedzialna  za  przygotowanie  oferty  uzyskała 

bezpośrednio  od  Pana  A.  S.  potwierdzenie,  ze  spełnia  on  wymagania  określone  przez 

Zamawiającego.  Przystępujący  nie  miał  podstaw  nieuznania  oświadczenia  Pana  S.  . 

Ponadto  info

rmacje  dostępne  w  żaden  sposób  nie  podważały  wiarygodności  oświadczenia 

otrzymanego od Pana S. 

. Zatem nie można mówić, aby Przystępujący wykazał się rażącym 

niedbalstwem lub celowo wskazał na projekt niepotwierdzający spełniania warunku udziału w 

postępowaniu.  Powyższe  w  żaden  sposób  nie  leżało  w  interesie  Przystępującego,  aby 

wykazać  się  wymaganiem  niespełniającym  oczekiwań  Zamawiającego.  Nie  można  zgodzić 

się również z Odwołującym, aby Zamawiający w jakikolwiek sposób w piśmie z dnia 8 marca 

2018  r.  zarzucił  Przystępującemu  podanie  nieprawdziwych  informacji,  a  jedynie 

niepotwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  właśnie  stanowiło 

podstawę  do  wystosowania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  uzupełnił  prawidłowo  informacje  i 

dokumenty  potwierdzające  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zatem,  nie można 

twierdzić, aby wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto nie można zgodzić się z Odwołującym, 

że  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  równoznaczne  jest  z  podaniem  przez 

wykonawcę  nieprawdziwych  informacji.  W  konsekwencji  nie  można  zgodzić  się,  że 

wypełnione zostały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  Pana  Z.  C.,  Izba  w  pierwszej  kolejności 

zwróciła uwagę na postanowienia specyfikacji. W pkt 19.1.3.2 SIWZ-IDW odnośnie kryterium 

„Doświadczenie  personelu  Konsultanta”  Zamawiający  przewidział  następujące  wymagania 

dla  Podkryterium  2.1.  1)  Podkryterium  2.1.  Inżynier  Kontraktu  —  max.  ilość  punktów  —  4. 

Doświadczenie  przy  realizacji  zadania  obejmującego  budowę,  przebudowę  lub  remont  lub 

nadzór  nad  budową,  przebudową  lub  remontem  Obiektu  Budowlanego (zgodnie  z  definicją 

wskazaną w pkt 7.2.3)b)1) IDW — Tom I SIWZ) o wartości robót co najmniej 1 15 mln PLN 

netto  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  (zgodnie  z  definicją  wskazaną  w  pkt 

19.1.3.3.  IDW

—  Tom  I  SIWZ)  na  stanowisku/  stanowiskach:  Inżyniera  Kontraktu  lub 

Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Dyrektora Kontraktu lub Zastępcy 

Inżyniera  Kontraktu/Inżyniera  Rezydenta,  który  był  zgłoszony  do  Zamawiającego  oraz 

posiadał  odpowiednie  pełnomocnictwa  do  reprezentowania  Inżyniera.  Za  1  zadanie 

potwierdzające  powyższe  wymagania Wykonawca  otrzyma  1  punkt.  Za  2  lub  więcej  zadań 

potwierdzających  powyższe  wymagania  Wykonawca  otrzyma  4  punkty.  Za  niewykazanie 

zadań potwierdzających powyższe wymagania Wykonawca otrzyma O punktów. Za zadanie, 

które  nie  potwierdza  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań  Wykonawca  otrzyma  0 

punktów.  Zatem  Zamawiający  przyznawał  wykonawcom  w  tym  podkryterium  1  punkt,  gdy 

wykonawca 

przedstawił  jedno  zadanie  spełniające  ww.  kryteria,  a  4  punkty  w  sytuacji,  gdy 

wykonawca przedstawi

ł 2 lub więcej zadań spełniających ww. kryteria. W tym postępowaniu 

Przystępujący  wskazał  w  ofercie  trzy  zadania,  przy  czym  tylko  dwa  z  nich  –  zgodnie  z 

postanowieniami  specyfikacji 

– musiały spełniać postawione przez Zamawiającego kryteria, 

żeby wykonawca mógł otrzymać maksymalną ilość 4 punktów. Przedstawienie nadmiarowej 

ilości  zadań  nie  miało  zatem  znaczenia  dla  przyznania  maksymalnej  ilości  punktów  i  nie 

mogło  mieć  istotnego  wpływu  na  decyzje  Zamawiającego  podejmowane  w  toku 

postępowania. Ponadto na co zwrócił uwagę Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ 

za  zadanie,  które  nie  potwierdzało  w  pełni  spełniania  powyższych  wymagań  Wykonawca 

otrzymywał  O  punktów.  Zatem  niewątpliwie  w  przypadku  Pana  Z.  C.,  przedmiotowa 

informacja  n

ie miała wpływu na  przyznaną  Przystępującemu  punktację,  a  tym  samym  -  nie 

przes

ądzała  o  decyzji  Zamawiającego,  gdyż  dwa  ze  wskazanych  projektów  spełniały 

wymagania,  a  t

ym  samym  uprawniły  do  przyznania  Przystępującemu  4  punktów,  trzeci  z 

projektów  w  żaden  sposób  nie  zmienił  sytuacji  Przystępującego  w  postępowaniu.  W 

konsekwencji  również  w  tym  przypadku  nie  zostały  wypełnione  wszystkie  z  przesłanek 

niezbędnych do uznania, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.  

Podobnie  w  przypadku  Pani  E.  C. 

nie  zostały  również  wykazane  przesłanki 

wynikające z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. W przypadku Pani E. C. w usprawiedliwiony 

sposób  dokonano  interpretacji  postanowień  specyfikacji.  Niniejsze  postanowienie  SIWZ 

mogło  być  niezrozumiałe  dla  wykonawców  interpretujących  wymagania  Zamawiającego  w 

ten sposób, że bardziej – w ocenie wykonawcy – odnosiło się do faktycznego posiadanego 

doświadczenia,  niż  do  formalnych  aspektów.  Odczytując  postanowienia  SIWZ,  można  było 

zrozumieć  je  w  ten  sposób,  że  odnoszą  się  do  pierwszej  czynności  rozliczeniowca  –  czyli 

wystawienia faktury za określone prace. W ocenie Izby postanowienia SIWZ 19.1.3.2 ppkt 3 

można było interpretować w ten sposób, że rozpoczęcie zadania odnosiło się do faktycznie 

zrealizowanych  przez  wskazaną  osobę  zadań  (wystawianych  faktur).  W  konsekwencji 

również  nie  zostały  wypełnione  przesłanki  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp.  Reasumując 

również Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.  

Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący: 

…………………….