KIO 1195/18 WYROK dnia 3 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1195/18

WYROK

z dnia 3 lipca 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Paweł Trojan

Protokolant:

Marta Słoma

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2018 r. w Warszawie

odwołania

wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.06.2018 r. przez wykonawcę

DKS Spółka z o.o., ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale w ramach postępowania o

udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego - Izba

Administracji Skarbowej w Kielcach, ul. Sandomierska 105, 25-324 Kielce w trybie

przetargu nieograniczonego pn.: „Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i

skanowanie dokumentów” (numer referencyjny 2601-ILZ.260.3.2018).

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum

Ediko Spółka z o.o., ul. Nakielska 3, 01-106 Warszawa oraz R.P. prowadzący działalność

gospodarczą pod firmą Arcop R.P. zgłaszających przystąpienie do postępowania

wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Odwołującego.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia p. Z.S. oraz p.

K.S.

prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą KWANT s.c.

Z.S. i K.S.

, Al. Solidarności 15a, 25-323 Kielce zgłaszających przystąpienie do

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1. oddala

odwołanie,

2. kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych

i zero groszy)

obciąża Odwołującego - DKS Spółka z o.o., ul. Energetyczna 15, 80-180

Kowale i:

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę DKS Spółka z o.o.,

ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale

tytułem wpisu od odwołania,

3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca

2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) na niniejszy

wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielce.

Przewodniczący:

……………………

U z a s a d n i e n i e

do wyroku z dnia 3 lipca 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1195/18

Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Kielcach, ul. Sandomierska 105, 25-324

Kielce prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego pn.: „Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i skanowanie

dokumentów” (numer referencyjny 2601-ILZ.260.3.2018).

Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 21.02.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz.

U. UE pod numerem 2018/S 036

– 078582.

W dniu 08.06.2018 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18.06.2018 r. w

formie pisemnej przez wy

konawcę DKS Spółka z o.o., ul. Energetyczna 15, 80-180 Kowale

wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty KWANT

s.c. jako niezgodnej z treścią SIWZ.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. naruszenie art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

przez niewłaściwe jego zastosowanie i uznanie,

że złożona przez oferta KWANT s.c. Z. S., K. S. odpowiada treści istotnych warunków

zamówienia oraz uznanie, że oferta ta nie powinna zostać odrzucona,

2. naruszenie art. 91 ust, 1 ustawy Pzp przez ni

ewłaściwe jego zastosawanie i uznanie, że za

ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji

istotnych warunków zamówienia może być uznana oferta złożona przez KWANT s.c. Z. S., K.

S.,

3. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

przez niewłaściwe jego zastosowanie i prowadzenie

postępowania w sposób, który nie zapewnia uczciwej konkurencji i równego traktowania

wykonawców, gdyż Zamawiający przeprowadził testy systemu proponowanego przez

jednego z wykonawców biorącego udział w postępowaniu - KWANT s.c. Z, S., K. S. w

obecności tylko tego wykonawcy, bez obecności innych wykonawców, którzy o tych testach

nie zostali poinformowani.

Biorąc pod uwagę powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

2. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,

3. obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania w całości oraz zwrócenie

ich Odwołującemu.

Nadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodu z:

1. oględzin (w obecności odwołującego oraz biegłego z zakresu informatyki) systemu

zaoferowanego w ofercie przez KWANT s.c. Z. S., K, S.,

2. opinii biegłego z zakresu informatyki,

wszystkich na okoliczność tego, że oferta KWANT s.c. Z. S., K. S. nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

UZASADNIENIE

Dnia 8 czerwca 2018 r. Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Kielcach, działając w

oparciu o art. 92 ust. 2 ustawy Pzp

poinformował, że w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego „Usługa outsourcingu obejmująca drukowanie, kopiowanie i

skanowanie dokumentów” jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy KWANT

s.c. Z. S., K. S.

(dalej również jako KWANT s.c.).

W przedmiotowy

m postępowaniu wpłynęły 4 oferty:

1/ oferta KWANT s.c. Z. S., K. S.

, która otrzymała 100 punktów (cena - 60 punktów,

parametry ekranu LCD -

10 punktów, parametry podajnika DSDF - 18 punktów, zatrudnienie

osób bezrobotnych 2 punkty, format wydruku urządzenia z grupy II - 10 punktów);

2/ oferta Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - oferta

odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;

3/ oferta Konsorcjum Ediko Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ARCOP R.P. w

Kielcach -

93,54 punktów (cena - 53,54 punków punktów, parametry ekranu LCD - 10

punktów, parametry podajnika DSDF - 18 punktów, zatrudnienie osób bezrobotnych 2

punkty, format wydruku urządzenia z grupy II - 10 punktów);

4/ oferta DKS Spółka z o.o. z siedzibą w Kowalach (odwołującego) - 95,12 punktów (cena -

55,12 punktów, parametry ekranu LCD - 10 punktów, parametry podajnika DSDF - 18

punktów, zatrudnienie osób bezrobotnych 2 punkty, format wydruku urządzenia z grupy II -

10 punktów).

Jednocześnie w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał m.in.,

że KWANT s.c. po dokonanej prezentacji zaproponowanych urządzeń i systemów, która

odbyła się dnia 8 czerwca 2018 r. (a o której inni wykonawcy nie byli informowani) wykazał,

że zaoferowane rozwiązania spełniają postawione w SIWZ wymagania oraz, że oferta

KWANT s.c. jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a ustawy Pzp

Jako, że doszło, zdaniem Odwołującego, do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art.

91 ust. 1 ustawy Pzp jak

również art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w sposób określony we wstępie

do niniejszego odwołania, przedmiotowy wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez

Zamawiającego na rzecz KWANT s.c. winien być uznany za nieważny, a szczegółowe

informacje zawart

e w przedmiotowej informacji Zamawiającego z dnia 8 czerwca 2018 r. nie

mogą uznane za wiążące oraz zgodne z prawdą, gdyż jak wskazał Odwołujący, rozwiązanie

zaoferowane przez KWANT s.c. nie spełnia wymogów SIWZ w jednej z grup urządzeń.

W ocenie Odwołującego zaoferowany System wspiera jedynie urządzenia z platformą „e-

BRIDGE”. Jest to wyraźnie opisane w specyfikacji oprogramowania. Platforma „e-BRIDGE”

to

platforma obsługująca wszystkie urządzenia Toshiba oraz niektóre modele OKI.

Oferta KWANT s.c. składała się z 2 grup urządzeń.

Pierwsza Grupa to urządzenia MFP firmy Toshiba.

Druga grupa to drukarki Kyocera.

W przypadku drukarek Kyocera system

, zdaniem Odwołującego, nie obsługuje urządzeń,

które nie posiadają platformy „e-BRIDGE”, tym bardziej urządzeń firmy Kyocera a

zaoferowane drukarki muszą być rozliczane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w

ramach jednego Systemu.

Jak podniósł Odwołujący KWANT s.c. zaoferował system, który nie spełnia wymagań w

zakresie następujących wymagań Zamawiającego:

Punkt 3

wymagań Zamawiającego dotyczących systemu Wydruku Podpunkt 3 brzmi:

„System ma zapewnić monitorowanie i rozliczanie (kolejka, klucz USB) kopii, skanów na

użytkownika z urządzeń MFP (grupa I-III) będących przedmiotem zamówienia. System

zapewni również monitorowanie wydruków z drukarek (grupa IV) w podziale na użytkownika

w zadanym czasie.”.

Jednocześnie Zamawiający nie dopuszcza instalacji lokalnych agentów i wymaga

dokładnego zliczania wydruków mieszanych co uniemożliwia odczyt z bufora wydruku

Windows. OP

Z (20.04.2018) Załącznik Nr 1 do SIWZ - Rozdz. III, pkt. 6 - „Zamawiający nie

dopuszcza instalacji jakiegokolwiek oprogramowania na komputerach klienckich w celu

monitorowania wydruków. System musi działać na serwerach wydruku”.

Z powyższych wymogów wynika więc, w ocenie Odwołującego, że wydruki muszą być

zliczane w Systemie,

co nie jest możliwe dlatego, że specyfikacja mówi jasno, że muszą być

to urządzenia z kontrolerem „e- BRIDGE” aby można dokonać integracji. Innymi słowy,

zdaniem Odwołującego, Zamawiający w SIWZ wymaga, aby System wymieniony z nazwy

(Toshiby) rozliczał (również) urządzenia innych marek, np. drukarki Kyocery.

Jak wskazano w dalszej części uzasadnienia należy także pamiętać o tym, że aby można

było się zintegrować z urządzeniami Kyocera wymagana jest akredytacja Kyocery, a takowej

KWANT s.c., wedle wi

edzy Odwołującego, nie posiada. Odwołujący wnosi więc o

zobowiązanie KWANT s.c. do przedstawienia akredytywy Kyocera pozwalającej zintegrować

się z systemami Kyocera.

Wskazać również należy, że Zamawiający co prawda przeprowadził testy rozwiązania

KWANT s.c., lecz nie przetestował tej grupy urządzeń w której funkcjonalność nie spełnia

wymogów zawartych w SIWZ. W trakcie testów testowano tylko urządzenia Toshiba, a nie

urządzenia Kyocera. Dodatkowo inni wykonawcy nie uczestniczyli w tym teście, więc odbyły

się tylko w wąskim gronie Zamawiający - KWANT s.c. Tym samym, w ocenie Odwołującego,

testów tych nie można uznać za obiektywne i wiążące.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

; „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: jej treść nie

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2

pkt 3 ”.

Jak wskazano w uzasadnieniu odwołania przez pojęcie „treść oferty” należy rozumieć

deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do

zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania

przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. „Treść oferty” to treść zobowiązania

wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia

publicznego.

Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie

dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu

oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym.

Zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach

składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy,

usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. W konsekwencji

brak takiego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z

treścią SIWZ.

Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia w rozumieniu art. 89 ust, 1 pkt 2

ustawy Pzp

polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie

i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał

w SIWZ

i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w

sytuacji, gdy oferta n

ie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego

realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (taj wyrok KIO z 24.10.2008 r.,

KIO/UZP 1093/08).

Jak wskazał Odwołujący w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się nadto, że

niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji

oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami

zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a

więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem

zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji

istotnych warunków zamówienia.

W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie

wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia (wyrok KIO z 10.11.2011

r., KIO 2345/11). Natomiast w wyroku z 8.06.2009 r., KIO/UZP 663/09, Krajowa Izba

Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania

wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia.

W wyroku z 14.08.2014 r., KIO 1543/14, LEX nr 1514851, Krajowa

Izba Odwoławcza

zwróciła uwagę, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę

odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp

, zachodzi wówczas, gdy

zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu

zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem

art. 87 ustawy Pzp.

Na uwadze mieć należy również, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i

oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści

złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą

negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust, la i 2 p.z.p., dokonywanie

jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: „Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.

W ocenie Odwołującego skoro oferta KWANT s.c. nie odpowiadała treści SIWZ zamówienia

nie można było jej wybrać na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, gdyż

warunkom tym nie odpowiadała ona.

Pojęcie „kryterium” nie zostało zdefiniowane ustawowo. Przyjmuje się, że kryteria oceny ofert

to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie

zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz gwarantujące

wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Określenie uniwersalnej procedury oceny ofert i

obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, ma na celu zapewnienie

przejrzyst

ości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich

postępowań o udzielenie zamówień publicznych.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

: „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza

postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i

przejrzystości. 3. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z

przepisami ustawy.

Jak zostało wskazane w dalszej części odwołania zasada równego traktowania stanowi jedną

z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych. Jest ona kierowana przede

wszystkim do zamawiającego, który jako organizator postępowania powinien stać na jej

straży, stwarzając wszystkim zainteresowanym podmiotom możliwość równego dostępu do

uzyskania zamówienia publicznego.

Zasada ta jest także bezpośrednio związana z zasadą poszanowania uczciwej konkurencji,

proporcjonalności i przejrzystości. Poszanowanie uczciwej konkurencji zobowiązuje

zamawiającego do traktowania wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie w

sposób jednakowy, a proporcjonalność i przejrzystość do transparentnego stosowania

środków adekwatnych do zamierzonego celu.

Zasada ta sprowadza się do jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w takiej

samej sytuacji oraz do zakazu jednakowego traktowania podmiotów znajdujących się w

odmiennych sytuacjach z zastrzeżeniem, iż nierówne traktowanie jest dopuszczalne w

obiektywnie uzasadnionych przypadkach.

Wskazać należy, zdaniem Odwołującego, iż naruszenie zasady uczciwej konkurencji może

dotyczyć różnych segmentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wynikać

z działania zamawiającego (np. opis przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby

utrudniać uczciwą konkurencję, opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy

wyborze oferty), jak również wykonawcy (np. złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę

w stosunku do przedmiotu zamówienia, złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej

konkurencji w rozumi

eniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). To na

zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie

zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie

będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie

stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji.

Jeżeli więc Zamawiający - Izba Administracji Skarbowej w Kielcach przeprowadza daną

czynność w obecności tylko jednego wykonawcy, nie powiadamiając o tym innych

wykonawców, wydaje się oczywistym, w ocenie Odwołującego, że dochodzi do naruszenia

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak we wstępie.

Zamawiający pismem z dnia 26.06.2018 r. wniósł odpowiedź na odwołanie. W jej treści

wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej

sprawie,

na

podstawie

zebra

nego materiału dowodowego, po zapoznaniu

się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych

Warunków Zamówienia, ofertą złożoną w postępowaniu przez Przystępującego -

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia p. Z.S. oraz p. K.S.

prowadzący działalność w formie spółki cywilnej pod firmą KWANT s.c. Z.S. i K.S., Al.

Solidarności 15a, 25-323 Kielce oraz korespondencją prowadzoną w toku

postępowania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie

zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu

oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy

ustaliła i zważyła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do

skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę

interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną

możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w

odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożył w postępowaniu ofertę sklasyfikowaną na

drugim miejscu w rankingu ofert zmierzając do odrzucenia oferty uznanej za

najkorzystniejszą. W przypadku zaś uwzględniania odwołania ma on szansę na uzyskanie

przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc się do opozycji wykonawców p. Z.S. oraz p. K.S. prowadzący działalność

gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą KWANT s.c. Z.S. i K.S. wobec przystąpienia

do postępowania po stronie Odwołującego wykonawców Konsorcjum Ediko Spółka z o.o.

oraz R.P.

prowadzący działalność pod firmą Arcop R.P. Izba nie uwzględniła tego wniosku.

Izba wskazuje, że interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego ma

szerszy charakter niż interes we wniesieniu odwołania. Nadto samo pojęcie interesu we

wniesieniu środka ochrony prawnej w oparciu o orzecznictwo TSUE jest obecnie rozumiane

szerzej niż dotychczas. Wynika to nie tylko z orzecznictwa Trybunału ale również z faktu

przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne, gdzie doszło m.in. do

wprowadzenia tzw. procedury odwróconej powodującej, że na wstępnym etapie

postępowania podmiot zamawiający nie ma obowiązku oceny pod względem podmiotowym

wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nadto zauważyć należy,

iż w ramach niniejszego postępowania wykonawca Konsorcjum Ediko Spółka z o.o. oraz

Arcop R.P.

swojego interesu w przystąpieniu upatrują w braku dopuszczenia innych

wykonawców do udziału w testach oferowanego systemu wiążąc ten argument ze

wskazanym w odwołaniu zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Tym samym

przesądzenie na tym etapie braku interesu we wniesieniu dowołania stanowiłoby swego

rodzaju przedsąd, gdyż element ten stanowi kwestię podlegającą merytorycznemu

rozpoznaniu na rozprawie. Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba oddaliła opozycję

zgłoszoną przez wykonawców p. Z.S. oraz p. K.S. prowadzący działalność gospodarczą w

formie spółki cywilnej pod firmą KWANT s.c.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o

zamówienie

publiczne,

nadesłanej

przez

Zamawiającego

do

akt

sprawy

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o

zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Przystępującego -

wykonawców p. Z.S. oraz p. K.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki

cywilnej pod firmą KWANT s.c., jak również korespondencji prowadzonej pomiędzy

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie Zamówienia publicznego.

Izba uwzględniła również dowody z dokumentów przedłożone na rozprawie przez

wykonawców p. Z.S. oraz p. K.S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki

cywilnej pod firmą KWANT s.c. (dalej „KWANT s.c.”) obejmujących:

1. Oświadczenie producenta oprogramowania APSM produkcji OBS Poland K.P. z dnia

27.06.2018 r. potwierdza

jącego dla wersji oprogramowania 20180507, że obsługuje ona

drukarki Toshiba oraz zaoferowane w postępowaniu przez KWANT s.c. jednofunkcyjne

monochromatyczne drukarki Kyocera, w tym zapewnia monitorowanie wydruków z drukarek

z podziałem dla na użytkownika bez instalowania jakiegokolwiek dodatkowego programu na

komputerach klienckich. Dodatkowo w powyższym oświadczeniu zostało wskazane, że do

realizacji wymaganych w SIWZ funkcjonalności nie wymagana jest żadna akredytacja ze

strony producenta czy przedstawic

iela Kyocera, gdyż aplikacja APSM wykorzystuje

informacje publiczne dostępne w tych drukarkach. Do ww. oświadczenia załączono

dokument w postaci wydruku strony raportowej SureCountPro: Raport Wydruków Systemu

wygenerowany 29.06.2018 r. OBS Poland 2009 dla drukarki Kyocera Ecosys P3045dn VM4

w ramach

organizacji ZPUE S.A. dla dwóch osób (użytkowników) wskazujący na ilość

wydruków z przypisaniem ilości dla każdego użytkownika.

Oświadczenie Arcus S.A. O możliwości współpracy zaoferowanej drukarki Kyocera w

ramach zaoferowanego przez w

ykonawcę KWANT s.c. systemami zarządzania wydrukiem

(w tym APSM) nie korzystając z poufnych informacji producenta i nie jest wymagana

akredytacja producenta drukarek. Jako załącznik do ww. oświadczenia została dołączona

autoryzacja producenta Kyocera dla Arcus S.A. jako oficjalnego dystrybutora na terytorium

Polski dla produktów Kyocera Document Solutions z datą ważności do 31.12.2019 r.

Oświadczenie Cersanit z dnia 22.06.2018 r. odnoszące się do współpracy w ramach

jednego systemu opartego na oprogramowaniu APSM produkcji OBS Poland w ramach

urządzeń Toshiba, Lexmark i Kyocera wraz z jego właściwościami.

Oświadczenie ZPUE S.A. z dnia 26.06.2018 r. odnoszące się do współpracy w ramach

jednego systemu opartego na oprogramowaniu APSM produkcji OBS Poland w ramach

urządzeń Toshiba i Kyocera wraz z jego właściwościami.

W zakresie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z okazania systemu

oferowanego przez Przystępującego KWANT s.c. przy udziale biegłego oraz o

przepro

wadzenie dowodu z opinii biegłego wszystkich na okoliczność tego, że oferta KWANT

s.c. Z. S., K. S.

nie odpowiada treści SIWZ w pierwszej kolejności wskazać należy, iż tak

sformułowana przez Odwołującego teza dowodowa zawiera w sobie założenie, którego

pod

stawa będzie powodowała wadliwość przeprowadzonego dowodu.

Kolejną podstawą oddalenia wyżej wskazanego wniosku jest to, że ocena okoliczności

wskazanych jako podstawa faktyczna zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie

wymaga wiadomości specjalnych. Otóż de facto zarzut ten sprowadza się do oceny, że

system zaoferowany przez Przystępującego KWANT s.c. nie pozwala dla urządzeń grupy IV

dokonania zliczania liczby wykonanych kopii z przypisaniem ich do poszczególnych

użytkowników w oparciu tylko i wyłącznie o system dostarczony przez wykonawcę bez

udziału urządzeń i oprogramowania stanowiących własność Zamawiającego (bez udziału

urządzeń i systemów peryferyjnych). W ocenie Izby istnieje możliwość oceny realizacji przez

system tego typu funkcjonalno

ści przy odpowiednim scenariuszu testów, gdyż ocena tej

funkcjonalności odnosi się do prostych i standardowych funkcjonalności, zaś sama ocena czy

system dostarczony przez wykonawcę samodzielnie dokonuje zliczenia kopii z ich

przypisaniem poszczególnym użytkownikom sprowadza się zasadniczo do oceny rzetelności

danych przez oprogramowanie dedykowane do systemu. Jednakże zasadniczym powodem

oddalenia

ww. wniosku dowodowego jest okoliczność, że w ocenie Izby okoliczności

pozwalające na ocenę merytoryczną zarzutów zostały wykazane innymi dowodami, w tym

dowodami w postaci akt postępowania oraz dowodami z dokumentów złożonymi na

rozprawie przez wykonawcę KWANT s.c. (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp). Ocena merytoryczna

tych dowodów, w tym ocena ich wiarygodności oraz mocy dowodowej nastąpi w dalszej

części uzasadnienia w ramach merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym miejscu

jedynie należy wskazać, że złożone przez wykonawcę KWANT s.c. dowody z dokumentów

korespondują z treścią złożonej przez tego wykonawcę oferty, w tym w szczególności

pozwalają na identyfikację oprogramowania (aplikacja APSM produkcji OBS Poland K.P.

wersja 20180507), które to oprogramowanie zostało wskazane w ofercie wykonawcy KWANT

s.c. na str. 38.

Jak dodatkowo Izba wskazała na posiedzeniu postulowany dowód z opinii biegłego oraz

oględzin stałby w sprzeczności z postanowieniami SIWZ, którymi związani są nie tylko

wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, lecz przede wszystkim

podmiot zamawiający oraz organy rozpoznające środki ochrony prawnej. Otóż Zamawiający

w treści SIWZ nie przewidział nie tylko badania urządzeń grupy IV, lecz również w ogóle nie

dopuścił w testach udziału innych wykonawców, poza umocowanymi przedstawicielami tego

wykonawcy,

którego oferta została uznana za najkorzystniejszą (vide Rozdział XIV pkt 4 ppkt

4.1. SIWZ oraz Rozdział XIV pkt 4 ppkt 4.7. SIWZ).

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu

nieo

graniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba usta

liła, że przedmiotem postępowania jest usługa outsourcingu obejmująca

drukowanie, kop

iowanie i skanowanie dokumentów.

Zgodnie z postanowieniami SIWZ (Rozdział III pkt 1-3 Opisu przedmiotu zamówienia

stanowiącego Załącznik Nr 1 do SIWZ) Zamawiający przedstawił następujące wymagania:

. Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wdroży system zarządzania dzierżawionymi

urządzeniami drukującymi, wydruku centralnego i rozliczania kosztów dla dzierżawionych

urządzeń zwany dalej Systemem.

2. Całość Systemu musi zostać zainstalowana na serwerach dostarczonych przez

Wykonawcę.

Dostarczone serwery zostaną zainstalowane przez Wykonawcę przy asyście pracowników

Zamawiającego we wskazanych przez Zamawiającego miejscach każdej z lokalizacji

wskazanej w kolumnie „ Jednostka i adres ” w tabeli w pkt 4 części II niniejszego Załącznika.

3. System ma zapewnić monitorowanie i dokładne rozliczanie wydruków (kolejka, wydruk

bezpośredni, klucz USB), kopii, skanów na użytkownika z urządzeń MFP (grupa I-III)

będących przedmiotem zamówienia. System zapewni również monitorowanie wydruków z

drukarek (grupa IV) w podziale na użytkownika w zadanym czasie.

Warunki przeprowadzenia tej prezentacji/testu zostały opisane w części XIV pkt 4 i

podpunkty 4.1-4.9 siwz:

„4. Przed dokonaniem ostatecznego wyboru oferty Zamawiający zastrzega sobie prawo

żądania od Wykonawcy, którego oferta zostanie wstępnie oceniona jako najkorzystniejsza,

przetestowania oferowanego rozwiązania (tj. oferowanych systemów oraz urządzeń) w

zakresie

spełnienia

wymogów

SIWZ

tj.

dokonania

prezentacji

oferowanego

systemu/systemów i co najmniej części urządzeń.

4.1. W celu przeprowadzenia testów wezwany Wykonawca niezwłocznie, najpóźniej w ciągu

4 dni roboczych od dnia wezwania, dostarczy do siedziby Zamawiającego:

- nie

zbędny do testów sprzęt tj.: min. po jednej sztuce urządzeń spełniających wymagania

opisane dla urządzeń z grupy I, II i III oraz min. 1 szt. modułu faksu i jednoprzebiegowego

dwustronnego podajnika dokumentów — dostarczony na prezentację sprzęt będzie tożsamy

ze sprzętem, który Wykonawca wskaże w formularzu ofertowym (sprzęt używany do

prezentacji nie musi być sprzętem fabrycznie nowym, celem prezentacji jest sprawdzenie

funkcjonalności sprzętu),

oferowane oprogramowanie (w formie pozwalającej na dokonanie prezentacji we

współpracy z dostarczonymi urządzeniami) i dokona praktycznej prezentacji oferowanego

systemu/systemów i funkcjonalności urządzeń. Na podstawie prezentacji Zamawiający

dokona ostatecznej oceny co do spełniania wymogów SIWZ przez ofertowany system i

urządzenia. W trakcie prezentacji Zamawiający ma prawo do żądania zaprezentowania

wszystkich funkcjonalności systemów i urządzeń wymaganych w siwz.

Prezentacja odbywać się będzie według scenariusza opracowanego przez Zamawiającego.

W trakcie

prezentacji Wykonawca będzie prezentował funkcjonalności zaoferowanych

systemów zgodnie z zaleceniami Zamawiającego żadne z wymagań postawionych przez

Zamawiającego podczas dokonywania prezentacji nie będzie wykraczać poza wymagania

postawione i opisane w

niniejszej SIWZ oraz w jej załącznikach.

Wynik prezentacji będzie potwierdzał zgodność lub niezgodność funkcjonalności

oferowanego systemu/systemów i urządzeń z wymaganiami SIWZ.

Prezentacja, bez względu na jej wynik, nie może być uzupełniana ani powtarzana,

ponieważ nie stanowi ona dokumentów podlegających uzupełnieniu w rozumieniu art. 25 ust.

I ustawy Pzp, z zastrzeżeniem pkt. 4.4.

Zamawiający może wyznaczyć kolejny termin na dokonanie prezentacji wyłącznie w

przypadku gdy w trakcie doko

nywania prezentacji w pierwotnie ustalonym terminie wystąpią

okoliczności powodujące obiektywnie niemożność przeprowadzenia prezentacji i dokonania

oceny prezentowanych systemów lub urządzeń, w szczególności w przypadku:

nie dającej się usunąć awarii urządzeń, za pomocą których dokonywana jest prezentacja,

awarii sieci elektrycznej w miejscu dokonywania prezentacji uniemożliwiającej

przeprowadzenie prezentacji.

Ostateczną decyzję o wyznaczeniu drugiego terminu prezentacji podejmuje Zamawiający.

4.5. W przypadku negatywnego wyniku prezentacji tj. gdy w wyniku prezentacji zostanie

potwierdzone, że oferowane systemy lub urządzenia nie spełniają wymagań SIWZ oferta

Wykonawcy zostanie odrzucona.

Z prezentacji zostanie sporządzony protokół który będzie podpisany przez przedstawicieli

Zamawiającego oraz Wykonawcy, którzy uczestniczyli w prezentacji.

W prezentacji brać udział będą tylko upoważnieni przedstawiciele Wykonawcy

dokonującego prezentacji oraz pracownicy Zamawiającego: członkowie komisji przetargowej

oraz inni wyznaczeni przez Zamawiającego pracownicy.

4.8. Zamawiający zastrzega sobie prawo do rejestracji prezentacji za pomocą urządzeń

rejestrujących dźwięk i obraz.

Ponieważ prezentacja nie będzie dotyczyć struktury oprogramowania, a jedynie

zaprezentowania jego funkcji użytkowych, Zamawiający zakłada, że prezentowane

informacje nie będą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeżeli Wykonawca stwierdzi

jednak, że informacje przekazywane na ewentualnej prezentacji będą stanowić tajemnicę

prz

edsiębiorstwa, zobowiązany jest poinformować o tym na etapie składania ofert np.

dołączając do oferty odpowiednie oświadczenie, w którym opisze rodzaj informacji oraz

wykaże, że te informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa — zgodnie z zasadami

opisany

mi w części Xl pkt 3.3 SIWZ.

Zgodnie z pkt 3 wymagań Zamawiającego dotyczących systemu Wydruku:

„System ma zapewnić monitorowanie i rozliczanie (kolejka, klucz USB) kopii, skanów na

użytkownika z urządzeń MFP (grupa I-III) będących przedmiotem zamówienia. System

zapewni również monitorowanie wydruków z drukarek (grupa IV) w podziale na użytkownika

w zadanym czasie.”.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie dopuszcza instalacji lokalnych agentów i

wymaga dokładnego zliczania wydruków mieszanych co uniemożliwia odczyt z bufora

wydruku Windows.

W opisie przedmiotu zamówienia (20.04.2018) Załącznik Nr 1 do SIWZ - Rozdz. III, pkt. 6

zostało wskazane, że: „Zamawiający nie dopuszcza instalacji jakiegokolwiek

oprogramowania na komputerach klienckich w celu monit

orowania wydruków. System musi

działać na serwerach wydruku”.

Jak Izba ustaliła w przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 4 wykonawców:

1. oferta KWANT s.c. Z. S., K. S.

, która otrzymała 100 punktów (cena - 60 punktów,

parametry ekranu LCD - 10 punk

tów, parametry podajnika DSDF - 18 punktów, zatrudnienie

osób bezrobotnych 2 punkty, format wydruku urządzenia z grupy II - 10 punktów);

oferta Konica Minolta Business Solutions Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - oferta

odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;

oferta Konsorcjum Ediko Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz ARCOP R.P. w

Kielcach -

93,54 punktów (cena - 53,54 punków punktów, parametry ekranu LCD - 10

punktów, parametry podajnika DSDF - 18 punktów, zatrudnienie osób bezrobotnych 2

punkty, format wydruku urządzenia z grupy II - 10 punktów);

oferta DKS Spółka z o.o. z siedzibą w Kowalach (odwołującego) - 95,12 punktów (cena -

55,12 punktów, parametry ekranu LCD - 10 punktów, parametry podajnika DSDF - 18

punktów, zatrudnienie osób bezrobotnych 2 punkty, format wydruku urządzenia z grupy II -

10 punktów).

W ofercie wykonawcy KWANT s.c. w zakresie grup I

– III zostały zaoferowane urządzenia

produkcji Toshiba, zaś w zakresie grupy IV urządzenia marki Kyocera model Ecosys

P3045dn ze wskazaniem dostępności dokumentacji na stronie arcus.pl (str. 38 oferty). Jako

system centralny integrujący wszystkie urządzenia została wskazana aplikacja APSM

produkcji OBS Poland K.P.

(wersja 20180507), które to oprogramowanie zostało wskazane w

ofercie wykonawcy KWANT s.c. na str. 38.

Na tej samej stronie w części technicznej

formularza ofertowego (załącznik nr 2 do SIWZ) w pkt IV jako system druku centralnego

wskazano Advanced Printing Solution Manager (dalej APSM) produkcji OBS Poland w wersji

20180507, zaś jako system OCR oprogramowanie e-Bridge produkcji Toshiba.

Zamawiający pismem z dnia 08.06.2018 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty

najkorzystniejszej

za która została uznana oferta wykonawcy KWANT s.c. W informacji o

wyborze

oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał m.in., że KWANT s.c. po dokonanej

prezentacji zaproponowanych urządzeń i systemów, która odbyła się dnia 8 czerwca 2018 r.

wykazał, że zaoferowane rozwiązania spełniają postawione w SIWZ wymagania oraz, że

oferta KWANT s.c. jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt 5 lit. a p.z.p.

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.

Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności

powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym

stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

I.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż podniesione w treści odwołania zarzuty w postaci

art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, którego podstawa faktyczna obejmowała brak możliwości

śledzenia (monitorowania) i rozliczania (kolejka, klucz USB) kopii, skanów na użytkownika z

urządzeń MFP (grupa I – III) oraz zapewnienia wydruków z drukarek monochromatycznych

(grupa IV) w podziale na użytkownika w zadanym czasie w ramach jednego systemu bez

udziału jakichkolwiek urządzeń peryferyjnych, czy też oprogramowania znajdującego się na

urządzeniach Zamawiającego. Swoje założenie Odwołujący wywiódł z faktu, że dla grup I –

III wykonawca KWANT s.c. zaoferował urządzenia Toshiba, zaś dla grupy IV urządzenia

Kyocera oraz dodatkowo oparł na hipotezie (własnym przypuszczeniu), że cały system jest

oparty na platformie e-

BRIDGE, która obsługuje wszystkie urządzenia Toshiba oraz niektóre

modele OKI.

Fakt, że platforma ta obsługuje tylko ww. urządzenia wynika wyraźnie, zdaniem

Odwołującego, z opisu znajdującego się w specyfikacji oprogramowania. Po pierwsze

Odwołujący, jak wyżej wskazano, niezgodność treści oferty wykonawcy KWANT s.c. opiera

na hipotetycznych założeniach, po drugie powołuje się na bliżej nie sprecyzowaną

specyfikacje oprogramowania i co najważniejsze, w ogóle nie odnosi się do treści oferty

wykonawcy KWANT s.c., w ramach której na str. 38 zostało wyraźnie wskazane, że cały

system został oparty na oprogramowaniu APSM produkcji OBS Poland K.P. w wersji

20180507. Z powyższego wynika, że u podstaw wyżej wskazanego zarzutu legły błędne

założenia Odwołującego oderwane od treści oferty wykonawcy KWANT s.c.

W tym miejscu jedynie na marginesie Izba wskazuje, ze według informacji

powszechnie dostępnych w Internecie oprogramowanie Toshiba e-BRIDGE Re-Rite to

rozwiązanie przetwarzające dokumenty papierowe do formy edytowalnej, gotowej do dalszej

edycji. System bazujący na pojedynczej licencji oferuje pełną integrację poprzez panel z

urządzeniami wielofunkcyjnymi TOSHIBA z pełnym kontrolerem e-BRIDGE, gwarantując

obsługę zadań dla wszystkich użytkowników bez limitów zarówno z pozycji każdego

urządzenia wielofunkcyjnego TOSHIBA jak i zdalnego dostępu z dowolnego komputera

firmowej sieci.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba w całej rozciągłości podzieliła

argumentację Przystępującego KWANT s.c., że Odwołujący na potwierdzenie swoich

twierdzeń nie przedstawił żadnych dowodów. Samo złożenie wniosków o przeprowadzenie

dowodów z oględzin i opinii biegłego nie może zostać bowiem uznane za wypełnienie

obowiązków mających swoje źródło w treści art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp.

Jeżeli bowiem wnoszący odwołanie posiada przypuszczenia, co do niezgodności treści oferty

konkurenta z treścią SIWZ winien powyższe wykazać stosownymi dowodami lub

przynajmniej uprawdopodobnić, że w tym zakresie może istnieć taka niezgodność, której

pełna kontrola może nastąpić dopiero przy wykorzystaniu wiadomości specjalnych z

udziałem biegłego. Odwołujący zaś swój zarzut skonstruował wielopiętrowo z

wykorzystaniem hipotez i samych twierdzeń, że system wykorzystany przez wykonawcę

KWANT s.c. został oparty na oprogramowaniu e-BRIDGE (wbrew treści oferty KWANT s.c., z

której wynika, że oparto go na systemie APSM produkcji OBS Poland), że system ten

wspiera jedynie urządzenia z tym oprogramowaniem (powołując się na niezidentyfikowaną

specyfikację oprogramowania), oprogramowanie to nie umożliwia obsługi urządzeń Kyocera

(twierdzenie nie poparte dowodem), niemożliwe jest zliczanie wydruków w ramach jednego

systemu

(hipoteza Odwołującego), gdyż tak stanowi specyfikacja tego urządzenia (brak

dowodu i sprecyzowania a jak

ą specyfikację chodzi), oraz że muszą to być urządzenia z

kontrolerem e-

BRIDGE aby można było dokonać integracji (założenie nie poparte żadnym

dowodem). Dodatkowo Odwołujący wprowadził kolejny argument, (…) że należy pamiętać,

iż aby się zintegrować z urządzeniami Kyocera wymagane jest akredytacja ich producenta

(twierdzenie nie poparte żadnym dowodem). Aby można było uznać, że Odwołujący zasadnie

wykazał konieczność powołania dowodu z opinii biegłego winien przynajmniej, mając na

uwadze wielopiętrową konstrukcję zarzutu, wykazać (stosownymi dowodami), że oparcie

systemu wykonawcy KWANT s.c. na oprogramowaniu APSM produkcji OBS Poland nie

umożliwia realizacji w ramach jednego systemu wszystkich wymaganych funkcjonalności

oraz, że do takiej integracji wymagana jest np. autoryzacja producenta urządzeń Kyocera. W

tym wypadku Odwołujący w żaden sposób nie uprawdopodobnił, a tym bardziej nie wykazał,

że współpraca urządzeń Toshiba i Kyocera nie jest możliwa w ramach jednego systemu przy

zachowaniu funkcjonalności wymaganych przez Zamawiającego. Wprost przeciwnie, w toku

rozprawy Odwołujący wskazał, że taka integracja jest możliwa, gdyż sam oferuje takie

rozwiązanie (dosł.: nie musi pozyskać tej technologii, gdyż ma zrealizowaną integrację w tym

zakresie

) i posiada autoryzację (akredytację) producenta Kyocera w tym zakresie. Powyższy

fakt nie został zatem ani uprawdopodobniony, ani wykazany w procesie dowodzenia. Co do

akredytacji zgodzić się należy z Przystępującym KWANT s.c., że SIWZ nie zawierała

wymagań w tym zakresie. Ponadto, jak wynika z wiedzy powszechnie dostępnej, uzyskanie

prawnej możliwości (przez akredytację lub autoryzację) integrowania urządzeń

poszczególnych producentów z systemami wydruku centralnego jest bardzo często

uzyskiwana właśnie przez wytwórców aplikacji umożliwiających integrację urządzeń w

ramach jednego systemu.

Jednakże przy tak prostej funkcjonalności, jak wymagana w

ramach IV grupy urządzeń, konieczność uzyskania takiej akredytacji nie została w żadnej

sposób wykazana przez Odwołującego. Przy tak skonstruowanej argumentacji Odwołujący w

uzasadnieniu odwołania stwierdził, że: „Innymi słowy Zamawiający w SIWZ wymaga aby

System wymieniony z nazwy (Toshiby) rozliczał (również) urządzenia innych marek, np.

drukarki Kyocery.” – i opierając się na własnych przypuszczeniach związanych z

zastosowa

niem przez wykonawcę KWANT s.c. oprogramowania e-BRIDGE uznał, że ta

prosta funkcjonalność, wbrew dowodom w postaci np. oświadczenia Cersanit, nie została

spełniona.

Odwołujący przedstawił również w uzasadnieniu odwołania szeroką argumentację związaną

z treścią oferty zapominając, że stanowi ona w zasadzie oświadczenie woli wykonawcy. Jego

kontrola pod względem prawdziwości z rzeczywistym stanem rzeczy może nastąpić jedynie

wówczas, gdy oświadczenie to jednocześnie obejmuje oświadczenie wiedzy, a więc referuje

do niezależnego od składającego to oświadczenie wykonawcy stanu rzeczy. Jednakże aby

dokonać weryfikacji prawdziwości takiego oświadczenia, co postuluje w treści uzasadnienia

odwołania Odwołujący, musi istnieć możliwość identyfikacji tego stanu. W niniejszym

wypadku brak jest jednak możliwości dokonania takiego porównania, gdyż Odwołujący nie

uprawdopodobnił, a tym bardziej nie wykazał dowodami, jakie właściwości posiadają

oferowane przez wykonawcę KWANT s.c. urządzenia, jakie wymagania prawne i faktyczne

postawił ich producent, jakie właściwości posiada oprogramowanie oferowane przez

wykonawcę KWANT s.c. oraz, czy istnieje możliwość współpracy tego oprogramowania z

zadeklarowanymi w ofercie urządzeniami (Toshiba i Kyocera) w sposób pożądany przez

Zamawiającego. W przypadku postępowania przed Krajową Izba Odwoławczą mamy do

czynienia z kontradyktoryjnym procesem opartym na cywilistycznej teorii dowodowej, w

ramach której ciężar dowodu spoczywa na tym kto twierdzi (tj. podmiocie inicjującym

postępowanie odwoławcze) a nie na tym kto zaprzecza (sformułowanym tam zarzutom).

Jedyny wyjątek w tym zakresie odnosi się do zarzutu związanego z rażąco niską ceną (art.

190 ust. 1a ustawy Pzp).

W toku postępowania odwoławczego inicjatywę dowodową przejął Przystępujący wykonawca

KWANT s.c.

Odwołujący, odnosząc się do dowodów zaprezentowanych przez tego

wykonawcę, podważał ich wiarygodność twierdzeniami, że są to dowody z dokumentów

prywatnych

– a więc podmiotów zainteresowanych określonym rozstrzygnięciem

postępowania. Dodatkowo w odniesieniu do wydruku strony raportowej programu APSM

produkcji OBS Poland wskazującego, że dokonuje on zliczenia liczby kopii dla urządzeń

Toshiba i Kyocera dla poszczególnych użytkowników, przedstawiciel Przystępującego

Konsorcjum Ediko Spółka z o.o. oraz Arcop R.P.(dalej „Ediko”) wskazywał zaś, że z żadnego

dokumentu nie wynika 100% zliczalność kopii na każdego użytkownika. Odnosząc się do

powyższych argumentów wskazać należy, że wszystkie 4 złożone oświadczenia pozwalają

na jednoznaczną identyfikację oprogramowania APSM produkcji OBS Poland

korespondującą z treścią złożonej oferty (w tym także dla oświadczenia OBS Poland K.P.

pod

względem jego wersji 20180507). Wersja ta została wskazana w ofercie KWANT s.c. na

str. 38.

Dodatkowo dwa z tych oświadczeń (oświadczenie Cersanit oraz ZPUE S.A.) zostały

złożone przez podmioty nie mające żadnego interesu w rozstrzygnięciu postępowania

przetargowego lub odwoławczego na korzyść któregokolwiek z wykonawców lub

którejkolwiek ze stron. Są to jedynie użytkownicy centralnego systemu monitorowania

wydruku, zaś dodatkowo wraz z jednym z oświadczeń (OBS Poland K.P.) przedstawiono

wydruk strony raportowej systemu oznaczonej dla organizacji ZPUE S.A.

wskazujący, że

system ten zlicza kopie dla urządzeń Toshiba i Kyocera dla poszczególnych użytkowników.

Jak wynika z oświadczenia ZPUE S.A. system ten działa w jego strukturach od 01.07.2016 r.,

zaś wg oświadczenia Cersanit działa on od 10.11.2010 r. Tym samym, odnosząc się do

argumentów kwestionujących te dowody, kierując się doświadczeniem życiowym oraz

zasadami logicznego rozumowania należy uznać, że jeżeli wykonawca KWANT s.c. w

przeszłości był w stanie dostarczyć centralny zintegrowany system monitorowania wydruku

przy wykorzystaniu oprogramowania APSM produkcji OBS Poland

dla urządzeń Toshiba i

Kyocera to tym bardzie będzie taki system zdolny dostarczyć w przyszłości. W ocenie Izby

wykonawc

a KWANT s.c. wykazał, że taki system został już przez niego wcześniej

dostarczony, w jego skład wchodzą urządzenia Toshiba i Kyocera, umożliwia on zliczanie

kopii i wydruków z przypisaniem ich do imiennie oznaczonych użytkowników. Dodatkowo

należy wskazać, że oświadczenie o wdrożeniu tego systemu u jednego ze wskazanych wyżej

podmiotów koresponduje z dokumentami przedstawionymi przez wykonawcę KWANT s.c. w

ofercie na potwierdzenie spełnienia warunków.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że brak jest dowodów podważających

możliwość integracji urządzeń Toshiba i Kyocera w ramach oprogramowania APSM produkcji

OBS Poland z jednoczesnym spełnieniem wszystkich wymagań Zamawiającego dla

urządzeń grupy I – III oraz grupy IV. Ponadto jeżeli w drodze testów Zamawiający sprawdził

działanie systemu, choć ograniczone do urządzeń grupy I – III, brak jest podstaw do

kwestionowania tego faktu

bez przedstawienia dowodów potwierdzających okoliczności

przeciwne

. Wszakże integracja tych urządzeń została potwierdzone przez wykonawcę

KWANT s.c. dowodami w postaci oświadczenia producenta oprogramowania APSM

produkcji OBS Poland K.P.

, możliwość integracji urządzeń Toshiba i Kyocera oświadczeniem

dystrybutora Arcus, samo

wdrożenie i funkcjonowanie centralnego systemu monitorowania

w

ydruku opartego na aplikacji APSM produkcji OBS Poland z udziałem urządzeń Toshiba i

Kyocera oświadczeniami użytkowników tych systemów, tj. producenta armatury Cersanit i

producenta rozwiązań dla elektroenergetyki i przemysłu ZPUE S.A. Co niezwykle istotne dla

tego zarzutu Odwołujący, co do zasady nie kwestionował prawdziwości oświadczenia

wykonawcy KWANT s.c. dotyczącego możliwości dostarczenia centralnego zintegrowanego

systemu monitorowania wydruku opartego na urządzeniach Toshiba i Kyocera i

obsługiwanego przez aplikację APSM produkcji OBS Poland. W odwołaniu wprost taki zarzut

się nie pojawił, nie pojawiło się również żadne żądanie w tym zakresie (np. żądanie

wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp). Przewija się on jedynie w

uzasadnie

niu prawnym odwołania w ramach ogólnej argumentacji związanej z rolą treści

oferty i jej niezgodności z treścią SIWZ.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.

II.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez

pozbawienie innych wykonawców możliwości uczestnictwa w testach urządzeń oferowanych

przez wykonawcę KWANT s.c. wskazać należy, że podstawa faktyczna zarzutu oraz

sformułowane przez Odwołującego żądanie pozostają wprost w sprzeczności a

postanowieniami SIWZ (Rozdział XIV pkt 4 ppkt 4.6. SIWZ). Dodatkowo w zakresie sposobu

przeprowadzenia testów Zamawiający w Rozdziale XIV pkt 4 ppkt 4.1. SIWZ do testów

przewidział jedynie urządzenia grupy I – III, tj. te urządzenia które poddał testom w zakresie

oferty wykonawcy KWANT s.c.

Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie uzasadniał

powyższe ograniczenie tym, że w zakresie IV grupy urządzeń wymagał jedynie podstawowej

funkcjonalności w postaci monitorowania wydruków z drukarek w podziale na użytkownika w

zadanym czasie

– a więc jednej z podstawowych i prostych do uzyskania funkcji systemu

monitorowania wydruku.

Odwołujący wskazał w uzasadnieniu odwołania, że Zamawiający co prawda przeprowadził

testy rozwiązania KWANT s.c., lecz nie przetestował tej grupy urządzeń w której

funkcjonalność nie spełnia wymogów zawartych w SIWZ. W trakcie testów testowano tylko

urządzenia Toshiba, a nie urządzenia Kyocera. Dodatkowo inni wykonawcy nie uczestniczyli

w tym teście, więc odbyły się tylko w wąskim gronie Zamawiający - KWANT s.c. Tym samym,

w ocenie Odwołującego, testów tych nie można uznać za obiektywne i wiążące.

Odnosząc się do tak sformułowanych podstaw faktycznych zarzutów Izba wskazuje, że jak

wynika z dokumentacji postępowania powyższe wymagania nie były kwestionowane przez

żadnego wykonawcę, a zatem takie sformułowanie zrzutów i żądań należy po części uznać

za kwestionowanie postanowień SIWZ, która to czynność jest na tym etapie postępowania

czynnością spóźnioną.

Biorąc pod uwagę powyższe zakres rzeczowy testów (urządzenia grupy I- III) oraz udział w

nich jedynie Zamawiającego i przedstawicieli wykonawcy KWANT s.c. są zgodne z

postanowieniami SIWZ

– a zatem powyższe zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

III. Tym samym w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zarzut

ten, jako zarzut wynikowy, nie znalazł również potwierdzenia w zgromadzonym w sprawie

materiale dowodowym.

Jeżeli bowiem za poprawne należy uznać czynności poprzedzające

wybór oferty wykonawcy KWANT s.c. (ocenę oferty pod względem merytorycznym -

rzeczowym)

to również sama czynność wyboru nie jest obarczona wadą i powinna zostać

utrzymana jako zgodna z prawem.

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w

sentencji.

Zgodnie bowiem

z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych

w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

O ko

sztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i

sposobu pobieran

ia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)

zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.

zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.

Przewodniczący:

……………………