KIO 1305/18 POSTANOWIENIE dnia 23 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1305/18 

POSTANOWIENIE 

   z dnia 23 lipca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:          Ewa Kisiel 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  23  lipca  2018  r.  

w  Warszawie  odwołania  z  dnia  2  lipca  2018  r.,  wniesionego  przez  wykonawcę  STRABAG  

Sp. z o. o. 

z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 

z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu 

Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Pruszkowie  kwoty  20  0

00,00  zł  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych), 

stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………………………. 

Sygn. akt: KIO 1305/18 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”), 

prowadzi  w trybie  przetargu  nieograni

czonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych    (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579),  zwane

j  dalej  „ustawą”  lub  „Pzp”  pn. 

„Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  projektów  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej  nr  57  na  odcinku  Kuźnica  Białostocka  -  Gieniusze  (S)”  i  „Rewitalizacja  linii 

kolejowej nr 923 na odcinku Bufałowo Wschód - Bufałowo (S)” oraz „Prace na linii kolejowej 

nr  6  na  odcinku  Białystok  -  Sokółka  -  Kuźnica  Białostocka  (granica  państwa)”  i  „Prace 

inwestycyjne  na  przejściu  granicznym  Kuźnica  Białostocka”.  Zadanie  1:  Zaprojektowanie  i 

wykonanie robot budowlanych dla realizacji projektu pn. „Rewitalizacja linii kolejowej nr 57 na 

odcinku Kuźnica Białostocka - Geniusze (S)” i „Rewitalizacja linii kolejowej nr 923 na odcinku 

Bufałowo  wschód  -  Bufałowo  (S)”.  Zadanie  2:  Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót 

budowlanych dla realizacji  projektu  pn. „prace  na linii  kolejowej  nr  6  na odcinku  Białystok  - 

Sokółka - Kuźnica (granica państwa)”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  20  czerwca  2018  r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  nr  2018/S  116-264466.  Tego  samego  dnia 

Zamawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej  Specyfikację  Istotnych  Warunków 

Zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). 

W  dniu  2  lipca  2018  r.  wykonawca 

STRABAG  Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie 

(zwany  dalej: 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w 

którym zarzucał Zamawiającemu: 

1.  naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353

k.c. i 

art.  387  §  1  k.c.  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego  niemożliwego  do 

dotrzymania terminu realizacji części zamówienia tj. 

a)  wykonania w zakresie Zadania 2 w terminie 15 m

iesięcy od Daty Rozpoczęcia - 

zaakceptowa

nych  Robót/Materiałów  o  wartości  nie  mniejszej  niż  30% 

Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (etapu 4, zadanie 1) oraz 

b) 

wykonania  w  zakresie  Zadania  1  w  terminie  13  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia 

robót  budowlanych  na  odcinku  granica  państwa  -  Kuźnica  Białostocka  wraz  ze 

stacją Kuźnica Białostocka (etap 2 Zadanie 1) w sytuacji, gdy dopiero w ciągu 30 

dni  od  Daty  Rozpoczęcia  Zamawiający  poinformuje,  kto  dostarcza  materiały  do 

wykonania tych robót; 

2.  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  14  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  Pzp  w  zw.  

z  art.  353

k.c.  i  art.  387  §  1  k.c.,  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego 

niemożliwych do dotrzymania terminów realizacji zamówienia, tj. 

a) 

wykonania  w  terminie  15  miesięcy  od  daty  Rozpoczęcia  Robót 

Rob

ót/Materiałów  o  wartości  nie  mniejszej  niż  30%  Zaakceptowanej  Kwoty 

Kontraktowej  i 

przeniesienia  na  wykonawcę  ryzyka  niedotrzymania  terminu 

poprzez zastrzeżenie obowiązku zapłaty kary umownej za zwłokę w wykonaniu 

robót  w  tym  terminie,  przy  jednoczesnym  zastrzeżeniu  uprawnienia 

Zamawiającego  do  wykonania  prawa  opcji,  które  wpływało  będzie  na  wartość 

robót  wykonawcy  lub  zatwierdzonych przez  niego materiałów  składających się 

na przerób, 

b) 

wykonania w terminie 13 miesięcy od Daty Rozpoczęcia robót budowlanych na 

odcinku  granica  państwa  -  Kuźnica  Białostocka  wraz  ze  stacją  Kuźnica 

Białostocka i przeniesienie na wykonawcę ryzyka niedotrzymania tego terminu 

poprzez obowiązek zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy w dopiero w terminie 

30  dni  od  Daty  Rozpoczęcia  Zamawiający  poinformuje,  czy  dostarczy  on 

materiały  na  wykonanie tych robót,  a w  obecnej sytuacji  rynkowej  wykonawca 

nie ma możliwości pozyskania koniecznych na wykonanie tych prac w terminie, 

umożliwiającym zakup materiału i zakończenie robót w ciągu 12 miesięcy; 

3.  art.  7  ust.  1  Pzp,  29  ust.  1  i  2  ustawy 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z zastrzeżeniem prawa opcji, w 

sposób  który  powoduje,  że  w  chwili  złożenia  oferty  zakres  zamówienia  nie  jest 

jednoznaczny a termin realizacji zamówienia w zakresie Etapu 4 Zadania 2 i Etapu 2 

Zadanie 1 Zamówienia jest zbyt krótki. 

Mając na względzie powyższe zarzuty naruszenia przepisów, Odwołujący wnosił o: 

nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  postanowień  SIWZ,  dotyczących  wartości 

przerobu  koniecznego  do  wykonania  w  ramach  Etapu  4  Zadania  2 

przez  obniżenie 

tego  przerobu  do  10%  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  albo  wyłączenie 

zwartości  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej,  stanowiącej  podstawę  obliczenia 

przerobu  w  etapie  4  wartości  Zadania  1  i  wartości  zamówienia  opcjonalnego  na 

Zadania  1  i  Zadania  2  a 

przez  to  powiązanie  wartości  przerobu  jaki  osiągnąć  ma 

w

ykonawca tj. 30% na realizacji robót zadania 2 z wartością tych robót; 

nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  postanowień  SIWZ,  dotyczących  wykonania 

w terminie 13 miesięcy od Daty Rozpoczęcia robót budowlanych na odcinku granica 

państwa  -  Kuźnica  Białostocka  wraz  ze  stacją  Kuźnica  Białostocka  przez  ich 

usunięcie lub dodanie „w przypadku gdy Materiały na wykonanie tych robót dostarcza 

Zamawiający”  lub  wydłużenie  terminu  na  wykonanie  robót  na  tym  odcinku  do  18 

miesięcy, 

ewentualnie 

usunięcie prawa opcji i powierzenie wykonawcy dostawy materiałów objętych prawem 

opcji oraz powiązanie przerobu wymaganego dla Etapu 4 zadania 2 tylko z wartością 

zadania 2 w sposób opisany w pkt 1, przy pozostawieniu pozostałych zapisów SIWZ 

bez zmian. 

W dniu 6 lipca 2018 r. do Izby, 

wpłynęło pismo, stanowiące odpowiedź na odwołanie, 

w  którym  Zamawiający  poinformował,  że  „nie  wyraża  zgody  na  dokonanie  sugerowanej 

przez  Odwołującego  modyfikacji  SIWZ,  polegającej  na  usunięciu  prawa opcji.  Zamawiający 

r

ównolegle prowadzi postępowanie pn. „Zakup i dostawa szyn i podkładów  niezbędnych do 

realizacji projektów pn. "Rewitalizacja linii kolejowej nr 57 na odcinku Kuźnica Białostocka  - 

Gieniusze  (S),  Rewitalizacja  linii  kolejowej  nr  923  na  odcinku 

Bufałowo Wschód - Bufałowo 

(S)”  oraz  "Prace  na  linii  kolejowej  nr 6 na  odcinku Białystok  Sokółka  -  Kuźnica Białostocka 

(granica  państwa)".  Przedmiot  zamówienia  wchodzący  w  zakres  ww.  postepowania  jest 

tożsamy  z  przedmiotem  zamówienia  opcjonalnego  ustalonym  przez  Zamawiającego  w 

postepowaniu,  do  którego  Odwołujący  wniósł  odwołanie.  Ponadto,  we  wskazanym 

postępowaniu  na  zakup  i  dostawę  szyn  nie  zostały  jeszcze  złożone  oferty,  ponieważ 

aktualny  termin  składania  i  otwarcia  ofert  przypada  na  dzień  25.07.2018  r.  Do  momentu 

upływu terminu składania ofert Zamawiający nie jest stanie jednoznacznie stwierdzić, w jaki 

sposób  to  postępowanie  na  zakup  materiałów  się  rozstrzygnie,  a  zwłaszcza  mając  na 

uwadze, jak słusznie zauważył sam Odwołujący, że w roku bieżącym jedynie w 3 z 13 do tej 

pory  prowadzonych  przez  Zamawiającego  postępowań  na  zakup  szyn  i  podkładów  zostały 

złożone jakiekolwiek  oferty.  Dlatego  też  Zamawiający mając  na  względzie istniejące  ryzyko 

negatywnego  rozstrzygnięcia  postępowania  na  zakup  szyn  i  podkładów  dla  ww.  projektów 

realizowanych na liniach kolejowych nr 57, 923 i 6, postanowił zabezpieczyć swoje interesy 

ustanawiając w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych (formuła „projektuj i buduj") 

zamówienie opcjonalne. 

W związku z żądaniami Odwołującego, dotyczącymi terminów określonych w Etapie 4 

Zadania  2  i  Etapie  2  Zadania  1,  Zama

wiający  dokonał  modyfikacji  SIWZ,  o  których 

szczegółowo mowa w piśmie Zamawiającego z dnia 6.07.2018 r.,  stanowiącym załącznik do 

niniejszego  pisma. 

W wyniku dokonanych zmian SIWZ Zamawiający pozostawił  w Etapie 4 

Zadania  2  aktualnie  ustalony  próg  procentowy  przerobu  na  poziomie  30%,  którego 

wysokości  Odwołujący  nie  kwestionuje,  z  tą  różnicą,  iż  będzie  on  liczony  wyłącznie  od 

wartości Robót dla Zadania 2, a nie od wartości Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej. Z kolei 

w  Etapie  2  Zadania  1,  Zamawiający  zmodyfikował  SIWZ  poprzez  wydłużenie  terminu 

realizacji Etapu 2 Zadania 1 z 13 miesięcy do 18 miesięcy”.  

Mając  na  uwadze  dokonane  zmiany  treści  SIWZ  Zamawiający  wnosił  o  oddalenie 

odwołania, gdyż dotyczy ono nie istniejących już postanowień SIWZ. Do pisma Zamawiający 

załączył dokonaną w dniu 6 lipca 2018 r. modyfikację SIWZ. 

W  dniu 

19  lipca  2018  r.  do  Izby  ze strony  Odwołującego wpłynęło pismo „Cofnięcie 

odwołania”, w którym wskazano m. in.: „ (…) w związku z modyfikacją SIWZ dokonaną przez 

Zamawiającego  pismem  z  dn.  6  lipca  2018  r.  (…)  uwzględniającą  w  części  zarzuty 

podniesione  w  odw

ołaniu  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1305/18  wnoszę  jak  niżej:  1.  Cofam 

odwołanie w pozostałym zakresie, (…)”. 

W uzasadnieniu pisma Odwołujący wskazywał, że „pismem z dnia 6 lipca 2018 r. w 

odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  poinformował,  że  dokonał  modyfikacji  SIWZ  w  ten 

sposób, że pozostawił w etapie 4 Zadanie 2 aktualnie ustalony próg procentowy przerobu na 

poziomie 30% z tą różnicą że będzie on liczony wyłącznie od wartości Robót dla Zadania 2 a 

nie  od  wartości  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej.  Z  kolei  w  Etapie  2  Zadanie  1 

Zamawiający zmodyfikował SIWZ poprzez wydłużenie terminu realizacji Etapu 2 Zadania 1 z 

13  do  18  miesięcy.  Jednocześnie  Zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  gdyż  dotyczy 

ono nieistniejących zapisów SIWZ”. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonaną  modyfikacją  SIWZ  uwzględnił 

odwołanie  w  zakresie  zarzutów,  dotyczących  niezgodnego  z  ustawą  określenia  terminu 

wykonania  części  zamówienia.  W  pozostałym  zakresie,  wobec  wniosku  Zamawiającego  o 

oddalenie  odwołania,  Odwołujący  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  i  wnosi  o  orzeczenie  o 

kosztach postępowania. 

W  dniu  23  lipca  2018  r.  w  toku  niejawnego  posiedzenia  Izby  z  udziałem  stron 

Zamawiający potwierdził, że uwzględnił zarzuty odwołania w części, tj. w zakresie terminów 

wykonania  części  zamówienia  przez  ich  wydłużenie  z  13  miesięcy  do  18  miesięcy,  co 

znalazło  potwierdzenie  w  dokonanej  w  dniu  6  lipca  2018  r.  modyfikacji  specyfikacji. 

Odwołujący  natomiast  podtrzymał  oświadczenie  o  wycofaniu  pozostałych  zarzutów 

odwołania. 

Wobec  powyższego,  stosownie  do  dyspozycji  art.  186  ust.  3a  Pzp,  należało 

postępowanie umorzyć. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  wzięła  pod  uwagę  fakt, 

że uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem  rozprawy.  W  tych 

okolicznościach – w świetle przepisu art. 186 ust. 6 pkt 1 Pzp w zw. z § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U.2018 poz. 972) – Izba orzekła o dokonaniu 

zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: ……………………….