KIO 1143/18 WYROK dnia 21 czerwca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1143/18 

WYROK 

z dnia 21 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:             Artur Szmigiel  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  czerwca  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawc

ę  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  we Wrocławiu  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź   

przy  udziale  wykonawcy  Remondis  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie; 

2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z 

o.o. we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 

00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Przedsiębiorstwo 

Handlowo Usługowe Komunalnik Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

Przewodniczący:      ……………………… 

Sygn. akt KIO 1143/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miasto  Łódź  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

r.  p

oz. 1579 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”  postępowanie o udzielenie zamówienia, 

którego przedmiotem jest odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na 

terenie  Miasta  Łodzi  -  Sektor  Bałuty,  Sektor  Śródmieście,  Sektor  Widzew  oraz  odbieranie 

odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości  niezamieszkałych  na  terenie  Miasta 

Łodzi  -  Sektor  Górna,  Sektor  Polesie  w  okresie  od  1  lipca  2018  r.  do  30  czerwca  2021  r. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Oficjalnych  Publikacji  Wspólnot 

Europejskich pod numerem 2017/S 229 - 

477284  29 listopada 2017 r. Wartość zamówienia jest 

większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyniku  postępowania  

wykonawca  Przedsiębiorstwo  Handlowo  Usługowe  Komunalnik  Sp.  z  o.o.  we  Wrocławiu 

wniósł  odwołanie  8  czerwca  2018  r.  Zachowany  został  termin  ustawowy  i  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:  

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  Pzp  przez  naruszenie  obowiązku 

wykluczenia  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu, 

określonego  przez  zamawiającego  w  pkt  5.1.3.1.  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia, dalej jako: „SIWZ", a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy 

wykluczonego z udziału w postępowaniu; 

art.  7  ust  1  Pzp  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

naruszający  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez naruszenie obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy, której 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 opisanej przez zamawiającego w pkt 5.1.3.1 SIWZ oraz naruszenie art 87 ust 

1 Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  dokonania  wyboru  oferty  wykonawcy  Remondis  Sp.  z  o.  o.  jako 

najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Remondis Sp. z o. o. i dokonania ponownego badania i 

weryfikacji ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w części 

3 (Sektor Widzew) zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołujący  wskazał,  że  Remondis  Sp.  z  o.  o.  nie  odniósł  się  do 

wezwania zamawiającego dokonanego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyż złożył nowy  wykaz 

wykonanych usług, co należy uznać za modyfikację treści oferty niedopuszczalną w świetle 

orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Podniósł, że brak możliwości uzupełniania oraz 

udzielenia racjonalnych wyjaśnień na podstawie wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp spowodował, 

że Remondis Sp. z o.o. po raz kolejny wprowadził w błąd zamawiającego „zastępując wykaz 

pierwotnie  złożony,  zawierający  usługę  prowadzoną  na  rzecz  Miasta  Zduńska  Wola 

wykazem, w którym powołuje się na usługi wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz 

miasta  Sosnowiec,  a  doświadczenie  wynikające  z  realizacji  tychże  usług  nie  jest 

doświadczeniem tożsamym z tym, które zostało nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz 

miasta Zduńska Wola”. 

Wykonawca  Remondis  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy  oraz  obowiązek 

przekazania  kopii  przystąpienia  zamawiającemu  i  odwołującemu.  Przystępujący  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas 

której  strony  i  uczestnik  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska,  przystępujący  wniósł  o 

oddale

nie  odwołania.    Odwołujący  wywodził,  że  wykaz  złożony  w  wyniku  wezwania  do 

uzupełnienia  nie  powinien  oceniany  przez  zamawiającego,  gdyż  przystępujący  w  pierwotnie 

złożonym  wykazie  wprowadził  w błąd  zamawiającego  wskazując  usługi  zrealizowane na rzecz 

miast

a Zduńska Wola. Zastąpienie informacji nieprawdziwych informacjami zgodnymi z prawdą 

jest niedopuszczalne. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Wyrokiem  z  30  kwietnia  2018  r.  w  sprawie  KIO  504/18  Izba  uwzględniła  odwołanie 

odwołującego w zakresie zarzutu braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie określonym w SIWZ w pkt 5.1.3.1 SIWZ i nakazała zamawiającemu unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 3 zamówienia (sektor Widzew) 

oraz powtórzenie czynności badania i  oceny oferty  w  zakresie części nr 3  zamówienia (sektor 

Widzew),  w  tym  wezwanie  wykonawcy  Remondis  Sp.  z  o.o.  w Warszawie  do  uzupełnienia  na 

podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu określonego w SIWZ w pkt 5.1.3.1. W uzasadnieniu Izba wywiodła, że w 

wykazie usług Remondis Sp. z o. o. na potwierdzenie spełnienia warunku dla części 3 wskazał 

usługę  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  od  właścicieli  nieruchomości, 

wykonywaną  w  okresie  01.07.2015  do  30.06.2017  realizowaną  dla  miasta  Zduńska  Wola,  o 

łącznej  masie  odebranych  odpadów  25  710,08  Mg,  w  okresie  24  miesięcy.  Na  podstawie 

złożonego wykazu usług oraz referencji nie można ustalić, jaka ilość odpadów została odebrana 

w  okresie  12  miesięcy,  co  jest  informacją  kluczową  dla  oceny  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu. Brak tej informacji uniemożliwia ocenę, czy Remondis Sp. z o. o. spełnił warunek 

udziału  w  postępowaniu.  Izba  oceniła,  że  skoro  Remondis  Sp.  z  o.  o.  nie  podał  informacji 

pozwalającej jednoznacznie ustalić, czy spełnił on warunek udziału w postępowaniu, to znaczy, 

że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. 

Zamawiający  wykonując  orzeczenie  Izby  unieważnił  czynność  wyboru  oferty 

przystępującego i pismem z 28 maja 2018 r. wezwał do uzupełnienia dokumentów dotyczących 

3  części  zamówienia  (sektor  Widzew)  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Zamawiający  wezwał  do 

złożenia  wykazu  wykonanych  usług  i  wskazał,  że  z  dokumentów  złożonych  dotychczas  nie 

wynika, jaka ilość odpadów została odebrana w okresie 12 miesięcy. Zamawiający oświadczył, 

że  uzna  warunek  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże  się  usługą/usługami 

odpowiadającą/odpowiadającymi  sumie  wartości  Mg  wymaganych  dla  części  3  zamówienia. 

Usługi nie mogą się powtarzać z usługami wykazanym dla części 1 zamówienia. 

W  odpowiedzi  udzielonej  pismem  z  29  maja  2018  r.  przystępujący  złożył  nowy  wykaz 

usług,  w  którym  nie  powołał  usługi  realizowanej  na  rzecz  miasta  Zduńska  Wola,  lecz  usługi 

wykonane dla miasta Łodzi, miasta Gdynia oraz miasta Sosnowiec. Załączył również dokumenty 

potwierdzające należyte wykonanie usług. 

Zamawiający  ocenił  złożone  oświadczenia  i  dokumenty  i  pismem  z  1  czerwca  2018  r. 

poinformował  o  wyborze  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w  części  3 

postępowania, co stało się podstawą do wniesienia rozpoznawanego odwołania. 

Wskazanych ustaleń Izba dokonała na podstawie powołanych pism i dokumentów.  

Izba odmówiła zaliczenia w poczet materiału dowodowego wykazu wykonanych usług z 

21  grudnia  2015  r.  złożonym  w  innym  postępowaniu  prowadzonym  wcześniej  przez 

zamawiającego.  Teza  dowodowa,  że  przystępujący  powołuje  różne  usługi  w  zależności  od 

okoliczności faktycznych, nie ma żadnego związku z rozpoznawanymi zarzutami. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis ten 

in  initio  nakazuje 

odrzucenie  odwołania  wniesionego  wobec  czynności,  którą  zamawiający 

wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu. Dostrzec należy, że czynnością nakazaną 

zamawiającemu  przez  Izbę  wyrokiem  w  sprawie  KIO  504/18  było  unieważnienie  czynności 

wyboru najkorzy

stniejszej oferty oraz wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 

Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Badane  odwołanie  dotyczy  natomiast  skutków  czynności  uzupełnienia  – 

dokonanej przez zama

wiającego oceny złożonych oświadczeń i dokumentów oraz będącego 

jej  następstwem  ponownego  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej. 

Przedmiotem  odwołania  jest  zatem  nowa  czynność  w  postępowaniu  –  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  nowe  okoli

czności  faktyczne  i  prawne,  które  nie  były  objęte 

wyrokiem  Izby.  Jest  to  tym  bardziej  widoczne,  że  w  wyniku  wezwania  przystępujący  złożył 

nowy wykaz wykonanych usług, a odwołanie dotyczy dopuszczalności takiego zachowania.  

Odwołujący  jest  uprawniony  do  wniesienia odwołania zgodnie z  art.  179 ust.  1  Pzp. 

Potwierdzenie zarzutów odwołania  da odwołującemu możliwość uzyskania zamówienia. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  7  Pzp  Izba  rozpoznała  odwołanie  w  granicach 

podniesionych  w  nim  zarzutów.  Odwołanie  nie  zawierało  zarzutu  braku  możliwości  oceny 

nowego wykazu złożonego przez przystępującego z tego powodu, że składając wcześniejszy 

wykaz przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, co oznacza obowiązek wykluczenia 

go z  postępowania bez  kierowania wezwania  w  trybie art.  26  ust.  3  Pzp.  Zarzut  odwołanie 

konstytuują  okoliczności  faktyczne  i  prawne,  a  wskazane  okoliczności  nie  zostały  ujęte  w 

odwołaniu.  Samo  ogólne  wskazanie  przez  odwołującego,  że  przystępujący  wprowadził  w 

błąd zamawiającego nie oznacza podniesienia zarzutu. 

Odwołanie okazało się niezasadne. 

Izba zważyła, że odwołujący nie kwestionuje zgodności usług wskazanych w nowym 

wykazie  z  wymaganiami  zamawiającego.  W  tej  sytuacji  kwestią  wymagającą  oceny  jest 

jedynie możliwość oceny przez zamawiającego nowego wykazu potwierdzającego spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy powodem wezwania w trybie art. 26 ust. 3 

Pzp  były  informacje  dotyczące  usług  wskazanych  w  wykazie  złożonym  wcześniej  w  trybie 

art. 26 ust. 1 Pzp. 

Izba  uznała  czynność  zamawiającego  polegającą  na  przyjęciu  nowego  wykazu  do 

oceny  za  prawidłową.  Dostrzec  trzeba,  że  przystępujący  w  obu  wykazach  powołał  usługi 

wykonane przez siebie konsekwentnie utrzymując, że samodzielnie spełnia warunki udziału 

w postępowaniu.  

Uchybienie  popełnione  przez  przystępującego  polegało  na  tym,  że  wskazana 

pierwotnie  usługa  wykonana  na  rzecz  miasta  Zduńska  Wola  nie  precyzowała  wymaganej 

przez zamawiającego ilości odpadów odebranych w okresie 12 miesięcy. Potwierdziła to Izba 

w  wyroku  w  sprawie  KIO  504/

18  nakazując  zamawiającemu  wezwanie  przystępującego  w 

trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Przepis ten 

– w zakresie dotyczącym rozpoznawanego odwołania - 

stanowi, że jeżeli oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub 

poprawienia w terminie przez siebie wskazanym. Powołana norma prawna nie odnosi się do 

granic, w jakich to uzupełnienie lub poprawienie może nastąpić, co powoduje, że odpowiedzi 

na zagadnienia dotyczące zakresu uzupełnienia należy poszukiwać w orzecznictwie.  

Wbrew  twierdzeniom  odwołującego  pogląd  zawarty  w  orzeczeniach  Trybunału 

Sprawiedliwości  UE  nie  zawiera  generalnego  zakazu  powołania  przez  wykonawcę  dla 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  wykonanych  przez  siebie  umów, 

które nie zostały wskazane pierwotnie.  

Wyroki TSUE dotyczą konkretnych okoliczności faktycznych i prawnych, w związku z 

czym  stosowanie  zawarty

ch  w  nich  dyrektyw  w  całkowicie  innych  stanach  faktycznych 

powinno  następować  z  dużą  ostrożnością,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  dana  kwestia  jest 

normowana przez przepis prawa krajowego. 

Wyrok  z  11  maja  2017  r.  w  sprawie  C-131/16  (Archus  et  Gama)  w  zakresie 

d

otyczącym  zarzutów  odwołania  ma  za  przedmiot  możliwość  uzupełniania  oferty,  gdy 

zamawiający  wymagał  złożenia  próbki.  W  wyroku  z  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14 

(Esaprojekt)  TSUE  sprzeciwił  się  takiemu  uzupełnianiu  dokumentów  warunkujących 

tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone  zamówienie oraz związany 

z  tym  wynik  weryfikacji  zdolności    tego  wykonawcy  do  zrealizowania    rozpatrywanego  

zamówienia (pkt 30). Trybunał doprecyzował, że dotyczy to sytuacji, gdy po upływie terminu 

zgłoszeń  do  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca 

przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w 

postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie 

zawierała  jego  pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez 

podmiot    trzeci    oraz    jego    zobowiązanie    do    oddania    do    dyspozycji    tego   wykonawcy 

zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia (pkt 45).  

W badanej 

sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, gdyż przystępujący powołał się 

na  realizację  usług  wykonanych  przez  siebie.  Tożsamość  podmiotu,  który  wykona 

zamówienie  nie  uległa  zmianie,  tym  samym  czynność  uzupełnienia  dokonana  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  26  ust.  3  Pzp  nie  przekroczyła  granic  wyznaczonych  przez  orzeczenie  C-

Skoro odwołujący nie kwestionuje zgodności nowopowołanych usług z wymaganiami 

zamawiającego,  uznać  trzeba,  że  potwierdzają  one  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Skoro  przystępujący  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  nie  podlega 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a złożona przez niego oferta nie podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.  

Zamawiający nie naruszył art. 7 ust. 1 Pzp. Zawarte w tym przepisie zasady równego 

traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji  oraz  przejrzystości  nie  są  zachowane,  jeśli 

zamawiający  inaczej  traktuje  wykonawców  znajdujących  się  w  takiej  samej  sytuacji,  innymi 

słowy  w  zależności  od  tożsamości  wykonawcy  różnicuje  konsekwencje  takiego  samego 

stanu faktycznego lub  prawnego,  w  jakim  znajdują się wykonawcy.  Sytuacja taka  nie miała 

miejsca w badanym postępowaniu. 

Zamawiający  nie  naruszył  również  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Jakkolwiek  TSUE  pod 

pojęciem  oferty  rozumie  zarówno  informacje  dotyczące  świadczenia  oferowanego  przez 

wykonawcę,  jak  okoliczności  dotyczące  wykazania  zdolności  do  wykonania  zamówienia,  to 

na  gruncie  ustawodawstwa  polskiego  kwestie  te  są  traktowane  oddzielnie.  Przedmiotem 

sporu  w  badanym  odwołaniu  jest  aspekt  podmiotowy,  wykazanie  przez  przystępującego 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  nie  zgodność  oferowanego  przez  niego 

świadczenia z merytorycznymi wymaganiami zamawiającego, do czego referuje art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp. 

W  tym  stanie  r

zeczy  Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzekła,  jak  w  pkt  1 

sentencji.  

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.  

Przewodniczący: