KIO 1118/18 POSTANOWIENIE dnia 26 czerwca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1118/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 26 czerwca 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Ewa Sikorska 

Protokolant: 

Artur Szmigiel 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  w  dniu  26  czerwca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  w  dniu  4  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie 

zamówienia: 

BKW 

Usługi 

Komunalne 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością w Brzeznej, Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gorlicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Skarb  Państwa  –  generalnego  Dyrektora  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie 

Oddział w Krakowie 

przy  udziale  wykonawcy 

ZABED  Spółka  Akcyjna  we  Wrocławiu,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie; 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

Brzeznej,  Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  GODROM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gorlicach i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  

wykonawców  wspólnie ubiegających się o  udzielenie zamówienia:  BKW Usługi 

Komunalne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Brzeznej, 

Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  GODROM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Gorlicach tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

BKW  Usługi  Komunalne  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Brzeznej,  Przedsiębiorstwo  Drogowo-Mostowe  GODROM  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gorlicach  na  rzecz  Skarbu  Państwa  – 

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w 

Krakowie 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy),  stanowiące  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia  29 stycznia 2004 r.  - Prawo  za

mówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie, w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1118/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  – Generalny  Dyrektor  Dróg Krajowych i  Autostrad  w 

Warszawie  Oddział  w  Krakowie  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego na  całoroczne utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w latach 

–  2022  w  podziale  na  5  części,  część  2  obejmująca  całoroczne  (bieżące  i  zimowe) 

utrzymanie dróg krajowych województwa małopolskiego w zakresie części nr 2, obejmującej 

utrzymanie dróg krajowych Rejony Nowy Sącz. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579  ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  4  czerwca  2018  roku  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: BKW Usługi Komunalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Brzeznej, 

Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe GODROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w 

Gorlicach 

(dalej:  odwołujący)  wnieśli  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechania  czynności 

zamawiającego, którym zarzucili się niezgodność z przepisami ustawy P.z.p: 

Prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i 

równego traktowania wykonawców, 

wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Zakład 

Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu, 

uznanie  przez  Zamawiającego,  że  część  oferty  wykonawcy  Zaberd  S.A.  stanowi 

tajemnicę przedsiębiorstwa, 

zaniechanie 

wykluczenia 

przez 

Zamawiającego 

Wykonawcy 

Zakład 

Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, który: 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej, 

wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega 

wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu 

5.zaniechanie  odrzucania  przez  Zamawiającego  oferty  Wykonawcy  Zakład 

Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która: 

została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu 

zawiera rażąco niską cenę 

jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

zaniechanie wyboru oferty Odwołujących jako oferty najkorzystniejszy spośród ofert 

niepodlegających odrzuceniu 

W ocenie odwołujących,, zamawiający w przedmiotowym postępowaniu naruszył: 

1) art 7 ust 1 i 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy P.z.p. 

poprzez prowadzenie postępowania 

w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej konkurencji  i  równego traktowania wykonawców,  w 

szczególności  poprzez  odmowę  i  utrudnianie  odwołującym  dostępu  do  dokumentów  z 

uzupełnienia oferty Wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z 

siedzibą we Wrocławiu, 

2) Art. 7 ust 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p., poprzez niedochowanie 

przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców 

poprzez wybór oferty wykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  który  to  wybór  zmierza  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy 

wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, 

3) art 8 ust 1 13 ustawy P.z.p. w zw. z art 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji 

polegający  na  uznaniu  przez  zamawiającego,  iż  dokumenty  złożone  przez 

wykonawc

ę Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD SA z siedzibą we Wrocławiu 

na wezwanie z dnia 26 kwietnia 2018 stanowią "tajemnicę przedsiębiorstwa" w ujęciu art 11 

ust  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  sytuacji  gdy  nie  nastąpiło  łączne 

spełnienie przesłanek z tej normy, 

4) Art. 24 ust 1 pkt 12 w zw. z art.. 22 ust 1b pkt 3 w zw. z art. 22d ust 1 w zw. z art. 7 

ust  1 i 3 ustawy  P.z.p. 

polegające na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy 

Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu pomimo, 

iż ten składając dokumenty na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy P.z.p. 

ponownie nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w Tomie 

I Rozdziale 1 pkt 7.2.2,a s.i.w.z.; 

5) Art. 24 ust 1 pkt 16 w zw. z art. 22d ust 1 i art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p. 

polegający 

na  zaniechaniu  wykluczenia  z  postępowania  Wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego ZABERD S.A, z siedzibą we Wrocławiu, który w wyniku zamierzonego działania 

lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, 

iż  spełnia  warunek  z  pkt  7.2.2a  SIWZ,  co  doprowadziło  do  wyboru  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej, 

Alternatywnie: 

art. 24 ust 1 pkt 17 w zw. z w zw. z art. 22d ust 1 art. 7 ust 1 i 3 ustawy P.z.p. 

polegający 

na  zaniecha

niu  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu 

Drogowego  ZABERD  S.A,  z  siedzibą  we  Wrocławiu,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  zamawiającego  w  błąd  dotyczące 

spełniania warunku z pkt 7.2.2a SIWZ, mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

GDDKiA O/Kraków, co doprowadziło do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, 

6) art. 7 w zw. z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. 

polegający na 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  w

ykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego 

ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która zawiera rażąco niską cenę,  

7) art. 7 w zw, z art. 90 ust 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 i 

art  15  ust  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Zakład  Bezpieczeństwa  Ruchu  Drogowego  ZABERD  S.A.  z 

siedzibą we Wrocławiu, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

8) art. 7 w zw. z art. 91 ust 1 ustawy P.z.p. 

polegający na: 

a) dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty w

ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa 

Ruchu Drogowego ZABERD S.A. z siedzibą we Wrocławiu, która powinna zostać odrzucona i 

nie powinna podlegać ocenie, tymczasem została oceniona w sposób niezgodny z przepisami 

prawa oraz niezgodnie z treścią Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia, 

b) zaniechanie wyboru oferty o

dwołujących jako oferty najkorzystniejszej spośród ofert 

nie podlegających odrzuceniu 

Odwołujący zażądali: 

1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3) wykluczenia w

ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD S.A. 

z siedzibą we Wrocławiu 

4) odrzucenie oferty w

ykonawcy Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZABERD 

S.A. z siedzibą we Wrocławiu 

5)  wezwanie  o

dwołujących  na  podstawie  art.  26  ust.  1  ustawy  P.z.p.  do  złożenia 

wymaganych przez z

amawiającego oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, 

o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  i  wybór  oferty  odwołujących  jako  oferty 

najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu 

Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy 

P.z.p.  z  powodu  nieprzedłożenia  zamawiającemu  wraz  z  kopią  odwołania  dowodów,  które 

mają  istotne  znaczenie dla treści  zarzutów  zawartych w  odwołaniu,  w  tym  w  szczególności 

opinii niezależnego rzeczoznawcy kosztorysowego mgr inż. A. I., w oparciu o którą odwołujący 

konstruują i uzasadniają zasadniczą część twierdzeń podniesionych w odwołaniu. 

Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 

ustawy P.z.p., 

z uwagi na fakt, że odwołujący nie przekazali kopii odwołania zamawiającemu 

przed upływem terminu do jego złożenia. 

Odwołujący w dniu 4 czerwca 2018 r. wnieśli odwołanie do Prezesa KIO, załączając 

do 

przedmiotowego odwołania 8 załączników, w tym wskazaną jako załącznik nr 6 umowę nr 

R-2/26-420-

02/12, załącznik nr 7 – referencje wystawione przez GDDKiA Oddział opole z dnia 

29.03.2018  r.  nr  O.OpZ-

1.1.4201.11.2018.A.N.,  załącznik  nr  8  –  opinię  niezależnego 

wykonawcy kosztorysowego mgr inż. A. I. . 

Zama

wiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  25  czerwca  2018  roku  wniósł  o 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  7  ustawy  P.z.p.  z  powodu 

nieprzedłożenia  zamawiającemu  wraz  z  kopią  odwołania  dowodów,  które  mają  istotne 

znaczenie  dla  treści  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  w  tym  w  szczególności  opinii 

niezależnego  rzeczoznawcy  kosztorysowego  mgr  inż.  A.  I.,  w  oparciu  o  którą  odwołujący 

konstruują i  uzasadniają zasadniczą część twierdzeń  podniesionych w  odwołaniu. Wniosek 

ten  został  przez  zamawiającego  podtrzymany  w  ustnym  oświadczeniu  złożonym  na 

posiedzeniu. 

Na  podstawie  akt  postępowania  odwoławczego  i  oświadczeń  stron  Izba  ustaliła,  że 

kopia odwołania bez załączników została zamawiającemu doręczona drogą elektroniczną w 

dniu 4 czerwca 2018 roku o godz. 17.57. 

Załączniki do odwołania zostały  wysłane również drogą elektroniczną w tym samym 

dniu, niemniej jednak zamawiający oświadczył, że załączników tych nie otrzymał.  

Odwołujący nie wykazał, że zamawiający otrzymał i potwierdził otrzymanie załączników 

do odwołania. 

Izba  wskazuje,  że  wykazanie  doręczenia  zamawiającemu  kopii  odwołania  drogą 

elektroniczną  za  pomocą  potwierdzenia  wysłania  wiadomości  elektronicznej  z  systemu 

odwołującego nie jest wystarczające w sytuacji, gdy zamawiający podnosi, że korespondencji 

tej nie otrzymał. Sąd Najwyższy – Izba Cywilna postanowieniem  z dnia 10 grudnia 2003 r., 

sygn. akt V CZ 127/03 uznał, iż oświadczenie woli w postaci elektronicznej dokonywane on 

line 

zostaje  złożone  z  chwilą  jego  przejścia  do  systemu  informatycznego  prowadzonego  i 

kontrolowanego  przez  odbiorcę,  to  jest  w  momencie  przyjęcia  oświadczenia  przez  serwer 

odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych. 

Samo wyjście wiadomości z serwera 

nadawcy nie jest zatem równoznaczne z tym, że została ona przyjęta przez serwer odbiorcy. 

Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 17 kwietnia 2013 roku sygn. akt KIO 750/13 

stwierdziła, iż „odwołująca się poprzez złożenie wydruku z korespondencji mailowej wykazała 

jedynie, że taka informacja została wysłana z należącego do niej adresu mailowego. Nie jest 

to równoznaczne z odebraniem kopii odwołania przez serwer zamawiającego. Odwołująca się 

nie  przedłożyła  raportu  potwierdzającego  przekazanie  rzeczonej  wiadomości,  a  –  w  ocenie 

Izby 

– to na niej ciążył obowiązek udowodnienia faktu odebrania maila przez zamawiającego. 

W interesie odwołującej się było uzyskanie takiego potwierdzenia poprzez  – przykładowo – 

takie  ustawienie  parametrów  poczty,  aby  można  było  takie  potwierdzenie  wygenerować, 

względnie  –  poprzez  uzyskanie  takiego  potwierdzenia  bezpośrednio  od  zamawiającego  za 

pomocą innych przekaźników”. 

W  tym  stanie  rzeczy,  jak  słusznie  podniósł  zamawiający,  stwierdzić  należy,  iż 

o

dwołujący nie przesłali zamawiającemu pełnej treści odwołania. Jeżeli odwołujący dołączyli 

do odwołania załączniki mające merytoryczne znaczenie dla sprawy, powinni byli je przekazać 

zamawiającemu razem z kopią odwołania. Pod pojęciem „treści odwołania” należy rozumieć 

bowiem  ogół  informacji  na  temat  istotnych  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  okoliczności 

faktycznych  i  prawnyc

h,  podawanych  przez  odwołujących,  odnoszących  się  do  stawianych 

zarzutów  i  podawanych  na  ich  poparcie.  Informacje  te  wcale  nie  muszą  być  podawane  w 

sa

mym  piśmie  stanowiącym  odwołanie,  ale  również  mogą  być  sformułowane  w  postaci 

odrębnych dokumentów/dowodów załączanych do odwołania. Istotne jest, aby zamawiający 

przez  otrzymanie  kopii  odwołania  uzyskał  wszystkie  informacje  odnoszące  się  do  jego 

meritum, 

pozwalające  na  ocenę  zasadności  jego  zarzutów  i  twierdzeń.  Jest  to  związane  z 

instytucją uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. Zamawiający może w pełni ocenić 

zasadność  odwołania  i  zadecydować  o  jego  uwzględnieniu  tylko  wówczas,  gdy  będzie 

posiadał wszystkie tego typu informacje.  

Analogiczne  stanowisko  wyraził  Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  w  wyroku  z  dnia  11 

kwietnia  2013  roku  sygn.  akt  XIX  Ga  179/13  stwierdzając,  iż  w  świetle  obowiązujących 

przepisów  konieczne  jest  przekazanie  wraz  z  kopią  odwołania  tych  załączników,  które  są 

niezbędne do merytorycznego ustosunkowania się zamawiającego do zarzutów.  

Reasumując,  należy  uznać,  że  w  niniejszym  stanie  faktycznym  złożenie  niepełnej 

treści  odwołania,  na  którą  to  treść  składały  się  także  załączniki  mające  merytoryczne 

znaczenie  dla  podniesionych  zarzutów,  oznacza,  że  odwołujący  nie  przekazali 

z

amawiającemu kopii  odwołania,  co  skutkuje  koniecznością  jego  odrzucenia  zgodnie  z  art. 

189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p..   

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy P.z.p. 

oraz 

w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

z późn. zm.) stosownie do jego wyniku.  

Przewodniczący:      …………………………..