KIO 1252/18 WYROK dnia 5 lipca 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1252/18 

WYROK 

z dnia 5 lipca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  5  lipca  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  P

rezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  czerwca  2018  roku  przez 

wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: 

(1) K. 

Electric S.A. z siedzibą w Wolsztynie (Lider),  

(2) W. H. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych 

H. W. 

z siedzibą w Zdzieszowicach (Partner),  

(3)  T.  F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  T.  F.  Elektrin  Instalatorstwo 

Elektryczne z siedzibą w Leśnicy (Partner) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego:  Gminę  Kędzierzyn  –  Koźle  

z siedzibą w Kędzierzynie - Koźlu 

przy  udziale  wykonawcy 

Pollight  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

umarza postępowanie w części dotyczącej zarzutu  procesu badania i oceny 

ofert oraz wyboru oferty najkorzystniej 

uwzględnionego przez Zamawiającego i braku 

sprzeciwu ze strony Przystępującego; 

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

3.  kosztami  pos

tępowania  obciąża  Odwołującego  -  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm:  

(1) K. E. 

S.A. z siedzibą w Wolsztynie (Lider),  

(2) W. H. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Elektrycznych 

H. W. 

z siedzibą w Zdzieszowicach (Partner),  

(3)  T.  F. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  T.  F.  Elektrin  Instalatorstwo 

Elektryczne z siedzibą w Leśnicy (Partner) 

 i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.  

Przewodniczący: 

sygn. KIO 1252/18 

UZASADNIENIE 

W dniu 25 czerwca 2018 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, 

na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1, 3 i 4 w zw. z art. 182 ust. 1 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z dnia 20 lipca 2017 r. Dz. U. z 2017, 

poz.  1579 

ze  zm.)  (zwanej  dalej  „Ustawą  Pzp”)  odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie 

ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum  firm:  K.  Electric  S.A.  

z siedzibą w Wolsztynie (Lider), W. H. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład 

Usług 

Elektrycznych 

H. 

W. 

z 

siedzibą  

w Zdzieszowicach (Partner), T. F. 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą T. F.  

Elektrin  Instalatorstwo  Elektryczne  z  siedzibą  w  Leśnicy  (Partner),  dalej  jako 

„Odwołujący”.  

Przedmiotem 

zamówienia  jest  Wymiana  i  unifikacja  oświetlenia  obiektów  miejskich 

oraz  oświetlenia  miejskiego  realizowana  w  ramach  zadania  „Poprawa  jakości  powietrza  

w  Subregionie  Kędzierzyńsko-Strzeleckim”.  Projekt  współfinansowany  ze  środków 

Europejskiego  Funduszu  Rozwoju  Regionalnego  w  ramach  Regionalnego  Programu 

Wo

jewództwa  Opolskiego  2014-2020.  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  trybie  przetargu  nieograniczonego  prowadzi 

Zamawiający:  Gmina  Kędzierzyn  –  Koźle  

z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu.  

O

dwołanie wniesiono od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego 

oraz 

zaniechania  czynności,  do  której  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

Pzp, w postaci:  

1/ niewykluczenia wykonawcy Pollight Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie z postępowania 

a w konsekwencji  zaniechania uznania oferty  Pollight  za odrzuconą,  mimo,  że Wykonawca 

nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ewentualnie  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  

w postępowaniu, lub zataił te informacje, ewentualnie wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ 

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego; 

2/ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Pollight, 

mimo że Wykonawca podlegał 

wykluczeniu, a oferta powinna zostać uznana za odrzuconą. 

W związku z powyższym Odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 

12) lub 16) lub 17) w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 22 ust. 1b 

pkt 3) w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.  

Zdaniem  Odwołującego  Pollight  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

określonych  przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej, tj. warunku wykazania, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem 

terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wykonał  należycie  prace  związane  z  montażem  (wymianą,  modernizacją)  oświetlenia 

ulicznego,  w  których  w  ramach  jednej  umowy  zamontowano  minimum  500  sztuk  opraw 

oświetlenia ulicznego ze źródłami LED lub wykonano takie prace na kwotę nie mniejszą niż 

500  000,00  zł  (pkt  7.2  lp.1  ppkt  I  SIWZ),  a  także  Pollight  nie  przedstawił  dowodów 

potwierdzających  należyte  wykonanie  usług  wykonanych,  a  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem 

termin

u składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli 

okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (pkt 8.7.1. 

ppkt 2) SIWZ). 

Wobec  powyższego  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu: 

1/ wykluczenie Pollight z postępowania o udzielenie zamówienia, 

2/ odrzucenie oferty Pollight, 

3/ unieważnienie wyboru oferty Pollight jako najkorzystniejszej, 

4/ dokonanie ponownej oceny ofert. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  podniósł,  że  złożył  ofertę  w  prowadzonym  przez 

Zamawiającego  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  W  dniu  15  czerwca  2018  r. 

Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  drogą  elektroniczną  informację  o  wyniku 

postępowania. Oznacza to, że termin do wniesienia niniejszego odwołania, o którym mowa  

w  art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp

,  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  Zamawiającemu 

prawidłowo  przekazana,  zgodnie  z  art.  180  ust.  5  ustawy  Pzp.  Odwołujący  uiścił  wpis  

w wymaganej wysokości na rachunek bankowy UZP. 

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ posiada 

interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w przypadku naruszenia przez 

Zamawi

ającego  przepisów  ustawy  Pzp.  Mianowicie  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  

i  wykluczenia  Pollight  i  odrzucenia  tej 

oferty  oferta  Odwołującego  zostałaby  uznana  za 

najkorzystniejszą, co wynika wprost z informacji o wyniku postępowania z dnia 15 czerwca 

2018 r. 

Następnie  Odwołujący  zaznaczył,  że  decyzja  Zamawiającego  o  wyborze  oferty 

Pollight  jest  wadliwa  z  uwagi  na  następujące  okoliczności.  Zamawiający  naruszył  przepisy 

art. 24 ust. 1 pkt 12) lub 16) lub 17) w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. 

z art. 22 ust. 1b pkt 3) w zw. z art. 25 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Przedmiotowe 

naruszenie polegało na zaniechaniu wykluczenia Pollight z postępowania, a w konsekwencji 

zaniechaniu  uznania  oferty  Pollight  za  odrzuconą,  a  następnie  dokonaniu  wyboru  oferty 

Pollight jako  najkorzystniejszej, mimo  że Wykonawca ten  nie  wykazał  spełnienia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  ewentualnie  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego 

niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie 

podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  lub  zataił  te  informacje, 

ewentualnie  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  

w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie  z  treścią  SIWZ  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  muszą  spełnić 

warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1b ustawy Pzp, tj. w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodow

ej.  Zgodnie  z  ppkt  I  wykonawca  winien  wykazać,  że  okresie  ostatnich  3  lat 

przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - 

w  tym  okresie,  wykonał  należycie  prace  związane  z  montażem  (wymianą,  modernizacją) 

oświetlenia ulicznego, w których w ramach jednej umowy zamontowano minimum 500 sztuk 

opraw  oświetlenia  ulicznego  ze  źródłami  LED  lub  wykonano  takie  prace  na  kwotę  nie 

mniejszą niż 500 000,00 zł (pkt 7.2 Ip. 1 ppkt I SIWZ).  

Ponadto  zgodnie  z  treścią  SIWZ  wykonawca  winien,  celem  potwierdzenia 

okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  (tj.  m.in.  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  braku  podstaw  wykluczenia),  złożyć  wykaz  usług  wykonanych,  

a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonywanych,  w  okresie 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 

wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały 

wykonane lub są wykonywane należycie (pkt 8.7.1. ppkt 2 SIWZ). 

Tymczasem  Pollight  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  określonych 

przez  Zamawiającego  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, 

a  także  nie  przedstawił  dowodów  potwierdzających  należyte  wykonanie  usług 

wykonanych, a przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych.  

Ze złożonych przez Pollight dokumentów wynika, że warunek w zakresie należytego 

wykonania  usług  i  prac  nie  został  spełniony.  Na  potwierdzenie  wymienionych  warunków 

Pollight  złożyła  Protokół  nr  4  odbioru  końcowego  robót  i  przekazania  do  użytkowania 

sporządzony  w  związku z  umową nr  935/2017  z  dnia 10  listopada  2017 r.  dotyczącą  robót 

montażowych polegających na „Poprawie efektywności energetycznej oświetlenia w Gminie 

Mikołów  -  wymiana  istniejących  opraw  energochłonnych  oświetlenia  ulicznego  na  oprawy 

typu  LE

D”.  Jednakże  z  protokołu  tego  nie  wynika  należyte  wykonanie  umowy  na  rzecz 

Gminy  Mikołów.  Protokół  potwierdza  jedynie  zadawalający  stan  robót  i  brak  usterek.  Brak  

w  nim  jednak  odniesienia  do  należytego  wykonania  umowy.  Takie  stwierdzenie  nie  mogło 

faktycz

nie  znaleźć  się  w  treści  złożonego  protokołu,  ponieważ  Pollight  wykonała  tę  umowę  

w  sposób  nienależyty.  Mianowicie  Pollight  nie  wykonała  prac  na  rzecz  Gminy  Mikołów  

w terminie, za co Gmina Mikołów naliczyła z tego tytułu kary umowne z okres 16 dni. Termin 

wykonania prac  był  oznaczony  na  25  października  2017  r.  a  prace  zakończono dopiero  10 

listopada  2017  r.  Powyższe  okoliczności  znajdują  potwierdzenie  w  piśmie  Urzędu  Miasta 

Mikołowa z dnia 21 czerwca 2018 r. Jako dowód Odwołujący wskazał Protokół nr 4 odbioru 

końcowego  robót  i  przekazania  do  użytkowania  sporządzony  w  związku  z  umową  

nr  935/2017  z  dnia  10  listopada  2017  r.  oraz 

pismo  Urzędu  Miasta  Mikołowa  z  dnia  21 

czerwca 2018 r. 

Odwołujący wnosił także o zwrócenie się do Urzędu Miasta Mikołowa/Gminy 

Mik

ołów  o  przedłożenie  dokumentacji  dot.  wykonania  przez  Pollight  umowy  nr  935/2017  

z  dnia  12  września  2017  r.  dotyczącej  robót  montażowych,  w  tym  zawierającej  informację  

o nieterminowym jej wykonaniu i naliczonych z tego powodu karach umownych, 

a następnie 

wnoszono  o  przeprowadzenie  dowodu  z  tych 

dokumentów  i  informacji  na  te  okoliczności,  

w  tym  na  okoliczność  nienależytego wykonania przez  Pollight  prac  objętych umową,  a tym 

samym  niespełniania  przez  Pollight  warunków  udziału  w  postępowaniu,  którego  dotyczy 

odwołanie  i  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  Pollight  oraz  uznania  oferty  Pollight  za 

odrzuconą. 

Wobec  powyższego  zdaniem  Odwołującego  skoro  Pollight  nie  spełnia  warunków 

udziału w  postępowaniu,  powinna zostać  wykluczona z  postępowania  na  podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12)  ustawy  Pzp

,  a  oferta  Pollight  powinna  zostać  uznana  za  odrzuconą  na 

podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  fakt  przedłożenia  przez  Pollight  jedynie  protokołu 

odbioru, bez informacji o fakcie wykonania prac na rze

cz Gminy Mikołów po terminie może 

rodzić  pytania  o  to,  czy  takie  działanie  było  zamierzone,  czy  też  było  przejawem  rażącego 

niedbalstwa,  kt

órego  skutkiem  było  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu informacji, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu.  W  ocenie  Odwołującego  działanie  Pollight  stanowiło  zatajenie  informacji,  

o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  Pzp.  Nawet  gdyby  tak  nie  było,  to 

niepoinformowanie  Zamawiającego  o  wykonaniu  prac  po  terminie  musiałoby  nastąpić  

w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  którego  skutkiem  było  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd,  co  z  kolei  miało  w  ocenie  Odwołującego  istotny  wpływ  na  wybór 

oferty (art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp). 

Skutkiem  nieujawnienia  przez  Pollight  informacji  o  nieterminowym  wykonaniu  prac 

było zaniechanie przez Zamawiającego wykluczenia Pollight z postępowania, nieodrzucenie 

oferty i w konsekwencji wybór jej oferty jako najkorzystniejszej (tak wyrok KIO z dnia 15 maja 

2012  r.  sygn.  akt  KIO  858/12,  861/12). 

Również w  ocenie Sądu  Najwyższego  „przyjmujący 

zamówienie,  który  w  wykonaniu  zobowiązania  usunięcia  wad  dzieła  (art.  637  §  1  KC) 

przystąpił do naprawy, ale w wyznaczonym terminie skutecznie wad nie usunął, nienależycie 

wykonał zobowiązanie” (uchwała SN z dnia 15 lutego 2002 r. III CZP 86/01). 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  i  przedstawione  dowody  zdaniem 

Odwołującego odwołanie powinno zostać uwzględnione. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odw

oławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych  wraz  z  załącznikami,  a także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Us

talono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  i  uznanie  jego  oferty  przez 

Zamawiającego  za  najkorzystniejszą,  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  

w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego,  który  złożył  ofertę  drugą  

w  rankingu,  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne 

przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożył  wykonawca  Pollight  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  wnosząc  o  oddalenie 

odw

ołania  w  całości.  Izba  potwierdziła  prawidłowość  i  skuteczność  przystąpienia. 

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wnosił o oddalenie odwołania w całości.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uznał  zasadność  zarzutu 

związanego z konieczności ponownego badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie wnosił 

o oddalenie zarzutów odwołania jako niezasadnych. 

Izba ustaliła, że Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przytoczył brzmienie ustalonego 

w  postępowaniu  warunku  udziału  odnoszącego  się  do  wymaganego  poziomu  zdolności 

technicznych,  który  miał  wykazać  wykonawca.  W  sposób  właściwy  opisano  również 

dokumenty, które na potwierdzenie spełniania warunku złożył Przystępujący. 

Z nadesłanej przez Zamawiającego dokumentacji postępowania wynika, że w dniu 20 

czerwca  2018  roku, 

Zamawiający,  działając  na  podstawie  §  2  ust.  6  rozporządzenia  o 

dokumentach  wystąpił  do  Gminy  Mikołów  o  potwierdzenie  prawdziwości  danych  złożonych 

przez  Pollight,  czy  prace  zostały  wykonanie  z  należytą  starannością.  Czynność  ta  miała 

miejsce  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej,  jednak  przed  wniesieniem  odwołania,  po 

złożeniu  przez  Odwołującego  zawiadomienia  o  nieprawidłowościach  w  ofercie  uznanej  za 

najkorzystniejszą. 

Gmina Mikołów odpowiedziała na powyższy wniosek, stwierdzając,  że prace zostały 

wykonane  w  sposób  zadowalający,  zgodnie  z  przepisami  i  sztuką  budowlaną,  komisja  nie 

stwierdziła  wystąpienia  usterek,  prace  zakończono  16  dni  po  terminie  umownym,  z  tego 

tytułu naliczono kary umowne.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało 

oddaleniu w całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  Odwołującego,  w  pierwszej  kolejności  dostrzeżenia 

wymaga,  iż  obecnie  Zamawiający  prowadząc  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  przy  zastosowaniu  procedury  odwróconej,  oceniając  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  pierwszej  kolejności  opiera  się  na  oświadczeniach  wiedzy 

zawartych  w  dokumencie  JEDZ  i  na  tej  podstawie 

dokonuje  w  ramach  postępowania 

czynności  sprawdzenia  poprawności  treści  oferty  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  i  za  istotną  w  tym  zakresie  należy  uznać  rzetelność  zawartych  tam 

informacji. 

W  przypadku  zastosowania  przez  Zamawiającego  procedury  odwróconej, 

informacje  te  są  następnie,  na  wezwanie  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp,  potwierdzane 

przez  Wykonawcę,  którego  oferta  została  uznana  za  najkorzystniejszą.  Ocenie  podlegają 

dostarczone  dokumenty,  które  weryfikują  zdolność  danego  wykonawcy  do  należytego 

wykonania  zamówienia  będącego  przedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

W ocenie Izby Przystępujący po stronie Zamawiającego nie podlegał wykluczeniu na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  wykazał  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  przez  przedstawienie  dokumentów  potwierdzających  wymaganą  wiedzę  

i  doświadczenie  oraz  należyte  wykonanie  zadania  referencyjnego.  Nie  zachodziła 

konieczność  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  zawierająca  obowiązek  uzupełnienia 

dokumentów potwierdzających spełnianie ustalonych w postępowaniu warunków udziału. 

Warunek  udziału  w  postępowaniu  związany  z  posiadaniem  niezbędnej  wiedzy 

technicznej był sformułowany w sposób precyzyjny, nie budził wątpliwości interpretacyjnych.  

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  że  dokumenty  złożone  przez 

Przystępującego  nie  potwierdzają  należytego  wykonania  zamówienia,  to  zauważyć  należy,  

o  fakcie  tym  nie  może  przesądzać  jedynie  nazwa  samego  dokumentu  nadana  przez 

określonego  Zamawiającego,  na  rzecz  którego  wykonywane  były  prace  na  zadaniu 

referencyjnym

.  Z  okoliczności,  że  Przystępujący  złożył  protokół  odbioru  robót  zamiast 

dokumentu  zatytułowanego  „Poświadczenie”,  nie  można  wywodzi,  że  przedstawiony 

dokument 

nie  potwierdza  należytego  wykonania  zadania.  Najważniejsza  jest  bowiem 

merytoryczna  zawartość  takiego  dokumentu  i  to  treść  takiego  „poświadczenia”  podlega 

szczegółowej  wykładni.  Nie  jest  też  tak,  że tylko  użycie  sformułowania  „należycie  wykonał” 

potwierdzało  będzie  okoliczność  prawidłowej  realizacji  zamówienia.  Różni  zamawiający  

w  różny  sposób  mogą  sobie  ten  zakres  prawidłowości  realizacji  zobowiązania  umownego 

określić. Warto także nadmienić, że wykonawcy występując o dokumenty referencji, nie mają 

wpływu na treść, która w takim dokumencie zostanie zamieszczona.  

Analiza 

złożonego  protokołu  odbioru  potwierdza,  że  Przedstawiciele  Inwestora  – 

Gminy  Mikołów  –  uznali  poziom  wykonania  prac  za  zadowalający.  Użycie  takiego 

sformułowania nie świadczy że dane zamówienie było nieprawidłowo realizowane. W ocenie 

składu  orzekającego  Izby  Zamawiający  Inwestor  jasno  stwierdził  w  wystawionym  Protokole 

odbioru

,  że  zamówienie  było  realizowane  należycie.  O  ile  strona  przeciwna  nie  przedstawi 

dowodów  potwierdzających  nienależytość  wykonania  zamówienia,  o  tyle  to  oświadczenie 

Zamawiającego ma postać przesądzającą na korzyść Przystępującego.  

Zgodzić należy się także z Zamawiającym i Przystępującym, że nie istnieje ustawowa 

definicja pojęcia „należyte wykonanie”, nie jest w sposób zamknięty ustalony krąg zachowań, 

które  mieszą  się  w  należytym  wykonaniu,  albo  jakie  zachowania  bądź  zaniechania  już  nie 

wypełniają  tego  pojęcia.  W  ocenie  Izby  o  należytym  wykonaniu  usługi  można  mówić  jeżeli 

interes  wierzyciela  określony  umownie  zostanie  zaspokojony  w  sposób  określony  treścią 

zaciągniętego  zobowiązania.  Do  momentu,  kiedy  istota  świadczenia  odpowiada  potrzebom 

Zamawiającego  oraz  zgodna  jest  z  zaciągniętym  zobowiązaniem,  nie  może  być  mowy  

o nienależytym wykonaniu usługi. Oceniając złożone dokumenty zdecydować należy, biorąc 

pod uwagę treść poświadczeń lub innych dokumentów, czy cel założony przez zaciągnięcie 

zobowiązania  umownego  został  zrealizowany,  jakim  stopniu  i  czy  udało  się  to  przy 

przestrzeganiu  innych  postanowień  umownych.  Biorąc  pod  uwagę  przedmiot  i  skalę 

zamówienia  oraz  specyfikę  i  sposób  świadczenia  prac  będących  jego  przedmiotem  nie 

sposób  uznać,  że  miało  miejsce  takie  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  przy  którym 

można wywodzić nienależyte wykonanie umowy. Jakkolwiek uchybienia w realizacji umowy 

wystąpiły,  to  w odniesieniu  do  całego  zamówienia  należy  je  uznać  po  pierwsze  za 

incydentalne, po drugie za nieznaczne.  

W  tym  zakresie 

Odwołujący  przedstawionymi  w  odwołaniu  dowodami  nie  wykazał 

odmienność  rzeczywistego  stanu  rzeczy  od  zaprezentowanego  w  oświadczeniu  złożonym  

w  ofercie  Przystępującego,  dlatego  też  trudno  w  przedmiotowym  postępowaniu 

odwoławczym  dopatrywać  się  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  pkt  17  ustawy  Pzp. 

Odwołujący powołał się na informacje uzyskane od Gminy Mikołów, z których wynikało, że w 

związku z przekroczeniem terminu realizacji zadania, wykonawcy Pollight zostały  naliczone 

kary  umowne. 

Odwołujący  zdaje  się  jednak  całkowicie  pomijać  inną  okoliczność,  że  w 

przypadku  realizacji 

każdego  kontraktu  o  jego  nienależytym  wykonaniu  nie  świadczą 

jednostkowe  wydarzenia,  ale  pod  uwagę  brać  należy  całokształt  sytuacji  i  wszystkie 

okoliczności  mające  miejsce  w  trakcie  realizacji  takiej  umowy.  Tymczasem  z  protokołu 

odbioru  wynika  bezusterkowe  wykonywanie  umowy  i  brak  dodatkowych  uwag 

merytorycznych  do  prac  wykonanych  przez 

Przystępującego. Gmina Mikołów jasno określa 

poziom  prac  jako 

zadowalający  i  bezusterkowy.  Ponadto  Odwołujący  nie  wnikał  dlaczego 

nastąpiło  przesunięcie  terminu  zakończenia  prac  i  czy  wyłączny  wpływ  na  powyższe  miały 

działania  lub  zaniechania  Przystępującego.  Taki  związek  przyczynowo-skutkowy  nie  został 

wykazany.  Mo

żliwe  przecież  jest,  jak  słusznie  zauważył  w  odpowiedzi  na  odwołanie 

Zamawiający, że przedłużenie prac nie miało charakteru zawinionego po stronie wykonawcy, 

że  możliwe  było  wydłużenie  prac  nastąpiło  z  powodu  działania  siły  wyższej  a  wykonawca 

opowiadał karami umownymi za działania mające charakter opóźnienia, nie zwłoki. Również 

dokumenty  złożone  przez  Odwołującego  na  rozprawie  nie  potwierdzają  nienależytego 

wykonania  i  celowego  działania  Przystępującego.  Sam  Zamawiający  -  gmina  Mikołów  –  

w  piśmie  z  dnia  26  czerwca  2018  roku  pisze,  że  za  nieterminową  realizację  przedmiotu 

umowy  winę  ponosi  producent  opraw,  który  realizował  zamówienie  na  rzecz  firmy 

Przystępującego.  Sam  więc  Inwestor  konieczności  naliczenia  kar  nie  wiąże  z  działaniami  

i  zaniechaniami  Przyst

ępującego  i ma  świadomość,  że przedłużenie terminu  było wynikiem 

zachowania podmiotu trzeciego.  

Naliczone  obciążenia  finansowe  stanowią  niewielką  wartość  całego  kontraktu,  

co w żaden sposób nie może rzutować na ocenę prawidłowości jego wykonania jako całości 

zobowiązania.  Zastrzeżona  kara  ma  charakter  gwarancyjny  i  nie  jest  odszkodowaniem  dla 

Zamawiającego  za  powstałą  szkodę.  Ponadto  sam  fakt  potrącenia  kary  z  wynagrodzenia 

należnego wykonawcy powoduje, że potencjalna szkoda (jeżeli uznać by, że miała miejsce) 

została  naprawiona,  a  Zamawiający  otrzymał  całkowitą  rekompensatę.  Zatem  oceniając 

całokształt zachowań i ewentualnych zaniechać dłużnika (w tym przypadku Przystępującego) 

uznać  należało,  że  wykonał  on  obowiązki  umowne  i  wywiązał  się  z  zaciągniętego 

zobowiązania.  Fakt  naliczenia  i  potrącenia  kary  umownej  nie  poświadcza  a  priori 

nienależytego  wykonania  zadania.  Jak  wynika  z  dokumentów  przedstawionych  przez 

Przystępującego  przedłużenie  terminu  realizacji  kontraktu  związane  było  z  działaniami 

podmiotu  tr

zeciego,  który  po  wyborze  oferty  Przystępującego  wycofał  się  ze  współpracy. 

Podmiot  ten  odpowiedzialny  był  za  istotną  część  umowy,  mianowicie  dostawę  opraw.  

W  wyniku  takiego  zachowania  Przystępujący  musiał  szybko  znaleźć  innego  dostawę.  

W  takiej  sytuacji 

przedłużenie  wykonania  zadania  jedynie  o  16  dni  uznać  należy  za 

nieznaczące, nie może ono świadczyć o nienależytym wykonaniu zobowiązania umownego. 

Dodatkowo Przystępujący już po podpisaniu umowy starał się negocjować z Zamawiającym 

–  gminą  Mikołów  –  przesunięcie  terminu,  wskazując  na  przedłużenie  się  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego i problemy z dostawcą.  

Nie można zgodzić się z twierdzeniami Odwołującego, że Przystępujący, działając co 

najmniej  nieumyślnie,  próbował  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  i  doprowadzić  do 

uznania jego oferty  za najkorzystniejszą.  Nawet  jeżeli  ze  złożonych dokumentów  mających 

potwierdzać  spełnienie  warunków  udziału  nie  wynikała  okoliczność  naliczenia  kar 

umownych,  to  przed  ostatecznym  wykluczeniem  danego  wykonawc

y  Zamawiający  winien 

umożliwić  mu  wytłumaczenie  się  z  zaistniałej  sytuacji.  Zamawiający  może  także 

samodzielnie dokonać weryfikacji złożonych dokumentów, zwracając się wystawcy referencji 

o  potwierdzenie  zawartych  w  dokumentach  informacji.  W  postępowaniu  będącym 

przedmiotem  kontroli  ze  strony  Izby  Zamawiający  skorzystał  z  takiej  możliwości  po 

wniesieniu  odwołania.  Choć  czynność  ta  ma  charakter  następczy,  po  dokonaniu  czynności 

wyboru oferty  najkorzystniejszej,  nie można  pominąć  uzyskanych informacji  i  poczynionych 

w  toku  tej  czynności  ustaleń.  Z  danych  przedstawionych  Zamawiającemu  jasno  i  niezbicie 

wynika, że Gmina Mikołów uważa prace zrealizowane na jej rzecz za należycie wykonane, 

„zgodnie z przepisami i sztuką budowlaną, komisja nie stwierdziła wystąpienia usterek”.  

Tym samym Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału  

w postępowaniu i że nie przedstawił prawidłowych dokumentów ten fakt potwierdzający.  

Postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie  kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  

a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  iż  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają 

obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując 

w tym miejscu na regulację art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez Zamawiającego  

i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23 kwietnia  1964  roku  - 

Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią 

inaczej.  Zgodnie 

zaś  z  art.  6  Kodeksu  cywilnego,  w  którym  ciężar  udowodnienia  faktu 

spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne należy wskazać, że właśnie  

z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 Pzp. Przepis art. 6 Kc wyraża dwie ogólne reguły,  

a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie  ciężaru  dowodu  danego  faktu 

po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne ei incubit probatio qui dicit non 

qui  negat 

(na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi,  a  nie  na  tym  kto  zaprzecza).  W  ocenie  Izby 

Odwołujący w zakresie postawionych zarzutów nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi, 

w konsekwencji czego zarzuty należało oddalić. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  (sygn.  akt:  V  Ca  571/08),  kontradyktoryjny  charakter 

postępowania  odwoławczego  przed  KIO  pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie 

nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej. Podobnie również stwierdził SO 

w Katowicach (sygn. XIX Ga 92/08z0

, iż: „w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony 

postępowania,  a  nie  Izba  winna  poszukiwać  i  wykazać  dowody  na  poparcie  swoich 

twierdzeń.  Zatem  obowiązkiem  strony,  na  której  spoczywa  ciężar  dowodu  jest  wskazanie 

wszystkich  okoliczności,  od  których  zależy  powodzenie  wnoszonego  odwołania.  

W przedmiotowej sprawie dotyczyło to Odwołującego". W żadnym wypadku, Odwołujący nie 

udowodnił, że wykonawca wybrany nie spełnił warunku wiedzy i doświadczenia. 

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U  z  2017r.,  poz.  972) 

obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: