Sygn. akt: KIO 1174/18
WYROK
z dnia 25 czerwca 2018 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Zuzanna Idźkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2018 roku w Warszawie
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 czerwca 2018 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm:
Drogowa Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Chełmie (Lider Konsorcjum), oraz:
M. D.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Opracowywania
Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą w
Chełmie (Partner Konsorcjum)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, z siedzibą w Poznaniu
orzeka:
a.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą oraz nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym wezwanie Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunku udziału w postepowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia
zawodowego;
b. w zakresie naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust 1b pkt. 3 w zw. z art. 7
ustawy Pzp
uznaje zarzuty odwołania za niewykazane;
2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, z siedzibą w Poznaniu i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm:
a.
Drogo
wa Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Chełmie (Lider Konsorcjum), oraz:
b.
M. D.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro
Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS”
M. D.
z siedzibą w Chełmie (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, z siedzibą w Poznaniu na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm:
a.
Drogowa Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
Komandytowa z siedzibą w Chełmie (Lider Konsorcjum), oraz:
b.
M. D.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro
Opracowywania Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS”
M. D.
z siedzibą w Chełmie (Partner Konsorcjum) kwotę w wysokości 11 100 zł
00 gr
(słownie: jedenastu tysięcy stu złotych i zero groszy) tytułem zwrotu kosztów
wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
sygn. akt KIO 1174/18
UZASADNIENIE
W dniu 13 czerwca 2018 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie,
na podstawie art. 1
82 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 179 oraz art. 180 ust. 2 pkt. 4 ustawy
z dn
ia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze
zm.), zwanej dalej „Ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Firm:
Drogowa Inżynieria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa
z siedzibą w Chełmie (Lider Konsorcjum), oraz:
M. D.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Biuro Opracowywania
Programów i Projektów Inżynierii Komunikacyjnej „LISPUS” M. D. z siedzibą
w
Chełmie (Partner Konsorcjum)
zwani dalej „Konsorcjum” lub „Odwołującym”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego,
na
opracowanie
dokumentacji
projektowej:
„Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 263 w m. Ślesin wraz z budową mostu przez Kanał Ślesiński” prowadzi
Zamawiający: Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu.
O
dwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu w dniu
8 czerwca 2018 r. Konsorcjum z uwagi na nie
wykazanie spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu. Zamawiającemu Odwołujący zarzucił rażące naruszenie:
art. 24 ust. 1 pkt. 12 u
stawy Pzp przez jego zastosowanie, a w konsekwencji błędne
wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że Odwołujący w oświadczeniach
i dokumentach dołączonych do oferty w sposób właściwy wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
art. 26 ust. 3 u
stawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania bez
uprzedniego wezwania Konsorcjum do przedłożenia prawidłowych dokumentów, które
w ocenie Zamawiającego potwierdzałyby spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust 1b pkt. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
arbitralne i nieuprawnione uszczegółowienie treści SIWZ na etapie oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, które wykracza poza granice prawidłowej wykładni;
§ 4 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego z dnia 2 września 2004 r. poprzez jego
nieuprawnione zastosowanie dla oceny zakresu wymaganego od Wykonawców
doświadczenia, w sytuacji, w której przepisy ww. rozporządzenia dotyczą jedynie wymogów
stawian
ym dokumentacji projektowej służącej do opisu przedmiotu zamówienia na
wykona
nie robót budowlanych;
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie, a w konsekwencji zaniechanie
wezwania O
dwołującego do wyjaśnień w związku ze złożonymi wraz z ofertą
oświadczeniami i dokumentami wykazującymi spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
pomimo że Zamawiający powziął wątpliwości co do prawidłowości wykazania przez
oświadczenia i dokumenty spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, a w konsekwencji, o nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego oraz - w konsekwencji,
odrzucenia jego oferty,
dokonania ponownej oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem zastrzeżeń
zgłoszonych w odwołaniu, z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji,
Ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą wszystkich
zarzutów dotyczących posiadania przez Odwołującego stosownego doświadczenia,
warunkującego uczestnictwo w postępowaniu, wnoszono o zobowiązanie Zamawiającego:
do wezwania Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie
zakresu wykonanych w ramach doświadczenia robót, względnie,
do wezwania Odwołującego, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, opisanych
w treści pkt. 6.2.3 SIWZ.
Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu w dniu 12 czerwca
2018 r. Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia
odwo
łania powziął w dniu 8 czerwca 2018 r., w którym to dniu Zamawiający przesłał drogą
elektroniczną Informację o Odrzuceniu Oferty. Zatem termin na wniesienie odwołania,
o którym mowa w art. 182 ust 1 w. zw. z art. 14 ust. 2 ustawy Pzp został dochowany.
Odw
ołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Dalej podkreślono, że Konsorcjum posiada interes we wniesieniu odwołania,
albowiem w przypadku uwzględnienia wskazanych wniosków oferta Konsorcjum zostanie
poddana dalszej ocenie, zgodnie z przeds
tawionym w treści SIWZ kryterium oceny ofert,
w wyniku której zostanie uznana za najkorzystniejszą z ofert złożonych w postępowaniu.
Zaproponowana przez Konsorcjum cena wykonania zamówienia była bowiem najniższą
z wartości przedstawionych przez innych Oferentów. Okres rękojmi (7 lat] był natomiast
identyczny jak u pozostałych Wykonawców.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że zgodnie z treścią pkt. 6.2.3. Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), celem wykazania posiadania zdolności
technicznej
lub
zawodowej Wykonawca
musiał legitymować się m.in. wiedzą
i doświadczeniem polegającym na „wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym
okresie:
2 projektów budowlanych dotyczących rozbudowy lub budowy drogi klasy
min. G o długości min. 1.0 km każdy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U'. 2017 poz. 1496 ze zmianami);
2 projektów dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami;
Zamawiający uzna również warunek za spełniony jeżeli projekt budowlany obejmować
będzie rozbudowę lub budowę drogi klasy G o długości min. 1,0 km wraz z budową lub
rozbudową obiektu mostowego z dojazdami. Zadanie musi być prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1496 ze zmianami).”
W dniu 4 maja 2018 r., na skutek zadanego pytania, Zamawiający zmodyfikował na
podstawie art. 38 ust.4 i 4a ustawy Pzp ten
warunek, wskazując, iż koniecznym jest:
„wykonanie (zakończenie) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie:
2 projektów budowlanych dotyczących rozbudowy lub budowy drogi klasy
min. G,
o długości min. 1.0 km każdy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r.
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
(Dz. U. 2017 poz. 1496 ze zmianami);
2 projektów dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami.
Zamawiający uzna również warunek za spełniony jeżeli projekt budowlany obejmować
będzie rozbudowę lub budowę drogi klasy G o długości min. 1,0 km wraz z budową lub
rozbudową obiektu mostowego z dojazdami. Zadanie musi być prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. V. 2017 poz. 1496 ze zmianami)”.
Celem wykazania spełniania drugiego z warunków, tj. wykonania 2 projektów
dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami, Odwołujący przedłożył
wykaz usług, w którym oświadczył, iż w okresie ostatnich 5 lat wykonał:
projekt dotyczący rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami na
zadaniu: „Opracowanie Studium Wykonalności z Koncepcją Programowo - Przestrzenną
oraz uzyskanie
decyzji środowiskowej i wykonanie Programu Funkcjonalno - Użytkowego dla
zadania pt „Budowa obwodnicy miejscowości Łagów w ciągu drogi wojewódzkiej Nr 756" na
rzecz Gminy Łagów
projekt dotyczący rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami na
zada
niu: „Opracowanie Studium Wykonalności z koncepcją oraz uzyskanie decyzji
środowiskowej i wykonanie programu funkcjonalno - użytkowego dla zadania pt.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 764 Kielce - Staszów wraz z budową obwodnicy
miejscowości Ociesęki" na rzecz Gminy Raków.
Wraz z wykazem,
Odwołujący przedłożył dwa egzemplarze „Poświadczenia
wykonania usługi”, wystawione przez Inwestorów, na rzecz których powyższe prace zostały
wykonane. Z treści tych dokumentów wynika, iż Odwołujący:
w ramach inwestycji p
rowadzonej przez Gminy Raków - opracował Program
Funkcjonalno -
Użytkowy, Koncepcję Programowo Przestrzenną oraz Koncepcje obiektów
inżynierskich,
w ramach inwestycji prowadzonej przez Gminę Łagów - opracował koncepcję dwóch
obiektów mostowych, Program Funkcjonalno - Użytkowy, Koncepcję Programowo
Przestrzenną oraz Studium Uwarunkowań.
Odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z art. 4 ppkt. 12 ustawy o drogach publicznych, za
drogowy
obiekt inżynierski uznaje sie obiekt mostowy, tunel, przepust i konstrukcję oporową.
Podobnie, w treści § 1 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie
i ich usytuowanie z dnia 30 maja 2000r. wyraźnie wskazano, iż do obiektów inżynierskich
zalicza się, obok tuneli, przepustów i konstrukcji oporowych, przede wszystkim obiekty
mostowe.
Zgodnie z tymi
definicjami, Odwołujący w treści złożonego wykazu usług oświadczył,
iż prace wykonane na rzecz Gminy Łagów i Raków, dotyczyły obiektów mostowych.
Z przedłożonych dokumentów w sposób bezsporny wynikało w jego ocenie, iż
Konsorcjum posiada doświadczenie polegające na wykonaniu dwóch dokumentacji
projektowych dotyczących budowy lub rozbudowy obiektu mostowego.
Pomimo powyższego, pismem z dnia 8 czerwca 2018 r. Zamawiający, wykluczając
Konsorcjum z prowadzonego postępowania, uznał, iż Odwołujący posiada doświadczenie
jedynie w realizacji 2 projektów budowlanych dotyczących rozbudowy lub budowy drogi klasy
min. G, natomiast nie posiada doświadczenia w zakresie realizacji 2 projektów dotyczących
rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami.
W ocenie Zamawiającego, zgodnie z treścią Rozporządzenia Ministra Infrastruktury
w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego oraz zgodnie z treścią Zarządzenia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych
i Autostrad w sprawie stu
diów i składu dokumentacji projektowej dla dróg i mostów w fazie
przygotowania zadań:
„dokumentacja projektowa służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szcze
gólności z projektu budowlanego”.
W konsekwencji,
według Zamawiającego, jedynie projekt budowlany spełnia warunki
zapisane w SIWZ dla zadania na opracowanie dokumentacji projektowej dla
przedmiotowego zadania. Z uwagi na powyższe, Zamawiający przyjął, iż wskazane przez
Wykonawcę opracowania nie zawierają „dokumentacji kwalifikowanej jako projekt
umożliwiający
spełnienie
wymagań
dotyczących
postępowania
poprzedzającego
rozpoczęcie robót budowlanych”
Z tak przedstawionym stanowiskiem
Odwołujący się nie zgadza.
W pierwszej kolejności nie można zaaprobować stanowiska Zamawiającego dlatego,
że powołane przez niego rozporządzenie, wydane na podstawie upoważnienia zawartego w
art. 31 ust. 4 ustawy
Pzp, określa jedynie szczegółowy zakres i formę dokumentacji
projektowej, która jest podstawą opisu przedmiotu zamówienia na roboty budowlane,
zgodnie z art. 31 ust. 1-3 u
stawy Pzp. Nie jest to zatem dokument, który, po pierwsze,
definiowałby sposób oceny doświadczenia Wykonawcy zdobytego w ramach innych
inwestycji, ani też dokument, który mógłby być pomocny przy ocenie zakresu zrealizowanych
przez Odwołującego prac projektowych.
Innymi słowy - zakres doświadczenia Wykonawcy w realizacji określonych usług
projektowych, wskazany w treści złożonego wykazu usług, winien być oceniany zgodnie
z treścią tegoż Wykazu, treścią wymogów SIWZ, Referencji/Poświadczeń wykonania usługi
oraz ewentualnych, dalszych wyjaśnień Wykonawcy, składanych w trybie art. 26 ust. 4
u
stawy Pzp. Treść powołanego przez Zamawiającego Rozporządzenia w żaden sposób nie
ogranicza ani Zamawiającego, ani też innych Inwestorów, w zamawianiu usług projektowych
różnego rodzaju, które mogą dotyczyć zamówienia tak projektów budowlanych, jak i innego
rodzaju projektów, koncepcji i opracowań. Rozporządzenie to określa jedynie zakres
dokumentów, jakie Zamawiający powinien posiadać dla rozpisania przetargu na wykonanie
robót budowlanych - nie zaś dokumentów, jakie firmy projektowe mogą opracowywać na
rzecz Zamawiających w ramach postępowań dotyczących wykonania usług projektowych.
Co więcej, postanowienia SIWZ nawet nie sugerują - nie mówiąc już, by wskazywały wprost,
że postawione przez Zamawiającego w pkt. 6.2.3 warunki należałoby interpretować zgodnie
z
przywołanym dokumentem.
Z uwagi na powyższe Konsorcjum wskazało, iż ten dokument w żaden sposób ipso
iure
nie przesądza o zakresie posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia.
Zarzut naruszenia art. 22 ust 1a w zw. z art. 22 ust 1b pkt. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez arbitralne i nieuprawnione uszczegółowienie warunków udziału w postępowaniu na
etapie oceny o
fert, które wykracza poza granice prawidłowej wykładni.
W ocenie Konsorcjum
nieuprawnione i niezasadne odwołanie się do treści § 4
Rozporządzenia doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający zaniechał weryfikacji
potencjału Wykonawcy w kontekście opisanych w treści SIWZ warunków, całkowicie
bagatelizując treść wymogów, które sam Oferentom postawił. Treść pkt. 6.2.3 tiret drugi -
w sposób wyraźny wskazuje, że każdy z Oferentów powinien legitymować się jedynie
doświadczeniem w wykonaniu „2 projektów dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu
mostowego z dojazdami
”. W przeciwieństwie bowiem do obiektów drogowych, Zamawiający
nie wymagał w tym zakresie posiadania doświadczenia w sporządzeniu projektów
budowlanych. Żaden pkt. treści SIWZ na to nie wskazuje. Wręcz przeciwnie. Wielokrotne
i konsekwentne posługiwanie się przez Zamawiającego terminem "projekt" - w odniesieniu
do mostów, i "projekt budowlany” - w odniesieniu do robót drogowy, wskazuje na celowe
i świadome zróżnicowanie kryteriów dla obu zadań.
Tym samym, w oceni
e Odwołującego, dla oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu należy przyjąć, że pod pojęciem „dokumentacja projektowa” Zamawiający
rozumiał każdą dokumentację, która choćby pośrednio odnosi się do obiektów mostowych.
Może to być zatem nie tylko projekt budowlany, lecz także projekt wstępny [koncepcyjny],
projekt przetargowy lub proje
kt wykonawczy. Przyjęcie przeciwnego toku myślenia
prowadziłoby do nadania pojęciu „projekt” węższego znaczenia niż wynikające z treści SIWZ,
a to z kolei godziłoby w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zaakceptowanie przyjętej przez Zamawiającego argumentacji doprowadziłoby nadto do
nieuprawnionego uszczegółowienia, czy nawet korekty, treści SIWZ, na etapie oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w sposób dla Wykonawcy niekorzystny, co
z kolei skutkowałoby naruszeniem ugruntowanej w orzecznictwie zasady interpretacji
wątpliwości co do treści SIWZ na korzyść Oferenta.
Odwołujący zaznaczył, powołując się na orzecznictwo KIO, że postulat wykładni
niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust 1 p.z.p. Co wyraźnie wskazuje
na
niedopuszczalność modyfikacji treści SIWZ na tym etapie postępowania. Powyższe
w sposób oczywisty świadczy o wadliwości działań Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
Jedynie z daleko idącej ostrożności Odwołujący podniósł, iż wbrew dyspozycji art. 26
ust. 3 u
stawy Pzp, nie został on - przed wykluczeniem z postępowania, wezwany do
przedłożenia prawidłowego wykazu usług, którego treść potwierdzałaby spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z
przywołanym przepisem, jeżeli wykonawca nie złożył dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, lub jeżeli oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne,
zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa, tj. zobligowany do wezwania, do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Zaniechanie
wezwania Wykonawcy
do uzupełnienia wykazu - zwłaszcza wobec treści zapisów SIWZ,
stanowi istotne uchybienie i świadczy o konieczności uwzględnienia odwołania.
Co istotne, Zamawiający miał także możliwość - w myśl art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
szczegółowego wyjaśnienia zakresu prac, jakie wykonał Odwołujący się na rzecz
wskazanych powyżej Inwestorów. Zaniechanie skorzystania z tej możliwości także świadczy
o istotnym uchybieniu proceduralnym, albowiem do wykluczenia wykonawcy doszło przed
wyjaśnieniem rzeczywistego zakresu doświadczenia, jakim legitymuje się Konsorcjum.
W związku z powyższym, Odwołujący uważa, że odwołanie jest zasadne i zasługuje
na pełne uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, złożonym materiale dowodowym,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zam
ówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania
i oceny ofert, w tym wykluczenie
Odwołującego, a także uznanie jego oferty za odrzuconą,
w sytuacji, gdy mogłaby zostać ona uznana za najkorzystniejszą, oznacza że potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
m
ożliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze Stron.
Zamawiający na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania w całości, Odwołujący
podtrzymał argumentację wyrażoną w odwołaniu.
Izba ustaliła, że:
Odwołujący w odwołaniu prawidłowo przytoczył brzmienie zapisów SIWZ oraz
odp
owiedzi na pytania i zmian SIWZ istotnych z punktu rozstrzygnięcia sporu.
W Informacji o wyniku postępowania Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zostaje
wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp bowiem nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt.6.2.3 SIWZ.
Zgodnie z przedmiotowym zapisem Wykonawca musiał wykazać się wiedzą
i doświadczeniem polegającym na wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym
okresie:
2 projektów budowlanych dotyczących rozbudowy lub budowy drogi klasy min. G o długości
min. 1,0 km każdy w oparciu o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych
zasad
ach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2017 poz.
1496 ze zmianami);
2 projektów dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami.
Zamawiający uzna również warunek za spełniony jeżeli projekt budowlany obejmować
będzie rozbudowę lub budowę drogi klasy G o długości min.1,0 km wraz z budową lub
rozbudową obiektu mostowego z dojazdami. Zadanie musi być prowadzone w oparciu
o przepisy ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1496 ze zmianami).
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przedłożył dokumenty,
z których wynika posiadanie doświadczenia w realizacji 2 projektów budowlanych
dotyczących rozbudowy lub budowy drogi klasy min. G.
Natomiast nie wykazano posiadania
doświadczenia w zakresie realizacji 2 projektów
dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami. Załączone
poświadczenia, wydane przez Urząd Gminy Łagów i Raków, dotyczą realizacji zamówienia
na opracowanie studium wykonalności z koncepcją oraz programu funkcjonalno –
użytkowego PFU, które nie jest opracowaniem dokumentacji projektowej rozbudowy lub
budowy mostu.
Zgodnie z Obwieszczeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej
z dnia 10 maja 2013 (Dz.U. z 2013 roku poz. 1129) w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonywani
a i odbioru robót
budowlanych oraz programu funkcjonalno-
użytkowego oraz Zarządzeniem Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie stadiów i składu dokumentacji projektowej
dla dróg i mostów w fazie przygotowania zadań:
1. Dokumentacja proj
ektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie
robót budowlanych, dla których wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się
w szczególności z projektu budowlanego, wykonawczego, przedmiaru robót oraz informacji
BIOZ.
2. Program funkcjonalno
– użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac
projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia
ceny oferty oraz wykonania prac projektowych. Nie zawiera za to projektu budowlanego, jak
i wykonawczego.
3. Celem wykonania Studium Wykonalności jest dostarczenie danych niezbędnych do
podjęcia decyzji inwestycyjnej przez inwestora, a także przez instytucję finansującą.
Przedmiotem analizy dokonywanej w toku przygotowania Studium Wykonalności są
uwarunk
owania techniczne, ekonomiczne, finansowe oraz związane ze środowiskiem
naturalnym i strukturą organizacyjną inwestora. Nie zawiera za to opracowań projektowych.
4. Koncepcja programowa stanowi stadium projektowe przed wykonaniem projektu
budowlanego. Służy określeniu kosztów, porównaniu wariantów inwestycyjnych, dostarcza
informacje do podjęcia ostatecznej decyzji inwestorskiej i uzyskania decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach.
Natomiast, na podstawie przygotowanych opracowań nie można pozyskać
ostat
ecznych warunków i decyzji niezbędnych do uzyskania decyzji zgody na realizację
inwestycji drogowej. Mając, powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że jedynie projekt
budowlany spełnia warunki zapisane w SIWZ dla zadania na opracowanie dokumentacji
projekto
wej dla „Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 263 w m. Ślesin wraz z budową mostu
przez Kanał Ślesiński”. Pozostałe opracowania nie zawierają dokumentacji kwalifikowanej
jako projekt umożliwiający spełnienie wymagań dotyczących postępowania poprzedzającego
rozp
oczęcie robót budowlanych. Zatem zgodnie z art. 24. ust. 4 ustawy Pzp ofertę
Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą i na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5
odrzuca się.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
W ocenie Izby Zamawiający przedwcześnie podjął decyzje o wykluczeniu
Odwołującego z postepowania i uznał jego ofertę za odrzuconą.
W ocenie składu orzekającego Izby warunek udziału w postępowaniu został opisany
w ten sposób, że należało się wykazać doświadczeniem przy realizacji 2 projektów
budowlanych
dotyczących rozbudowy lub budowy obiektu mostowego z dojazdami. Za takim
rozumieniem i odczytaniem warunku przem
awia dalsza jego treść, w której Zamawiający
zaznacza, że warunek będzie spełniony jeżeli projekt budowlany (podk. własne) będzie
dotyczył obiektów budowlanych o określonych cechach. Wbrew zatem twierdzeniom
Odwołującego nie można wywodzić, iż warunek zakładał możliwość przedstawienia jako
usługi referencyjnej projektu nie będącego projektem budowlanym, na przykład programu
funkcjonalno-
użytkowego, koncepcji, studium wykonalności obiektu mostowego. Nie było
także wymaganiem Zamawiającego przedstawienie usługi wykonania projektu budowlanego
drogi i projektu (bez bliższego określenia charakteru tego projektu) dla obiektu mostowego.
Taka bowiem wykładnia treści warunku niweczy sens jego pierwszej części, gdzie
Zamawiający wymagał wykonania 2 projektów budowlanych dotyczących rozbudowy lub
budowy drogi
, czyli dokładnie takiego samego elementu, jak w przypadku drugiej części
warunku. Taki wywód pozbawiony jest logiki i nie odpowiada gramatycznej i literalnej
wykładni warunku.
Sformułowanie „Zamawiający uzna również warunek za spełniony (…)” odnosić
należy do okoliczności, że możliwe było przedstawienie usługi projektu budowlanego dla
drogi, w ramach którego wykonano także projekt budowy lub rozbudowy obiektu mostowego
z dojazdami. Możliwe było więc przedstawienie usług, gdzie wykonano sam obiekt mostowy
z dojazdami lub usług, gdzie wykonano projekt drogi wraz z obiektem mostowym
z dojazdami, a w każdym przypadku inwestycja prowadzona była w oparciu o przepisy
ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1496 ze zmianami).
Dlatego też Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 22 ust 1a w zw.
z art. 22 ust 1b pkt. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez arbitralne i nieuprawnione
uszczegółowienie warunków udziału w postępowaniu na etapie oceny ofert, które wykracza
poza granice prawidłowej wykładni. Zamawiający od wszczęcia postępowania rozumiał
warunek w ten sam sposób, nie nastąpiła zmiana lub rozszerzenie treści warunku na etapie
oceny ofert wykonawców. Jeżeli zaś Wykonawca miał wątpliwości co do sposobu
skonstruowania i możliwości odczytania warunku, to winien był na wcześniejszym etapie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dołożyć należytej staranności
i spróbować owe niejasności wyjaśnić, choćby przez zadanie pytania co do treści SIWZ.
Na obecnym etapie postępowania Izba nie dopatrzyła się niejasności w treści SIWZ, które
należałoby odczytywać, czy też tłumaczyć na korzyść Wykonawcy.
W dalsz
ej części uzasadnienia orzeczenia dostrzeżenia wymaga, iż złożony przez
Odwołującego wykaz usług wraz z poświadczeniami należytego ich wykonania dla obiektów
mostowych nie potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu i w tym punkcie
oferta Odwołującego została oceniona prawidłowo. Obie wykazane usługi referencyjne
dotyczyły projektów o innym charakterze niż budowlany, odnosiły się do założeń
koncepcyjnych wykonania obiektów, wstępnej fazy inwestycyjnej i nie stanowiły podstawy do
uzyskania pozwolen
ia na budowę. Słusznie zatem Zamawiający uznał, że na tej podstawie
nie może pozytywnie ocenić Odwołującego, jednakże niesłusznie uznano, że Odwołujący
podlega wykluczeniu z postępowania. Biorąc pod uwagę treść złożonych wykazów i
poświadczeń, Zamawiający winien zastosować regulację art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 ustawy Pzp
i w tym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za uzasadnione.
Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w obecnym brzmieniu stanowi, że jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
lub konieczne jest unieważnienie postępowania.
Swoje postępowanie Zamawiający tłumaczył w ten sposób, że w jego ocenie złożone
oświadczenia i dokumenty nie budziły żadnych wątpliwości, ale nie potwierdzały spełniania
warunku i
dlatego podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Z taką
wykładnią przywołanego przepisu nie można się zgodzić. W ocenie składu orzekającego
Izby aktualne pozostaje nadal orzecznictwo Izby
i sądów okręgowych, z którego wynika, że
w przypadk
u złożenia oświadczeń lub dokumentów nie potwierdzających spełniania warunku
udziału w postępowaniu, wykonawcy należy dać szansę na zweryfikowanie swoich
umiejętności i wezwać go do złożenia dokumentów i oświadczeń prawidłowych. Gdy przyjąć
stanowisko Zama
wiającego, to w lepszej sytuacji znajdowałby się wykonawca, który w ogóle
nie zareagowałby na wezwanie zamawiającego i zaniechał złożenia dokumentów
(wraz z ofertą, czy w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp), niż wykonawca, który zastosował się
do wezwania a
le złożył dokumenty nie do końca wpisujące się w treść warunku. Przepis
wprost stanowi, że możliwe jest uzupełnienie, poprawienie lub złożenie wyjaśnień.
Wyrażenie „budzą wątpliwości” zawiera w sobie także wątpliwości o merytorycznym
aspekcie dokumentów odnoszącym się do oceny ich treści i właśnie wypełnienia przesłanek
związanych z ustalonymi warunkami udziału w postępowaniu. Jeżeli ten aspekt Zamawiający
ocenia negatywnie, to zobowiązany jest zastosować art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem
wyjaśnienia wątpliwości związanych ze spełnieniem lub niespełnieniem przez danego
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Dopiero gdy ocena uzupełnionych
dokumentów da negatywny wynik, możliwe jest wykluczenie wykonawcy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – obciążając
Zamawiającego tymi kosztami, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego oraz
koszty zastępstwa procesowego na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia
rozprawy.
Jako podlegające zwrotowi Izby uznała jedynie koszty związane z wpisem oraz
z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie złożonej faktury VAT na kwotę 3.600 zł).
Izba nie znalazła natomiast podstaw do zasądzenia na rzecz Odwołującego dalszych
kosztów dokumentowanych fakturą VAT dotyczącą kosztów dojazdu na kwotę 614,58 zł.
Złożona faktura VAT nie określa jaki przelicznik został przyjęty. Jeżeli intencją pełnomocnika
byłoby odwołanie się do stawek zawartych w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25
marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów
używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów
niebędących własnością pracodawcy (Dz. U. Nr 27, poz. 271 ze zm.), to należy w tym
miejscu wyrazić wątpliwość, by w stosunku do pełnomocnika mogły znaleźć w tym
postępowaniu przepisy ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 1 ww. rozporządzenia zwrot
kosztów dotyczy używania określonych pojazdów niebędących własnością pracodawcy,
przez pracownika
. Pełnomocnik nie jest w tym postępowaniu pracownikiem mocodawcy.
Należy ponadto podkreślić, iż przepisy w/w rozporządzenia mają charakter autonomicznej
regulacji prawnej. Przepisy dotyczące rozliczania należności pracowniczych z tytułu podróży
służbowej nie wyłączają konieczności dokonania przez Izbę własnej oceny, co do
zakwalifikowania danych kosztów do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Mając na uwadze, że Odwołujący nie wykazał podstaw zastosowanego przelicznika, Izba nie
mogła przyjąć za wiarygodne wyliczenia zawartego w złożonej fakturze, a tym samym
uczynić go podstawą zasądzenia żądanych kosztów (tak KIO w: wyroku z dnia 23 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1654/13; wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt: KIO 2096/15;
wyroku z dnia 10 marca 2015 r., sygn. akt KIO 369/15).
Przewodniczący: