KIO 1249/18 POSTANOWIENIE dnia 5 lipca 2018 r.

Sygn. akt KIO 1249/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Irmina Pawlik 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  Warszawie  w  dniu  5  lipca 

2018 r. 

odwołania wniesionego  do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 

2018  r.  przez  wykonawcę  FCC  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Zabrzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kluczbork 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

FCC  Polska  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Zabrzu kwoty 13 500 

zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt KIO 1249/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Gmina  Kluczbork  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

na  „Odbieranie  i  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  pochodzących  od 

właścicieli  nieruchomości  z  terenu  Gminy  Kluczbork.”  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  13  czerwca  2018  r.  pod 

numerem  2018/S  111-252990. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz. 

1579  ze  zm.,  dalej  „Ustawa  Pzp”).  Wartość 

szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  Ustawy  Pzp.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  treść  Specyfikacji  Istotnych 

Warunków Zamówienia („SIWZ”) opublikowane zostały w dniu 13 czerwca 2018 r.  

W  dniu  25  czerwca  2018  r.  wykonawca  FCC  Polska  S

półka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Zabrzu  (dalej  „Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  treści  SIWZ  oraz  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art. 14 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 353

oraz art. 487 § 2 

Kodeksu  Cywilnego  („KC”)  poprzez  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  w  sposób  niejednoznaczny  i  nie 

wyczerpujący oraz poprzez zapis rozdziału 6 pkt 13) i 14) załącznika nr 1 do SIWZ Opis 

Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) w sposób naruszający zasady współżycia społecznego 

oraz  zaburzający  wzajemność świadczeń,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  wprowadził 

wymóg  zapewnienia  zagospodarowania  przez  Wykonawcę  odpadów  w  latach  2021  i 

2022 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w sytuacji gdy nie są 

jeszcze znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w latach 2021 i 2022; 

2.  art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy Pzp oraz art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 PZP w 

zw. z art. 353

KC i art. 487 § 2 KC oraz art. 142 ust. 5 PZP poprzez sporządzenie wzoru 

umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zaburzający wzajemność 

świadczeń  i  nie  gwarantujący  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej 

konkurencji, w zakresie w jakim: 

a) 

w § 4 lit. k wzoru umowy Zamawiający narzucił zobowiązanie rezultatu uzależnione 

od aktywności oraz woli poszczególnych mieszkańców; 

b) 

w  §  8  ust.  10  wzoru  umowy  Zamawiający  wyłączył  jakąkolwiek  możliwość  zmiany 

cen  jednostkowych  w  całym  48-miesięcznym  okresie  realizacji  zamówienia 

publicznego; 

c) 

w  §  14  ust.  2  wzoru  umowy  zawarł  błędne  odesłanie  oraz  zawęził  zakres 

przypadków  mogących  uzasadniać  zmianę  wynagrodzenia  umownego  wykonawcy 

(co  i  tak  pozostaje  w  sprzeczności  z  brzmieniem  §  8  ust.  10  wzoru  umowy)  w 

odniesieniu do realiów przedmiotowego zamówienia; 

d) 

w  § 12  ust.  2  lit.  b)-h)  wzoru  umowy  Zamawiający  przewidział  rażąco  wygórowane 

i 

nieadekwatne  kary  umowne,  stanowiące  w  istocie  mechanizm  dodatkowego 

dochodu dla Zamawiającego; 

e) 

w  pkt.  12  rozdziału  4  OPZ  Zamawiający  przyznał  sobie  prawo  żądania 

przeprowadzenia  interwencyjnego  odbioru,  poza  określonymi  harmonogramami, 

w 

ramach zwykłego wynagrodzenia wykonawcy. 

W konsekwencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

skrócenie terminu na jaki jest udzielane zamówienie publiczne do 2 lat (tj. od 1.01.2019 

r. do 31.12.2020 r.); 

wykreślenia § 4 lit. k) wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) 

wykreślenia § 8 ust. 10 wzoru umowy (załącznik nr 8 do SIWZ); 

zmiany  dotychczasowej  treści  §  14  ust.  2  wzoru  umowy  (załącznik  nr  8  do  SIWZ) 

poprzez nadanie mu brzmienia 

wskazanego w odwołaniu; 

zmiany 

dotychczasowej  treści  §  12  ust.  2  lit.  b)-h)  wzoru  umowy  (załącznik  nr  8  do 

SIWZ) poprzez nadanie im brzmienia 

wskazanego w odwołaniu: 

w rozdziale 2 pkt 10 OPZ 

zamienić słowo „wyposażenie" na „możliwość wyposażenia"; 

przeniesienia  dotychczasowej  treści  pkt  12  rozdziału  4  OPZ  do  rozdziału  7  OPZ  jako 

nowego pkt 8 w tym rozdziale oraz dokonania odpowiednich zmian w treści wzoru oferty 

oraz § 8 wzoru umowy; 

dokonania  odpowiednich  zmian  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  będących 

konsekwencją pkt 1-6 powyżej. 

Pona

dto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz 

kosztów  dojazdu  (wg  rachunków,  które  zostaną  przedłożone  na  posiedzeniu  bądź 

rozprawie). 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  wynikającym  z  art.  185  ust.  2 

Ustawy Pzp nie 

zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.  

W  dniu  3  lipca 

2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  pismo 

Odwołującego, w którym poinformował on, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie, w jakim nie 

zostały  one  uwzględnione  przez  Zamawiającego  i  wnosi  o  umorzenie  postępowania. 

Uwzględnienie  zarzutów  odwołania  przez  Zamawiającego  Odwołujący  wywodził  z 

udzielonych  przez  Zamawiającego  w  dniach  26  czerwca  2018  r.  oraz  2  lipca  2018  r. 

wyjaśnień  treści    Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  dokonanych  w 

konsekwencji  zmian  treści  SIWZ.  Zamawiający  nie  wniósł  odpowiedzi  na  odwołanie  i  nie 

zajął  w  postępowaniu  odwoławczym  stanowiska  w  przedmiocie  uwzględnienia  zarzutów 

odwołania. Na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 5 lipca 2018 r. nikt się 

nie stawił. 

Uwzględniając  powyższe  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 187 ust. 8 Ustawy 

Pzp 

z uwagi na złożenie przez Odwołującego oświadczenia o cofnięciu odwołania. Zgodnie z 

treścią tego przepisu Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w 

takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze.  Jeżeli  cofnięcie  nastąpiło  przed 

otwarciem  rozprawy,  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu. Skuteczne  skorzystanie  przez 

Odwołującego  z przysługującej  mu  czynności  dyspozytywnej  jaką  jest  wycofanie  odwołania 

powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów  odwołania.  Złożenie  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  stanowi  nieograniczone 

uprawnienie  O

dwołującego,  które  znosi  wszelkie  skutki  prawne  związane  z  wniesieniem 

odwołania.  Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  złożył  pełnomocnik  Odwołującego, 

umocowany  do  reprezentacji  zgodnie  z 

dokumentami  załączonymi  do  odwołania,  tj. 

pełnomocnictwem  oraz informacją  odpowiadającą  aktualnemu  odpisowi  z  rejestru 

przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego Odwołującego.   

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

Ustawy  Pzp  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  192  ust.  1 

zdanie drugie Ustawy Pzp.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  187  ust.  8 

Ustawy  Pzp  zdanie  drugie 

oraz  §  5  ust.  1  pkt  3  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  M

ając na względzie fakt, iż cofnięcie odwołania 

miało miejsce przed otwarciem rozprawy, Izba nakazała dokonanie na rzecz Odwołującego 

zwrotu 90% 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:      ……………………………….………