KIO 1152/18 WYROK dnia 28 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1152/18 

WYROK 

z dnia 28 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Wojciechowska 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  26  czerwca  2018 

r.  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  czerwca  2018  r.  przez 

wykonawcę  OMC  ENVAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Krakowski  Holding  Komunalny  S.A.  z  siedzibą 

w Krakowie 

przy udziale wykonawcy  Analytics LTD  S

p. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  OMC  ENVAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie i zalicza w pocz

et kosztów postępowania kwotę 7 500 zł. 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę OMC ENVAG 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

 
Sygn. akt KIO 1152/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Krakowski Holding Komunalny S.A. z siedzibą w Krakowie - prowadzi 

w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego, 

którego  przedmiotem  jest  „Sprzedaż,  dostawa,  montaż,  szkolenie,  udzielenie  gwarancji 

i uruchomienie  redu

ndantnego  systemu  ciągłego  pomiaru  emisji  na  Zakładzie  Termicznego 

Przekształcania  Odpadów  dla  istniejącego,  pracującego  na  liniach  nr  1  i  2  –  zamówienie 

powtórzone 

KHK/ZP/PN/4/2018

”. 

Postępowanie 

zostało 

wszczęte 

ogłoszeniem 

opublikowanym w Biuletynie 

Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2018 r. za numerem 

550483-N-2018

.  Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  dostawy,  jest 

mniejsza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., 

poz. 1579, 2018 z późn. zm. zwanej dalej „ustawą pzp”). 

W dniu 11 czerwca 2018 r. wobec wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 5 czerwca 

2018 r. wykonawcy 

Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie - dalej Przystępujący lub 

Analytics, 

odwołanie wniósł wykonawca OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – 

dalej O

dwołujący.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics 

Ltd.  S

p.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  pomimo  że  wykonawca  ten  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  na  wezwanie  Zamawiającego  informacji,  że 

spełnia  on  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia,  opisany  w  pkt 

5.3.1.1.1 SIWZ; 

2. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp - poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Analytics, 

pomimo  że  nie  wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ; 

3. ewentualnie - art. 26 ust. 3 ustawy pzp - 

poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia 

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 

5.3.1.1.1 SIWZ pomimo braku wykazania spełnienia tego warunku; 

4.  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  -  poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

w p

ostępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega 

wykluczeniu z p

ostępowania. 

Odwołujący  w  oparciu  o  wyżej  wskazane  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Analytics jako najkorzystniejszej; 

2)  wykluczenia  wykonawcy  Analytics  z  p

ostępowania  jako  wykonawcy,  który  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  na  wezwanie  Zamawiającego  informacji,  że 

spełnia on warunek udziału w postępowaniu, a także jako wykonawcy, który nie potwierdził 

spełniania tego warunku; 

3)  ewentualnie  - 

nakazanie  wezwania  wykonawcy  Analytics  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających warunek dotyczący doświadczenia. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  odwołanie  zostało  wniesione  w  terminie,  bowiem 

informację o wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący otrzymał w dniu 5 czerwca 2018 r. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  rozumieniu  art. 

179  ust.  1  ustawy  p

zp  bowiem  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w  postępowaniu  spośród 

ważnych  ofert  i  jego  oferta  powinna  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza.  W  wyniku 

skarżonych  czynności  Zamawiającego  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  wyrażającą  się  w 

utracie uzyskania zamówienia. 

Odwołujący  przywołał  postanowienia  dotyczące  warunku  udziału  w  postępowaniu  z 

pkt 5.3.1.1.1. oraz pkt 6.1.4.1. SIWZ. Podkreślił, że postanowienia SIWZ są niezmienne i na 

obecnym  etapie  nie  podlegają  kwestionowaniu,  a  każdy  z  wykonawców  powinien 

przedstawić  wykaz  dostaw.  Obojętnym  dla  oceny  spełniania  warunku  przy  tym  jest,  czy 

ewentualnie  mógłby  być  on  sformułowany  inaczej  oraz  czy  ewentualnie  prawo  dopuszcza 

inne rozwiązania niż to zażądane przez Zamawiającego. 

Odnośnie  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  Odwołujący  wskazał,  że 

Wykonawca  Analytics  na  potwierdzeni

e  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt 

5.3.1.1.1 SIWZ wskazał w „Wykazie dostaw" wdrożenie systemu na rzecz MW TREA Leuna 

(Niemcy)  - 

Zakłady  Termicznego  Przerobu  Odpadów  (w  dokumentacji  pojawia  się  również 

nazwa  MW  Energie  AG).  Zgodnie  z  listem  referencyjnym  MW  Energie  AG  z  dnia  8  maja 

2018  r.  (przedłożonym  przez  Analytics  na  wezwanie Zamawiającego  przy  piśmie z  dnia 16 

maja  2018  r.)  realizacja  nastąpiła  w  terminie  styczeń/luty  2018.  W  ocenie  Odwołującego 

wyka

zana realizacja nie spełnia tego warunku, a zatem Wykonawca winien być wykluczony z 

powodu niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. 

W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę na brak pomiaru HF. Wskazał, że 

Zamawiający  wymagał  doświadczenia  w  dostawie,  wdrożeniu  i  uruchomieniu  ciągłego 

systemu  pomiaru  emisji 

obejmującego  co  najmniej  układ  poboru  i  kondycjonowania  gazu, 

analizatory  w  zakresie  analityki  gazowej  HF.  Tymczasem  w 

zakładzie  TREA  Leuna  nie  był 

i 

nie  jest  prowadzony  ciągły  monitoring  emisji  HF  do  powietrza  -  w  zakresie  HF  system 

pomiaru  nie 

został  wdrożony  i  uruchomiony.  Wobec  tego  referencyjna  realizacja  na  rzecz 

TREA  Leuna  nie  spełnia  wymagania  Zamawiającego  w  zakresie  analityki  gazowej 

dotyczącej pomiaru HF. Z listu referencyjnego MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wynika, 

że „w okresie styczeń/luty 2018 r. wymienili urządzenia na nitce drugiej" (co dotyczy dostawy 

wykazywanej przez Analytics), jednakże wynika z niego również że w zakresie HF w spalarni 

TREA LEUNA system pomiaru nie został wdrożony i uruchomiony. Spółka MW Energie AG 

potwierdza bowiem, że w spalarni nie jest prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od 

2007  r. 

(jeden  system/nitka)  oraz  od  2011  r.  (drugi  system/nitka).  Spółka  MW  Energie  AG 

ponadto  przedstawia  w  referencjach  uzasadnienie  dla  braku 

konieczności  pomiarów  HF  na 

drugiej nitce. Potwierdzenie braku monito

ringu HF znajduje również potwierdzenie w danych 

dotyczących  rodzajów  i  poziomów  emisji  udostępnianych  publicznie  przez  spółkę  MW 

Energie AG na stronie internetowej. 

Następnie  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  brak  wykazania  dostawy,  wdrożenia 

i uruchomienia  sys

temu  monitoringu  emisji  zawierającego  układ  poboru  i  kondycjonowania 

gazu  oraz  komputer  emisyjny. 

System  monitoringu  emisji  (w  szczególności  zgodnie  z  pkt 

5.3.1.1.1  SIWZ)  składa  się  z  układu  poboru  i  kondycjonowania  gazu,  analizatorów  i 

komputera emisyjneg

o. List referencyjny MW Energie AG z dnia 8 maja 2018 r. wskazuje, że 

na  d

rugiej  nitce  w  okresie  styczeń/luty  2018  r.  wymieniono  jedynie  analizatory:  MCA10  to 

analizator  gazów,  D-R808  to  pyłomierz,  HM  1400TRX  to  analizator  rtęci.  Zatem  nie 

dokonano  -  co  by

ło  wymagane  treścią  pkt  5.3.1.1.1  SIWZ  -  „dostawy,  wdrożenia  i 

uruchomienia (...) ciągłego systemu pomiaru emisji obejmującego co najmniej układ poboru i 

kondycjonowania  gazu,  analizatory  w  zakresie  analityki 

gazowej”  -  wymieniono  tylko 

analizatory. 

Z  listu  referencyjnego  z  dnia  8  maja  2018r.  wystawionego  przez  firmę  MW 

Energie AG wynika, że firma Dr. Fodisch nie spełnia warunku z pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Dostawy 

wykonane w zadeklarowanym terminie styczeń/luty 2018 obejmowały analizatory MCA10. 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  brak  wykazania  dostawy,  wdrożenia 

i 

uruchomienia systemu wymaganego treścią pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. Z listu referencyjnego MW 

Energie  AG  z  dnia  8  maja  2018  r.  wynika  jedynie,  że  w  okresie  styczeń/luty  2018  r. 

„wymieniono  urządzenia  na  nitce  drugiej”,  natomiast  nie  wynika  z  niej,  by  nastąpiło 

wdrożenie i  w szczególności uruchomienie całego systemu, co jest niezgodne z treścią pkt 

5.3.1.1.1 SIWZ. 

Odwołujący  zarzucił  również  brak  zgodności  referencyjnego  ciągłego  systemu 

pomiaru  emisji  wykonanego  na  rzecz  MW 

Energie  AG  z  normą  PN  EN  14181.  System 

wykazywany  przez  wykonawcę  Analytics  na  potwierdzenie  warunku  z  pkt  5.3.1.1.1.  SIWZ 

składa się z analizatora MCA 10 (o czym wzmianka znajduje się w liście referencyjnym MW 

Energie AG z dnia 8 maja 2018 r.). Wymieniony analizator MCA 10 posiada certyfikat QAL 1 

(załączony przez firmę Analytics LTD Sp. z o.o. w pierwszym, unieważnionym postępowaniu 

na  tożsamy  przedmiot  a  także  w  przedmiotowym  postępowaniu  przy  piśmie  z  dn.  22  maja 

2018  r.)  wydany  na  zgodność  z  normami  PN  EN  14181  oraz  PN  EN  15267.  Jednakże 

zgodność  tego  analizatora  z  przedstawionymi  normami  nie  oznacza,  że  cały  system,  w 

którym  jest  on  zainstalowany,  może  być  wykorzystywany  jako  system  ciągłego  pomiaru 

emisji z instalacji spalania odpadów. Aby system ciągłego pomiaru mógł być wykorzystywany 

do  pomiarów  ciągłych,  musi  zostać  zachowany  dopuszczony  przez  normę  PN  EN  14181  i 

powiązane  z  nią  akty  prawne  stopień  niepewności  pomiarów.  Analizator  ten  nie  może  być 

wykorzystywany  w 

systemie  ciągłego  monitoringu  emisji  z  instalacji  spalania  odpadów  do 

pomiaru  emisji 

fluorowodoru  HF  ponieważ  jego  niepewność  pomiaru  jest  większa  niż 

dopuszczalna  wynikająca  z  normy  PN  EN  14181.  Oznacza  to  że  referencyjny  system 

pomiaru  emisji 

wykazywany  przez  Analytics  nie  spełnia  wymogów  Zamawiającego 

określonych w pkt 5.3.1.1.1. SIWZ. Zgodnie bowiem z tym warunkiem należało wykazać się 

dostawą  wskazanego  jego  treścią  całego  systemu  prowadzącego  pomiar  emisji  HF 

zgodnego z 

normami PN EN 14181 oraz PN EN 15267, a nie tylko dostawę analizatora jako 

takiego zgodnego z tymi normami. 

Norma PN EN 14181 pn. „Emisja ze źródeł stacjonarnych 

Zapewnienie  jakości  automatycznych  systemów  pomiarowych”  podaje  procedury  dot. 

ustalania poziomów zapewnienia jakości (QAL) dla automatycznych systemów pomiarowych 

(AMS)  stosowanych  w  celu  określenia  składników  i  parametrów  gazów  odlotowych 

emitowanych  z  instalacji  przemysłowych.  Określono:  a)  procedurę  (QAL2)  dot.  kalibracji 

A

MS  oraz  wyznaczania  zmienności  wartości  zmierzonych  przez  system,  w  celu  wykazania 

przydatności  AMS  do  danego  zastosowania  po  zainstalowaniu;  b)  procedurę  (QAL3)  dot. 

utrzymania i wykazania wymaganej jakości wyników pomiarowych w trakcie normalnej pracy 

AM

S,  w  tym  sprawdzenie  czy  charakterystyki  zera  i  zakresu  są  zgodne  z  wartościami 

wyznaczonymi podczas procedury QAL1; c) procedurę (AST) rocznego badania sprawności 

AMS, aby ocenić (i) czy funkcjonuje poprawnie a jego działanie jest ważne oraz (ii) czy jego 

funkcja  kalibracji  i  zmienność  pozostają  takie  jak  wcześniej  wyznaczono.  Procedura  może 

być stosowana po zatwierdzeniu systemu AMS wg procedur EN ISO 14956 (QAL1). Norma 

PN EN 14181 w sposób jednoznaczny (m.in. we Wprowadzeniu oraz pkt. 3.9 i 3.10) odnosi 

się do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/75/UE z dnia 24 listopada 2010 r. 

w  sprawie  emisji  przemysłowych.  Dyrektywa  nr  2010/75/UE  w  części  3  Dopuszczalne 

wielkości  emisji  do  powietrza  dla  spalarni  odpadów,  pkt.  1.1  określa  średnie  dzienne 

do

puszczalne  wielkości  emisji,  dla  fluorowodoru  HF  wartość  ta  została  określona  jako  1 

mg/Nm3.  W  części  6  Monitorowanie  emisji  w  pkt.  1.3,  w  dyrektywie  tej  zostały  określone 

dopuszczalne  rozszerzone  niepewności  pomiaru  (wartość  95%  przedziałów  ufności 

pojedy

nczego  zmierzonego  wyniku  pomiaru).  Dla  fluorowodoru  (HF)  niepewność  pomiaru 

została ustanowiona na 40% dopuszczalnej wielkości  emisji określonej w pkt. 1.1 części 3. 

Odwołujący  dodał,  że  ww.  postanowienia  Dyrektywy  zostały  wdrożone  następującymi 

rozporządzeniami:  Rozporządzenie  Ministra  Środowiska  z  dnia  1  marca  2018  r.  w  sprawie 

standardów  emisyjnych  dla  niektórych  rodzajów  instalacji,  źródeł  spalania  paliw  oraz 

urządzeń  spalania  lub  współspalania  odpadów,  załącznik  nr  7  -  Dz.  U.  2018  poz.  680  i 

Rozporządzenie  Ministra  Środowiska  z  dn.  30  października  2014  r.  w  sprawie  wymagań  w 

zakresie  prowadzenia  pomiarów  wielkości  emisji  oraz  pomiarów  ilości  pobieranej  wody, 

załącznik  nr  3,  Uwagi,  pkt.  5  -  Dz.U.  2014  poz.  1542.  Z  obu  powyższych  postanowień 

Dyrektywy  (o

raz  cyt.  rozporządzeń)  wynika,  że  analizator  do  pomiaru  fluorowodoru  HF  z 

instalacji  spalania  odpadów  musi  umożliwiać  pomiar  z  rozszerzoną  niepewnością  pomiaru 

nie  większą  niż  0,4  mg/Nm3  (40%  z średniej  dziennej  dopuszczalnej  wielkości  emisji 

wynoszącej  1  mg/Nm3).  Analizator  MCA  10  zgodnie  z  certyfikatem  QAL  1  nr  Sira 

MC140256/03  zapewnia  rozszerzoną  niepewność  pomiaru  HF  na  poziomie  1,06  mg/Nm3 

(10,6% z 10 mg/Nm3), czyli nie może być wykorzystywany do pomiaru  emisji fluorowodoru 

HF  z  instalacji  spalania  od

padów  (1,06  mg/Nm3  >>0,4  mg/Nm3).  Fakt  że  analizatory  MCA 

10  nie  mogą  być  wykorzystywane  do  ciągłego  pomiaru  emisji  HF  przy  obowiązującym 

średnim stężeniu dobowym 1 mg/Nm3 z rozszerzoną niepewnością pomiaru poniżej 40% był 

jednym  z  powodów  wykluczenia  firmy  Analytics  z  pierwszego,  unieważnionego  przetargu 

dotyczącego przedmiotowego zamówienia. Ponadto wykonawca Analytics w swoim piśmie z 

dnia  12  kwietnia  2018  r.  (złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  tej  samej 

daty) wprost przyznaje, że „nie możemy przedstawić certyfikatu QUAL1 urządzenia MCA 10 

w  zakresie  dotyczącym  pomiaru  HF  spełniającego  warunek  dotyczący  niepewności 

pomiarowej 40% ELV wynoszącej dla HF 1 mg/Nm3). Zatem wykonawca wprost potwierdził 

niezgodność wykazywanego przez siebie systemu z treścią warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ, 

w  tym  z  normą  PN-EN  14181,  którą  Zamawiający  uznał  za  wiążącą  w  zakresie  oceny 

spełniania postawionego warunku.  

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  braku  potwierdzenia  przez  wykonawcę  Analytics 

realnego  dysponowania  zaso

bem  udostępnianym  przez  podmiot  trzeci  Dr.  Fodisch 

Odwołujący  wskazał,  że  Wykonawca  Analytics  na  potwierdzenie  spełniania  warunku 

dotyczącego  doświadczenia  opisanego  w  pkt  5.3.1.1.1.  SIWZ  posłużył  się  potencjałem 

podmiotu trzeciego, tj.  Dr  Fodisch.  Na tę  okoliczność  złożył  wraz  z  ofertą zobowiązanie do 

udostępnienia  zasobów  z  dnia  3  maja  2018  r.,  w  którym  podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do 

uczestniczenia  w  realizacji  zamówienia  w  zakresie  wsparcia  technicznego  i  pomocy 

zawodowej,  a  także  udzielenia  wykwalifikowanego  personelu.  Tymczasem  taki  zakres 

udostępnienia zasobów nie gwarantuje, zważywszy na treść warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ, 

należytej  realizacji  zamówienia.  Warunek  dotyczy  bowiem  wykonania  określonych  dostaw, 

nie zaś dysponowania określonym personelem. Podobnie z uwagi na to, że warunek dotyczy 

doświadczenia  w  wykonaniu  wskazanych  treścią  warunku  dostaw,  nie  można  uznać  że 

wykonawca Analytics będzie dysponował wymaganym doświadczeniem na etapie realizacji, 

skoro  podmiot  trzeci  ma  mu  jedynie  doradzać,  a  nie  fizycznie  uczestniczyć  w  realizacji 

zamówienia  w  charakterze  podwykonawcy  zamówienia.  Zgodnie  z  treścią  art.  22a  ust.  2 

ustawy  p

zp  wykonawca,  który  chce  polegać  na  zasobach  podmiotu  trzeciego  musi 

udowodnić  zamawiającemu,  że  będzie  dysponował  zasobami,  które  są  niezbędne  do 

realizacji zamówienia, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie KIO. W ocenie 

Odwołującego wykonawca Analytics nie wykazał spełnienia warunku z pkt 5.3.1.1.1. SIWZ, 

bowiem  podmiot  trzeci  Dr.  Fodisch  nie  udostępnił  mu  zasobów  doświadczenia  w  formie 

podwykonawstwa,  które  jest  niezbędne  do  należytej  realizacji  zamówienia.  Ewentualne 

uzupełnienie  przez  wykonawcę  Analytics  dokumentów  na  potwierdzenie  przedmiotowego 

warunku  dot.  doświadczenia  nie  byłoby  w  ocenie  Odwołującego  dopuszczalne 

w 

szczególności ze względu na fakt, iż uzupełnienie takie byłoby sprzeczne z treścią art. 87 

ust. 1 ustawy p

zp, tj. stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  Analytics  ze 

względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismem  z  dnia  29 

maja  2018  r.  wezwał  wykonawcę  Analytics  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do 

potwierdzenia

, że „ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu o analizator MCA 10. 

dostarczony  przez  Dr.  Fódisch  (...)  spełnia  wymagania  norm  PN-EN  14181  oraz  PN-EN 

15267. w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 ma/m3" Zamawiaj

ący 

uzasadnił wezwanie tym, iż „Z dokumentu QUAL1 analizatora MCA 10 przedłożonego przez 

Państwa  w  poprzednim  postępowaniu  nie  wynika  bowiem  spełnianie  tego  parametru  dla 

wskazanego systemu". 

W odpowiedzi wykonawca Analytics w piśmie z dnia 30 maja 2018 r. 

potwierdził,  iż:  „ciągły  system  pomiaru  emisji  zbudowany  w  oparciu  o  analizator  MCA  10, 

dostarczony  przez  Dr.  Fódisch  (...)  spełnia  wymagania  norm  PN-EN  14181  oraz  PN-EN 

15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na poziomie 1 mg/m3". Tymczasem, 

jak  wykazano  w  części  II  pkt  4)  niniejszego  odwołania,  nie  jest  to  prawdziwe  twierdzenie. 

Zatem  wykonawca  ten  -  w  wyniku  co  najmniej  niedbalstwa  - 

wprowadził  Zamawiającego  w 

błąd  co  do  tego,  że  spełnia  warunek  udziału  z  pkt  5.3.1.1.1.  SIWZ.  Każdy  bowiem 

wykonawca  w 

Postępowaniu  jako  profesjonalista  powinien  mieć  wiedzę  dotyczącą 

okoliczności  istotnych  dla  potwierdzenia  przez  siebie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

związku  z  powyższym  zachodzi  samodzielna  podstawa  do  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 23) ustawy pzp, zgodnie z którym wyklucza 

się  „wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji  (...)  iż  spełnia  warunki 

udziału  w  postępowaniu  (...)  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych  dokumentów.  Odwołujący  podkreślił,  że  wykonawca,  który  podlega 

wykluczeniu  w  oparciu  o  tę  przesłankę,  nie  podlega  już  ew.  wezwaniom  do  uzupełnienia 

dokumentów,  jako  że  przedmiotowy  przepis  ma  charakter  sankcyjny  wobec  nagannych 

zachowań  wykonawców,  a  procedura  uzupełnień  odnosi  się  do  możliwości  zastosowania 

przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  12),  a  nie  art.  24  ust.  1  pkt  23)  ustawy  pzp,  co 

znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby. 

W  dniu  20  czerwca  2018  r.  wpłynęła  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odpowiedź 

Zamawiającego  na  odwołanie,  w  której  Zamawiający  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty 

odwołania w całości i zobowiązuje się do wykonania żądań odwołania. 

Do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca

Analytics LTD Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W dniu 25 

czerwca 2018 r. 

wpłynął do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw Wykonawcy zgłaszającego 

przystąpienie  po  stronie  Zamawiającego  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego 

zarzutów  odwołania  w  całości.  Przystępujący  przedstawił  w  piśmie  procesowym 

uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne  swego  stanowiska  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w 

całości. 

Przystępujący  wskazał,  że  Odwołujący  próbuje  przedstawić  sprawę  wyboru 

Wykonawcy-  AnaIytics  Ltd  Sp.  z  o.o. 

w  sposób  jednostronny  wskazując  na  niezmienność 

zapisów SIWZ i zapisy te zestawia z fragmentami listu referencyjnego, sugerując, że zapisy 

SIWZ  muszą  być  zgodne  w  100%  z  każdym  pojedynczym  dokumentem,  czy  nawet 

fragmentem  dokumentu  listu  referencyjnego,  w  sposób  dowolnie  wybrany  z  całego  tekstu. 

Odwołujący  zupełnie  pomija  w  ten  sposób  istotę  procedury  wyłonienia  najlepszej  oferty  i 

oceny  Wykonawcy,  która  to  wymaga  od  Zamawiającego  rzetelnej  oceny  wszystkich 

zgromadzonych dokumentów, łącznie z oświadczeniami Wykonawcy oraz Wykazem dostaw, 

które  to  w  sposób  jednoznaczny  poddane  ocenie  całościowej,  łącznej  wyjaśniają  i 

potwierdzają  całkowitą  zgodność  z  zapisami  SIWZ,  i  ich  treść  w  żadnym  punkcie  nie  jest 

sprzeczna  z  zapisami  SIWZ. 

Zdaniem  Odwołującego  z  listu  referencyjnego  Trea  Leuna 

wynika, że podmiot ten nie prowadzi w tym zakładzie pomiaru HF a jest to jeden z wymogów 

punktu  5.3.1.1.1  SIWZ.  W  świetle  przedstawionego  listu  referencyjnego  jest  to  po  prostu 

twierdzenie nieprawdziwe. 

We wskazanym liście wyraźnie wskazano, że firma Dr Födisch w 

2005 r. zamontowała na tzw. nitce (linii pomiarowej) pierwszej w Trea Leuna system ciągłego 

pomiaru emisji obejmujący między innymi pomiar HF poprzez analizator CEMAS FTIR NT. W 

2007  r.  podobny  system  (oparty  o  MCA 

04)  został  zamontowany  na  tzw.  nitce  drugiej,  a 

system  ten  został  wybrany  w konsekwencji  tego,  że  wymaganie  ciągłych  pomiarów  HF 

przestało  obowiązywać.  Powyższe  oznacza,  że  w  tym  systemie  pomiarowym,  tj.  na  nitce 

drugiej,  nie  prowadzono  monitoringu  HF  gdyż  takowy  został  uznany  za  zbędny  biorąc  pod 

uwagę  ciągle  uzyskiwane  wyniki  pomiaru  HF  na  nitce  pierwszej,  które  wskazywały  że  taka 

emisja  praktycznie  nie  istnieje  (co  zgodne  jest  z 

Normą  PN  14181  i  wymienionymi  w  niej 

odnośnikami —Dyrektywa 2010/75/UE, na które Odwołujący się powołuje). W związku z tym, 

(co  dalej  można  przeczytać  w  liście  referencyjnym)  również  zwrócono  się  w  2011  r.  do 

odpowiednich władz o udzielenie zezwolenia na zaprzestanie pomiarów, monitoringu HF na 

nitce  pierwszej,  na  co  uzyskano  zgodę.  W  styczniu/lutym  2018  r.  wymieniono  urządzenia 

MCA 04 na MCA 10 na nitce drugiej. W styczniu/lutym 2019 r. planowana jest wymiana m.in. 

systemu  CEMAS  FTIR-

NT  (mierzącego  ciągle  do  chwili  obecnej  stężenie  HF)  na  nitce 

pierwszej. 

Przystępujący  wskazał,  że  system  pomiarowy  MCA10  wyposażony  jest  w 

funkcjonujący  pomiar  HF,  nie  jest  on  natomiast  podłączony  do  systemu  monitorującego 

sprawozdawczego  w  Trea  Leuna  w 

raportowaniu  zanieczyszczeń  do  powietrza.  Z  listu 

referencyjnego  jasno  wynika,  że  Dr  Födisch  AG  do  chwili  obecnej  zajmuje  się  stałym 

serwisowaniem,  przeglądami,  utrzymaniem  poprawnej  pracy  obu  systemów  pomiarowych 

(„maintenance”).  Odwołanie  tak  przedstawia  fragmenty  listu  referencyjnego  jak  gdyby 

zawierał  on  tylko  i  wyłącznie  informacje  o  nitce  drugiej  zupełnie  pomijając,  że  w  zakładzie 

Trea  Leuna  podmiot  udostępniający  potencjał  zamontował  w  2005  r.  na  nitce  pierwszej 

system do pomiaru również HF i do chwili obecnej je serwisuje, a pomiar HF jest cały czas 

realizowany

. W  tym  przypadku  decyzja  władz  z  2011  roku  o zaniechaniu  pomiaru  oznacza 

jedynie brak tego  pomiaru 

w sprawozdawczości, a nie oznacza braku pomiaru HF w ogóle. 

System  pomiarowy  był  i  jest  wyposażony  w  pomiar  HF  i nikt  go  fizycznie  nie  usuwał. 

Wskazując  w  odwołaniu,  że  „Spółka  MVV  Energie  AG  potwierdza,  że  w  spalarni  nie  jest 

prowadzony monitoring emisji HF do powietrza: od 2007 r. (jeden system/nitka) oraz od 2011 

r. (drugi system/nitka)” Odwołujący zwyczajnie podaje nieprawdę. Nic takiego nie wynika ze 

złożonych  dokumentów.  To,  że  spółka  MVV  Energie  AG  nie  podaje  na  swojej  stronie 

wyników  pomiarów  HF  wynika  z  tego,  że  nie  ma  takiego  obowiązku.  Na  marginesie 

Przystępujący  wskazał,  że  aktualne  wskazania  wiedzy  oraz  przepisy  prawne  są  takie,  że 

pomiary  HF  w  tego  rodzaju  zakładach  nie są  potrzebne,  stąd  podmioty  uzyskują  zgody  na 

ich zaprzestanie 

Przystępujący  wskazał,  że  podmiot  udostepniający  potencjał  wdrożył  wszystkie  te 

systemy i monitoruje je nieprzerwanie od wielu lat. 

Wymóg SIWZ dotyczący doświadczenia, 

zawarty w punkcie 6.1.4.1. wyraźnie i dokładnie określa również świadczenia okresowe lub 

ciągłe  jako  wystarczające  potwierdzenie  potrzebnej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  do  takich 

z 

pewnością należą serwis i obsługa bieżąca co jest realizowane w MVV Trea Leuna i jasno 

wynika z listu referencyjnego.  

Nadto 

zaznaczył,  że  wymiana  w  2017  r.  dotyczyła  jak  wskazano  w  liście 

referencyjnym całych systemów a nie jedynie poszczególnych urządzeń („following systems 

were  replaced”/”folgende  Systeme  ersatzt”).  Nie  jest  zatem  prawdą  jakoby  wymieniono 

jedynie analizatory  a więc poszczególne  urządzenia.  Zresztą nawet Odwołujący  przywołuje 

link do stron

y, która ma rzekomo wskazywać, że MCA 10 to jest jedynie analizator podczas 

gdy analiza tej strony wprost wskazuje, że jest to system pomiarowy. Odnośnie kwestii tego, 

że  system  ten  nie  zawiera  komputera  emisyjnego  to  wskazał,  że  Zamawiający  w  SIWZ, 

rozdzi

elił  wymagania  dotyczące  doświadczenia  na  dwie  osobne  pozycje  —  a)  dotyczącą 

aparatury  i systemu  pomiarowego  i  b)  komputera  emisyjnego. Wykonawca 

—  Analytics  Ltd 

Sp.  z  o.o.  posiada  własne  doświadczenie  w  zakresie  dostaw,  wdrożenia,  uruchomienia 

komputera  emisyjnego 

i  przedstawił  na  dowód  tego  odpowiedni  list  referencyjny  (Grupa 

Azoty 

— Zakłady Azotowe Puławy). 

Przystępujący  wskazał,  że  twierdzenie  że  wymiana  systemu ma  polegać  jedynie  na 

wymianie urządzeń a nie ich wdrożeniu i uruchomieniu jest kuriozalne. Oczywiste jest, że po 

wymianie systemu należy go wdrożyć i uruchomić. Zresztą na stronie Trea Leuna znajdują 

się  aktualne  pomiary  emisji  (co  Odwołujący  się,  nawet  zauważa  w  odwołaniu)  więc 

oczywistym jest, że do ich dokonywania system musi być wdrożony i uruchomiony. 

Przystępujący  zaznaczył,  że  Odwołujący  analizując nitkę  drugą,  aktualnie  działającą 

w 

oparciu o system MCA 10 wskazuje na to, że zastosowany w niej analizator choć spełnia 

wymogi  normatywne  to 

przy  zastosowaniu  w  spalarni  już  takowych  nie  spełnia  z  uwagi  na 

zbyt  dużą  niepewność  pomiarową  sprzeczną  z  normą  PN  EN  14181 (1 mg/Nm  3  podczas 

gdy powinna wynosić 0,4 mg/Nm 3). Po pierwsze zgodnie z przywołaną przez Odwołującego 

Dyrektywą 2010/75/UE (Załącznik VI): 2.3 Można pominąć ciągłe pomiary HF, jeśli używane 

są  etapy  oczyszczania  dla  HCI,  które  zapewniają,  że  nie  są  przekraczane  dopuszczalne 

wielkości  emisji  dla  HCI.  W  tym  przypadku  emisje  HF  podlegają  okresowym  pomiarom 

ustanowionym  w  pkt  21  lit.  c). 

2.5.  Właściwy  organ  może  zdecydować  o  niewymaganiu 

pomiarów  ciągłych  HCL,  HF  i  S02W  spalarniach  odpadów  lub  współspalarniach  odpadów 

i 

wymagać  pomiarów  okresowych  określonych  w  pkt  2.1  lit  c)  lub  nie  wymagać  żadnych 

pomiarów,  jeśli  operator  potrafi  udowodnić,  że  emisje  tych  zanieczyszczeń  w  żadnych 

war

unkach  nie  mogą  być  wyższe  od  określonych  przepisami  dopuszczalnych  wielkości 

emisji. 

Zgodnie  z  punktem  3.10  normy  PN  EN  14181  na  który  powołuje  się  Odwołujący 

niepewność  pomiarowa  jest  określona  przez  przepisy  prawa  lub  wytyczne  odpowiednich 

władz. Jak wskazano w liście referencyjnym odpowiednie władze odstąpiły od pomiarów HF 

dla spalarni Trea Leuna co oznacza, że zachodzi zgodność systemu MCA10 z normą w tym 

wypadku  (nie ma konieczności  przedstawiania  certyfikatu  QAL1dla  HF).  Po  drugie,  system 

MCA  10  tec

hnicznie  spełnia  wymagania  dokładności  pomiaru  HF  w  spalarniach  odpadów. 

Podmiot  udostępniający  potencjał  ustalił  w  wewnętrznych  badaniach  i  testach 

laboratoryjnych,  że  niepewność  pomiarowa  HF  dla  systemu  MCA  10  wynosi  poniżej  0,4 

mg/m3. 

Ponadto Przystępujący podkreślił, że z treści zobowiązania dr Födisch jasno wynika, 

że  deklaruje  on  udzielenie  firmie  Analytics  Ltd  m.in.  wykwalifikowanego  personelu  na 

każdym etapie realizacji zadania jak również podczas obsługi gwarancyjnej i pogwarancyjnej 

systemu 

pomiarowego  oraz  wszelkiej  potrzebnej  pomocy  niezbędnej  do  prawidłowej 

realizacji  zadania  i  poprawnej  pracy.  Jest  zatem  oczywiste 

w  ocenie  Przystępującego,  że 

podmiot udostępniający potencjał zobowiązuje się do przekazania zasobów niezbędnych do 

realizacji 

zadania i to zarówno w zakresie doradztwa jak i uczestnictwa swojego personelu w 

formie podwykonawstwa. 

Następnie  podniósł,  że  system  MCA  10  spełnia  wymogi  w  zakresie  normy  PN  EN 

14181. Wynika to po pierws

ze z tego, że zgodnie z decyzją odpowiednich władz w spalarni 

T

rea Leuna wyrażono zgodę na odstąpienie od ciągłego pomiaru HF. Skoro zatem tak jest, 

zgodnie z punktem 3.10 normy PN EN 14181 należy uznać, że zawarte w normach wytyczne 

co do zgodności niepewności pomiarowych wszystkich związków pomiarowych są spełnione. 

Ponadto 

aktualne  badania  i  wewnętrzne  testy  laboratoryjne  tego  systemu  wskazują,  że 

niepewność pomiarowa dla HF jest mniejsza niż 0,4mg/m3. Oświadczenie Wykonawcy, który 

bazował na tych informacjach w tej mierze w żaden sposób nie jest zatem nieprawdziwe i nie 

ma  podstaw  do  jego  wykluczenia.  Odwołujący,  który  przedstawił  ofertę  o  wyższej  cenie 

próbuje  poprzez  manipulację  wyrwanymi  z  kontekstu  zdaniami  lub  fragmentami  listu 

referencyjnego  wykazać,  że  Wykonawca  nie  spełnił  wymogów  przetargu  podczas  gdy 

Wykonawca  Analytics  z  o.o.  przedstawił  dokumenty,  z  których  wynika,  że  dysponuje 

odpowiednim doświadczeniem i potencjałem pozwalającym na realizację zamówienia. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy  pzp. 

Odwołujący  jest  podmiotem,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim 

miejscu  zgodnie  z  informacją  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  W  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  oferta  Odwołującego  może  zostać  uznana  za  ofertę 

najkorzystniejszą.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  przejawiającą  się  ostatecznie 

w 

nieuzyskaniu zamówienia.  

Iz

ba  stwierdziła,  że  przystąpienia  zgłoszone  przez  wykonawcę  Analytics  LTD  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Krakowie  spełniało  wymogi  formalne  określone  w art.  185  ust.  2  ustawy  pzp, 

zaś Przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. 

Izba postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego wyżej wskazanego Wykonawcę 

w charakterze uczestnika 

postępowania. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  w  tym 

w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  ofertę  Przystępującego,  wezwanie 

Zamawiającego skierowane do Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp z dnia 8 

maja  20

18  r.,  odpowiedź  Przystępującego  na  ww.  wezwanie  z  dnia  16  maja  2018  r.  wraz 

z 

załącznikami,  wezwania  Zamawiającego  skierowane  do  Przystępującego  w  trybie  art.  26 

ust. 3 ustawy pzp z dnia 16 i 29 maja 2018 r., odpowiedzi P

rzystępującego na ww. wezwania 

z dnia  17  i  30  maja  2018  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  5 

czerwca 

2018  r.,  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  zgłoszenie  przystąpienia,  odpowiedź  na 

odwołanie - uwzględnienie odwołania, sprzeciw - pismo procesowe Przystępującego. 

Iz

ba  oddaliła  wniosek  dowodowy  Przystępującego  z  zeznań  świadka  pełnomocnika 

Zamawiającego  -  Dawida  Studenckiego  na  okoliczność,  żeby  przedstawił,  jakimi 

przesłankami kierowała się komisja przy wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o wyjaśnienie 

pkt  6.1.4.1 

SIWZ,  gdyż  fakty  będące  ich  przedmiotem  zostały  już  stwierdzone  innymi 

dowodami - 

wynikają z dokumentacji postępowania. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

O

dwołanie podlegało oddaleniu. 

Zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  -  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Analytics,  pomimo  że  nie  wykazał  on  spełniania  warunku  udziału  w 

p

ostępowaniu dotyczącego doświadczenia, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. 

Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionego zarzutu 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Ustalono,  że  w  pkt  5.3.1.1.1.  SIWZ  Zamawiający  postawił  następujący  warunek  udziału 

w pos

tępowaniu:  O  udzielenie  zamówienia  może  ubiegać  się  wykonawca  który  spełnia 

warunki  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  tj,:  posiada  doświadczenie 

w 

dostawie,  wdrożeniu  i  uruchomieniu  w  ciągu  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) ciągłego 

systemu  pomiaru  emisji  obejmującego  co  najmniej  układ  poboru  i  kondycjonowania  gazu, 

analizatory  w  zakresie  analityki  gazowej  NOx  (NO,  NO2),  O2,  CO,  SO2,  HCl,  HF,  H2O  i 

TOC, który to system był zgodny z: a) Normą PN-EN 14181 lub równoważną; b) Normą PN 

EN 15267 lub równoważną. 

Zgodnie  z  pkt  6.1.4.1.  SIWZ  do  oferty  każdy  z  wykonawców  zobowiązany  był  dołączyć: 

wykaz  dostaw  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wraz  z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  były  wykonywane,  a  w  przypadku 

świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny 

o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  - 

oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie 

powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert – 

w 

zakresie potwierdzającym spełnianie warunku o którym mowa w pkt 5.3.1.1.1. i 5.3.1.1.2. 

SIWZ.  Wzór  wykazu  dostaw  do  ewentualnego  wykorzystania  stanowił  załącznik  nr  6  do 

SIWZ. 

Ponadto  ustalono,  że  Przystępujący  w  wraz  z  ofertą  złożył  wykaz  dostaw,  w  którym 

w odniesieniu  do  warunku  5.3.1.1.1. 

wskazał:  Obiekt,  w  którym  wdrożono  system:  MVV 

TREA Leuna Niemcy 

— Zakłady Termicznego Przerobu Odpadów; Data realizacji: 12-2017, 

Składniki  systemu  z  wyszczególnieniem  substancji  objętych  analityką  gazową  (wymagania: 

układ  poboru  i  kondycjonowania  gazu,  analizatory  w  zakresie  analityki  gazowej  NOx  (NO, 

NO2), O2, CO, SO2, HCl, HF, H2O i TOC: układ poboru i kondycjonowania gazu, analizatory 

w  zakresie  analityki  gazowej  NOx  (NO,  NO2),  O2,  CO,  SO2,  HCl,  HF,  H2O  i  TOC 

(wykonawca  Dr 

Födisch  Umweltmesstechnik  AG,  z  którego  zasobów  będzie  korzystać 

Analytics  Ltd.  przy  realizacji  zadania);  Czy  system  był  zgodny  z  normami  wymienionymi  w 

punkcie  5.3.1.1.1  specyfikacji?:  system  był  zgodny  z  normami  wymienionymi  w  punkcie 

5.3.1.1.1 specyfikacji. 

Do wykazu Przystępujący załączył  oświadczenie:  że dostawy wykonane przez podmiot, Dr. 

Födisch Umweltmesstechnik AG, z którego zasobów, Wykonawca — Analytics Ltd. sp. z o.o. 

będzie  korzystać  w  realizacji  niniejszego  zadania,  do  Zakładów  Termicznego  Przerobu 

Odpadów  MVV  TREA  Leuna  Niemcy,  były  wykonane  należycie  i  terminowo.  Dostawy 

polegały  na  modernizacji  układu  pomiarowego  CEMS  obejmującego  co  najmniej  układ 

poboru  i kondycjonowania  gazu,  analizatory  w  zakresie  analityki  gazowej  NOx  (NO,  N02), 

02, CO, S02, HCI, HF, H20 i TOC, który to system był zgodny  z: Normą PN-EN 14181 tub 

równoważną;  Normą  PN  EN  15267  lub  równoważną,  Dostawy  wykonane  były  w  miesiącu 

grudniu 2017 roku. 

Całkowita wartość dostaw wyniosła 320.000,00 euro (trzysta dwadzieścia 

tysięcy  euro).  Z uwagi  na  krótki  czas  od  ukazania  się  ogłoszenia  o  postępowaniu 

przetargowym,  do  czasu  przypadającego  na  koniec  terminu  składnia  ofert,  nie  jesteśmy  w 

stanie  przedstawić  listu  referencyjnego  dotyczącego  przedmiotowej  dostawy  systemu 

pomiarowego.  Dokument  w postaci  listu  referencyj

nego  wyżej  wymienionej  dostawy  i/lub 

innych  dostaw  również  spełniających  wszystkie  warunki  określone  w  SIWZ  oraz  przez 

odpowiednie przepisy, dostarczymy na wezwanie Zamawiającego w późniejszym terminie. 

Ustalono, że Zamawiający wezwał Przystępującego pismem z dnia 8 maja 2018 r.  w trybie 

art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  o  uzupełnienie  dokumentów  potwierdzających  należytą  realizację 

dostawy wskazanej w pkt 1 wykazu dostaw, 

bowiem stwierdził że w tej sprawie nie zachodzą 

obiektywne  okoliczności  uniemożliwiające  wykonawcy  przedłożenie  stosownego  dowodu 

wystawionego przez odbiorcę dostaw. 

Dnia 16 maja 2018 r. Przystępujący złożył  list referencyjny wystawiony przez  MVV Energie 

AG  dla  Dr.  Födisch  Umweltmesstechnik  AG  potwierdzony  za zgodność z  oryginałem  przez 

Zarząd:  dr  H.  F.  (listy  referencyjne  w  języku  niemieckim  i  angielskim)  o  następującej  treści 

przetłumaczonej na język polski: List referencyjny dotyczący obiektu TREA LEUNA. W roku 

2005 spalarnia odpadów TREA LEUNA została wyposażona przez firmę Enumtec Munich w 

ciągły system monitoringu emisji spalin dla nitki pierwszej (numer projektu dla poddostawcy 

urządzeń  pomiarowych  —  Dr.  Födisch  Umweltmesstechnik  AG:  5544)  Zakres  dostaw: 

CEMAS FTIR NT do pomiarów CO, NO, SO2, HCI, HF, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa 

HM 1400 TR 

do pomiarów Hg, PFM 02V do pomiarów pyłu, FMD02 do pomiarów przepływu i 

temperatury.  Rozruch  i  przekazanie  do  obsługi  odbył  się  15.04.2005.  Dodatkowo 

zainstalowano  analizator  MCA  04  do  pomiarów  procesowych  S02.  W  roku  2007  spalarnia 

odpadów  TREA  LEUNA  została wyposażona w  ciągły  system monitoringu  emisji  spalin dla 

nitki  drugiej  (numer  projektu  dla  poddostawcy  urządzeń  pomiarowych  Dr.  Födisch 

Umweltmesstechnik  AG:  5878),.  Odpowiednie  służby  ochrony  środowiska  zdecydowały 

o 

braku  konieczności  pomiarów  HF  na  drugiej  nitce.  Wyniki  pochodzące  z  pierwszej  nitki 

potwierdzały  słuszność  decyzji.  Dane  z  odczytów  pomiarowych  za okres  od  29.09.2005  do 

29.09.2006 wykazały średnie dobowe stężenia HF na poziomie 0 mg/Nm3 komunikat „brak 

odczytów”  był  widoczny  przez  342  dni  w  roku.  Zmierzone  wartości  o  średnich  dobowych 

2,7mg/Nm3 były zarejestrowane tylko przez 23 dni. W związku z tym wymaganie dotyczące 

ciągłych  pomiarów  HF  przestało  obowiązywać.  W  konsekwencji  do  pomiarów  ciągłego 

monitoringu emisji na linii drugiej zdec

ydowano się wybrać analizator MCA 04 (certyfikowany 

zgodnie  z  17  BlmSchV 

—  Dyrektywa  nr  17,  zgodna  z  prawem  niemieckim  i  europejskim 

dotycząca  ochrony  powietrza).  Zakres  dostaw  dla  nitki  drugiej:  MCA  04  do  pomiarów  CO, 

NO, S02, HCI, NH3, TOC, H20, 02, C02, Verewa I-

IM 1400 TR do pomiarów Hg, PFM 02V 

do pomiarów pyłu, FMD99W do pomiarów przepływu i temperatury i ciśnienia absolutnego. 

Rozruch i przekazanie do obsługi odbył się 14.05.2007. Dodatkowo zainstalowano analizator 

MCA  04  do  pomiarów  procesowych  S02,  HCI,  H20  oraz  02.  W  roku  2011  wystąpiliśmy 

o 

zaniechanie  pomiarów  HF  na  nitce  pierwszej,  zgodnie  z  paragrafem  11,  trzeci  akapit  17 

BlmSchV (Dyrektywa nr 17 zgodna  z prawem niemieckim j euro ochrony powietrza). Nasza 

propozycja została przyjęta. W okresie kwiecień — sierpień 2017 pomiary procesowe zostały 

zmodernizowane.  Analizator  MCA  10  zastąpił  analizator  MCA  04  (wartość  projektu  — 

EUR).  W  listopadzie  2017  podpisaliśmy  umowę  na  modernizację  dwóch  systemów 

monitoringu emisji na obu nitkach spalarni. W okresie styczeń / luty 2018 roku wymieniliśmy 

następujące  urządzenia  na  nitce  drugiej:  MCA  04  -  MCA  10,  PFM  02V  -  D-R  808,  HM 

1400TR  -  HM  1400TRX.  Modernizacja  systemu  monitoringu  emisji  na  nitce  pierwszej 

zaplanowana  jest  na  styczeń  i  luty  2019  zgodnie  z  niżej  wymienionymi  zmianami:  CEMAS 

FTIR  -  NT -  MCA  10,  PFM  02V  -  D-R  808,  HM 1400TR  -  HM  1400TRX 

(całkowita wartość 

zamówienia  320.000EUR).  Dostarczone  i  dostarczane  rozwiązania  są  zgodne  z 

odpowiednimi  dyrektywami  niemieckimi  i  europejskimi. 

Od  2005  roku  Dr.  Födisch 

Umweltmesstechnik AG wykonuje usługi serwisowe i konserwacyjne systemów pomiarowych 

w spalarni. 

Wszystkie wymienione wyżej prace były wykonane sumiennie i na czas. 

Pismem z dnia 16 maja 2018 r. Zamawiający w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy pzp wezwał 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień:  kiedy  została  wykonana  przez  Dr  Fodisch 

Umweltmesstechnik AG dostawa, wskazana w pkt 1 wy

kazu dostaw załączonego do oferty. 

W wykazie dostaw wykonawca wskazał bowiem na wykonanie tej dostawy w grudniu 2017 r. 

(wskazana  data  realizacji),  podczas  gdy  z  przedłożonych  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

uzupełnienia  dokumentów  referencji  wynika,  że  Dr  Fodisch  Umweltmesstechnik  AG 

realizował kilka różnych dostaw w różnych okres dla podmiotu: MVV TREA Leuna Niemcy — 

Zakład  Termicznego  Przerobu  Odpadów,  jednak  żadna  z  nich  nie  była  zrealizowana  w 

grudniu 2017 r. 

W  odpowiedzi  z  dnia  17  maja  2018  r.  Przystępujący  wskazał,  że:  W  załączonym  do  oferty 

wykazie dostaw w pkt 1. data dostawy wykonanej przez Dr Födisch Umweltmesstechnik AG 

określona  na  miesiąc  grudzień  2017r.  została  wpisana  omyłkowo.  Poprawna  data  to 

styczeń/luty 2018r. Omyłka wynikała z faktu, że umowa była podpisana w listopadzie 2017, 

wstępne prace zaczęły się w grudniu 2017 a zasadnicze prace wykonane były i zakończone 

w styczniu/lutym 2018. 

Ustalono również, że Zamawiający skierował w dniu 29 maja 2018 r. w trybie art. 26 ust. 3 

ustawy pzp 

prośbę o potwierdzenie, że: ciągły system pomiaru emisji zbudowany w oparciu 

o analizator  MCA  10,  dostarczony  przez  Dr.  Fodisch  Umweltrnesstechnik  AG  do  MW 

Energie AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania norm PN — EN 14181 oraz PN-

EN  15267,  w  zakresie  HF  w  odniesieniu  dla  dobowego  ELV  na  poziomie  1mg/m3.  Z 

dokumenty  QAL1  analizatora  MCA10,  przedłożonego  […]  w  poprzednim  postępowaniu  nie 

wyn

ika bowiem spełnianie tego parametru dla wskazanego systemu. 

Pismem z dnia 30 maja 2018 r. Przystępujący oświadczył, że: ciągły system pomiaru emisji 

zbudowany  w  oparciu  o  analizator  MCA  10.,  dostarczony  przez  Dr.  Fodisch 

Umweltmesstechnik AG do MVV Energi

e AG w okresie styczeń/luty 2018 spełnia wymagania 

norm PN-EN 14181 oraz PN-EN 15267, w zakresie HF w odniesieniu dla dobowego ELV na 

poziomie 1mg/m3. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp, 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

[…].  

W myśl § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o udzielenie 

zamówienia (t.j. Dz. U. poz. 1126 z późn. zm): W celu potwierdzenia spełniania 

przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów  selekcji  dotyczących 

zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: 

wykazu  do

staw  lub  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania  i 

podmiotów,  na  rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  na

leżycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  były 

wykonywane, a w 

przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z 

uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać 

tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub 

ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte 

wykonywanie  powinny  być  wydane  nie  wcześniej  niż  3  miesiące  przed  upływem  terminu 

składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 

W niniejszej sprawie spór pomiędzy Odwołującym a Uczestnikiem Postępowania sprowadzał 

się do ustalenia czy Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 

5.3.1.1.1. SIWZ. 

Zaznaczenia wymaga, że dokumenty, czyli w przedmiotowym postępowaniu - wykaz dostaw 

oraz  dowody  potwierdzające  ich  należytą  realizację  -  łącznie  mają  potwierdzać  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto,  zgodnie  z  treścią  wyżej  cytowanego  przepisu 

Rozporządzenia,  dowody  (np.  list  referencyjny)  mają  stwierdzać  należytą  realizację  dostaw 

wskazanych  w  wykazie.  Oznacza  to,  że  spełnienie  elementów  warunku  opiera  się  w 

znacznej  mierze  na  oświadczeniach  wykonawcy  zawartych  w  wykazie  dostaw.  Celem 

bowiem  złożenia  listów  referencyjnych  jest  potwierdzenie  należytego  wykonania  dostaw  z 

wykazu  - 

istotnym  jest  zatem  wskazanie również w  ich treści  elementów  pozwalających na 

identyfikację  przedmiotowej  dostawy.  Rozporządzenie  nie  kreuje  jednak  wymagania  aby 

dowody 

potwierdzające  należytą  realizację  -  w  tym  przypadku  dostaw  -  zawierały  w  swojej 

treści potwierdzenie wszystkich oświadczeń złożonych przez wykonawcę w wykazie. 

Ponadto,  wskazać  należy,  że  wbrew  twierdzeniom  Przystępującego  to  trzecia  z  podanych 

w 

liście  referencyjnym  dostaw  została  wykazana  w  wykazie  dostaw,  jako  spełniająca 

warunek  udziału  w  postępowaniu. Wcześniej  realizowane  dostawy  (z  2005  r.  oraz  2007  r.) 

przez  Podmiot  trzeci  nie  mają  zatem  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy. 

Zamawiający  dopuścił  na  spełnienie  warunku  dostawy  okresowe  lub  ciągłe  nadal 

wykonywane  ale 

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Jedyną 

dostawą  spełniającą  warunek  wykonania  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  jest  właśnie  dostawa  ze  stycznia/lutego  2018  r.  podana  przez 

Przystępującego  w  wykazie.  Usługi  serwisowe,  które  powołuje  Przystępujący  w  sprzeciwie 

nie  zostały  objęte  oświadczeniem  wskazanym  w  wykazie  dostaw.  Ponadto,  to  nie  usługi 

serwisowe stanowiły przedmiot warunku udziału w postępowaniu. 

Przechodząc  do  zarzutów  odwołania  -  Odwołujący  zarzucił,  że  z  listu  referencyjnego 

przedstawionego przez Przystępującego wynika, iż zakład TREA LEUNA, na którego rzecz 

wykonane  zostało  zamówienie  wskazane  w  wykazie  nie  prowadzi  ciągłego  monitoringu 

emisji HF do powietrza 

w związku z czym niemożliwym było aby Podmiot trzeci, na którego 

zasoby  powołuje  się  Przystępujący  wykonał  w  tym  zakresie  wdrożenie  i  uruchomienie 

systemu. 

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego.  

Wskazać  należy,  że  w  liście  referencyjnym  podano,  że  zgodnie  z  decyzją  władz  zakład 

TREA LEUNA nie ma obowiązku prowadzenia ww. pomiarów. Okoliczność ta nie wyklucza 

jednak w 

ocenie Izby, że system dostarczony przez Podmiot trzeci został również wdrożony 

i 

uruchomiony.  Przystępujący  przedstawił  dowód  -  informację  o  produkcie  MCA  10  -  z 

którego  wynika,  że  MCA  10  to  system  pomiarowy,  a  nie  wyłącznie  analizator,  jak  twierdził 

Odwołujący. Tym samym skoro zgodnie z wyżej wskazaną informacją system ten umożliwia 

również  prowadzenie  pomiarów  HF  trudno  aby  system  został  wdrożony  i  uruchomiony 

w 

zakresie  pomiarów  wszystkich  gazów  poza  HF.  Izba  dała  wiarę  argumentacji 

Przystępującego,  że  możliwość  prowadzenia  tych  pomiarów  nie  została  wyłączona  z 

systemu,  został  on  wdrożony  i  uruchomiony  jako  całość.  Co  więcej,  Zamawiający  nie 

wskazał  w  treści  SIWZ,  co  rozumie  pod  pojęciem  „wdrożenie”.  Odwołujący  na  poparcie 

swoich  twierdzeń  przedstawił  dowód  -  raporty  tygodniowe  dokonywanych  przez  TREA 

LEUNA  pomiarów  w okresie  od  stycznia  do  maja  2018  r.,  w  których  brak  jest  pomiarów  w 

zakresie HF. Zaznaczenia wymaga, że warunek udziału w postępowaniu dotyczył  dostawy, 

wdrożenia i uruchomienia ciągłego systemu pomiaru emisji […] a nie wykazania, że zakład, 

do  którego  dostarczono,  wdrożono  i uruchomiono  system  prowadzi  następnie  i  publikuje 

pomiary gazów. Sposób wykorzystania systemu należy do jego użytkownika, a okoliczność 

niewykorzystywania  wszystkich  funkcjonalności  systemu  nie  oznacza,  że  system  tychże 

możliwości  nie  posiada.  Przystępujący  w  wykazie  dostaw  oświadczył,  że  miało  miejsce 

wdrożenie  i  uruchomienie  systemu.  W  ocenie  Izby  złożone  referencje  nie  pozostają 

w 

sprzeczności z oświadczeniem zawartym w wykazie.  

Odwołujący  wskazał  także,  że  z  listu  referencyjnego  wynika  jedynie  dostarczenie  trzech 

urządzeń pomiarowych - analizatora MCA 10, pyłomierza i analizatora rtęci na potwierdzenie 

czego  przedłożył  Izbie  dowody  w  postaci  identyfikacji  oznaczeń  zawartych  w  referencjach. 

Odwołujący  zaznaczył,  że wśród  tych urządzeń  brak jest  układu poboru i  kondycjonowania 

gazu  oraz  komputera  emisyjnego. 

Izba  zaznacza  za  Przystępującym,  że  dostarczenie 

komputera  emisyjnego  nie  było  przedmiotem  warunku  udziału  w  postępowaniu  z  pkt 

5.3.1.1.1.  SIWZ. 

Jak  już  zostało  wskazane  Przystępujący  przedstawił  dowód,  z  którego 

wynika, że oznaczenie MCA 10 to oznaczenie systemu pomiarowego obejmującego również 

układ  poboru  próbki  gazu.  Odwołujący  oparł  zarzut  wyłącznie  na  literalnym  brzmieniu  listu 

referencyjnego nie podejmując próby wykazania, że system MCA 10 faktycznie nie zawiera 

układu  poboru  i  kondycjonowania  gazu.  Przystępujący  oświadczył  w  wykazie  dostaw,  że 

system  taki  układ  zawierał.  Zgodnie  z  art.  6  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks 

cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459) w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp 

ciężar udowodnienia 

faktu spoczywa na osobie, które z faktu tego wywodzi skutki prawne. Wobec powyższego to 

O

dwołujący  w  toku  postępowania  odwoławczego  powinien  udowodnić,  że  oświadczenia 

P

rzystępującego  nie  znajdują  odbicia  w  rzeczywistości.  Izba  zaznacza  również,  że  brak 

wszystkich  elementów  warunku  w  liście  referencyjnym  nie  oznacza  braku  spełnienia 

warunku.  Celem  złożonych  referencji  jest  stwierdzenie  należytej  realizacji  zadania 

wskazanego w 

wykazie i ten cel referencje przedłożone przez Przystępującego spełniają. Co 

więcej,  w odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  17  maja  2018  r.  Przystępujący 

wskazał  na  prowadzenie  prac  wstępnych  i  zasadniczych.  Trudno  zatem  z  powyższego 

wywieść,  że  prace  te  obejmowały  wyłącznie  dostawę  trzech  urządzeń  a  nie  również 

wdrożenie i uruchomienie całego systemu.  

Odwołujący podniósł również, że ciągły system pomiaru emisji wykonany w zakładzie TREA 

LEUNA  nie  jest  zgodny 

z  normą  PN  EN  14181.  Przedstawioną  w  odwołaniu  argumentację 

Odwołujący  oparł  na  certyfikacie,  który  Przystępujący  złożył  Zamawiającemu  w  innym 

postępowaniu i wskazał, że nie jest możliwie dokonywanie ciągłych pomiarów HF w spalarni, 

analizatorem MCA 10, z uwagi na to, że zapewnia on rozszerzoną niepewność pomiaru HF. 

Odwołujący  pozostaje  chaotyczny  w  swoich  twierdzeniach  z  jednej  strony  podważając 

zgodność analizatora MCA 10 z normą PN EN 14181, co wynika z ww. certyfikatu. Z drugiej 

strony  wskazując,  że  okoliczność  że  analizator  MCA  10  spełnia  wymagania  tej  normy  nie 

oznacza,  że  cały  system  jest  zgodny  z  normą.  Zaznaczenia  wymaga,  że  Odwołujący  nie 

przedstawił  Izbie  certyfikatu,  na  który  się  powołuje.  Jako,  że  dokument  ten  został  złożony 

w 

innym  postępowaniu  Zamawiający  nie  przedłożył  go  wraz  z  dokumentacją 

przedmiotowego postępowania. Nie został on złożony przy piśmie z dnia 22 maja 2018 r. jak 

sugerował  Odwołujący  w  treści  odwołania.  Z  informacji  o  produkcie  przedstawionej  przez 

Przystępującego  wynika,  że  system  pomiarowy  MCA  10  mierzy  poziom  HF  i  może  być 

stosowany w spalarniach odpadów. Ponadto, Przystępujący wskazał, że producent nie starał 

się o certyfikację systemu w zakresie HF, gdyż na zachodzie z uwagi na niski poziom emisji 

gazu  odchodzi  się  od  dokonywania  ciągłych  pomiarów  HF.  Jednocześnie  zaznaczył,  że 

produkt  spełnia  wymagania  normy  na  potwierdzenie  czego  złożył  wiadomość  e-mail.  Izba 

uznała  twierdzenia  Przystępującego  za  wiarygodne.  Co  więcej,  warunek  udziału 

w 

postępowaniu  nie  wymagał  zgodności  systemu  z  normą  potwierdzonej  certyfikatem. 

Przystępujący oświadczył w wykazie dostaw jak i na wezwanie Zamawiającego, że warunek 

jest  w  tym  zakresie  spełniony.  Odwołujący,  na  którym  ciążył  obowiązek  dowodowy  nie 

wykazał, że system MCA 10 nie spełnia wymagania normy. 

Izba 

stwierdziła,  że  działanie  Zamawiającego  było  prawidłowe,  a  wykaz  dostaw  oraz 

referencje  potwierdzają  łącznie  spełnienie  przez  Przystępującego  warunku  udziału  w 

postępowaniu. W tym  zakresie  za  niezasadne  należało  również  uznać  żądanie  ewentualne 

wezwania  Wy

konawcy  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  do  uzupełnienia  dokumentów  na 

potwierdzeni

e spełniania warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ. 

Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  pzp  w  zakresie 

braku 

potwierdzenia  przez  wykonawcę  Analytics  realnego  dysponowania  zasobem 

udostępnianym przez podmiot trzeci Dr. Fodisch. 

Ustalono,  że  wraz  z  ofertą  Przystępujący  złożył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

o 

następującej treści: Zobowiązanie Dr Födisch Umweltmesstechnik AG dotyczące oddania 

do  dyspozycji  firmie  Analytics  Ltd.  sp.  z  o.o.  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji 

zamówienia:  Sprzedaż,  dostawa,  montaż,  szkolenie,  udzielenie  gwarancji  i  uruchomienie 

redundantnego systemu ciągłego pomiaru emisji na Zakładzie Termicznego Przekształcania 

Odpadów  dla  istniejącego,  pracującego  na  liniach  nr  1  i  2,  -  zamówienie  powtórzone. 

W 

związku  z  uczestnictwem  Analytics  Ltd.  sp.  z  o.o.  w  postępowaniu  przetargowym  na 

zadanie  jak  wyżej  oraz  wymaganiami  stawianymi  Wykonawcy  w  SIWZ  dotyczącymi 

doświadczenia w dostawie, wdrożeniu i uruchomieniu w ciągu ostatnich trzech lat od daty 4 

maja  2018r.  systemu  pomiaru  emisji  obejmującego  co  najmniej  układ  poboru 

i kondycjonowania  gazu,  analizatory  w  zakresie  analityki  gazowej  NOx  (NO,  N02),  02,  CO, 

S02, HCI, HF, H20 i TOC deklarujemy, że udzielimy firmie Analytics Ltd. sp. z o.o.: naszego 

pełnego wsparcia technicznego w zakresie wiedzy podczas realizacji zadania, dla poprawnej 

instalacji

,  podłączenia  i  uruchomienia  systemu  pomiarowego,  wykfalifikowanego  personelu 

na  każdym  etapie  realizacji  zadania  jak  również  podczas  obsługi  gwarancyjnej  i 

pogwarancyjnej  sytemu  pomiarowego, 

wszelkiej  potrzebnej  pomocy  zawodowej  niezbędnej 

do  prawidłowej  realizacji  zadania  i  poprawnej  pracy,  potrzebnego  wsparcia  technicznego 

podczas gwarancyjnej i pogwarancyjnej obsługi systemu pomiarowego. 

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 22a ust. 2 ustawy pzp Wykonawca, 

który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  W  świetle 

powyższego  artykułu,  na  który  powołuje  się  Odwołujący  nie  można  zgodzić  się  z 

argumentacją  zaprezentowaną  w odwołaniu,  że  przy  warunku  doświadczenia  dotyczącego 

dostawy  podmiot  trzeci  powinien  wykonać  dostawy  objęte  warunkiem.  Wykonawca  może 

polegać na zdolnościach innych podmiotów: niezależnie od charakteru prawnego łączących 

go  z  nim  stosunków  prawnych  (art.  22a  ust.  1  ustawy  pzp).Wskazać  należy,  że  z  treści 

zobowiązania  wynika  realność  udostępnionych  zasobów.  Podmiot  trzeci  zobowiązał  się  do 

wykonania  zamówienia  niejako  wspólnie  z  Wykonawcą.  To  wykwalifikowany  personel 

Podmiotu  trzeciego  będzie  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia  na  każdym  jego  etapie,  a 

więc również na etapie objętym warunkiem, w zakresie w jakim udostępnia zasoby. Podmiot 

trzeci  zobowiązał  się  udzielić  również  wsparcia  technicznego  dla  poprawnej  instalacji, 

podłączenia i uruchomienia systemu pomiarowego i pomocy zawodowej. W ocenie Izby treść 

zobowiązania potwierdza realny charakter udostępnionych zasobów. 

Za  chybion

y  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp  -  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  Analytics  Ltd.  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie, 

pomimo  że  wykonawca  ten  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  na 

wezwanie  Zamawiającego  informacji,  że  spełnia  on  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczący doświadczenia, opisany w pkt 5.3.1.1.1 SIWZ; 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria,  zwane dalej  „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

pr

zedstawić wymaganych dokumentów. 

Odwołujący  oparł  zarzut  na  twierdzeniu,  że  oferowany  przez  Przystępującego  system  nie 

spełnia  wymagania  normy  PN-EN  14181  i  w  tym  zakresie  oświadczenie  złożone  przez 

Wykonawcę  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  30  maja  2018  r.  jest 

oświadczeniem  wprowadzającym  w  błąd  Zamawiającego.  Jak  zostało  wskazane  Izba 

stwierdziła,  że  zarzut  dotyczący  nie  spełnienia  przez  Przystępującego  warunku  udziału 

w 

postępowaniu,  o  którym  mowa  w  pkt  5.3.1.1.1.  SIWZ  nie  zasługiwał  na  uwzględnienie 

również  w  zakresie  zgodności  systemu  MCA  10  z  normą  PN-EN  14181.  W  związku 

z 

powyższym Izba uznała także niniejszy zarzut za niezasadny. 

W konsekwencji Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy pzp - 

poprzez  dokonanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Analytics pomimo że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp stosownie 

do wyni

ku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. 

poz.  972) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od 

odwołania uiszczony przez Odwołującego. 

Przewodniczący:      ………………….…