KIO 1323/18 Sygn. akt: KIO 1323/18 WYROK dnia 18 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1323/18 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Renata Tubisz 

Protokolant:   

Norbert Sierakowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  Warszawie  w  dniu  17  lipca  2018  r. 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2018  r.  przez 

odwołującego:  Salus  International  Sp.  z  o.o.  ul.  Pułaskiego  9;  40-273  Katowice  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Mazowiecki Szpital Wojewódzki 

im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z o.o. ul. Poniatowskiego 26; 08-110 Siedlce 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami postępowania obciąża Salus International Sp. z o.o. ul. Pułaskiego 9; 40-273 

Katowice 

i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Salus 

International  Sp.  z  o.o.  ul.  Pułaskiego  9;  40-273  Katowice  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza od  Salus International  Sp.  z  o.o.  ul.  Pułaskiego 9;  40-273 Katowice 

kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  na 

rzecz 

Mazowiecki Szpital Wojewódzki im. św. Jana Pawła II w Siedlcach Sp. z 

o.o.  ul.  Poniatowskiego  26;  08-110  Siedlce 

stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego 

poniesione 

z 

tytułu 

wynagrodzenia 

pełnomocnika 

zamawiającego.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Siedlcach  

Przewodniczący:     

…………..………………………… 

Uzasadnienie 

Do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  ul.  Postępu  17a  02-676  Warszawa  skierowano 

odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego.  

Odwołujący jest Salus International Sp. z o.o. 

ul.  Pułaskiego  9,  40-273  Katowice  reprezentowane  przez  przedstawiciela  M.  Ł.  –  prokura 

samoistna zwany dalej „odwołującym” lub „Salus”. 

Zamawiającym  jest  Mazowiecki  Szpital  Wojewódzki  w  Siedlcach  Sp.  z  o.o.  ul. 

Poniatowskiego 26, 08-110 Siedlce 

zwany dalej „zamawiającym” lub „szpitalem” 

Przedmiotem 

zamówienia  jest  sukcesywne  dostarczanie  leków  i  preparatów  ujętych  w  523 

Pakietach, 

wg Wspólnego Słownika Zamówień (CPV): 

33.60.0.00 - 6 - produkty farmaceutyczne 

materiały medyczne  

znak postępowania: FZP.2810.09.2018 

Numer ogłoszenia o zamówieniu: Dz.U./S S72 z 13/04/2018, nr ogłoszenia 158969-2018-PL 

Zarzuty  wobec 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego  i  ich  uzasadnienie  zawarte  w 

odwołaniu  jest następujące. 

W  dniu  26  czerwca  2018r.  Odwołujący  się  otrzymał  decyzję  Zamawiającego  o  ogłoszeniu 

wyników postępowania. Zgodnie z tą informacją Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego 

się w zakresie pakietu nr 477. 

Zamawiający wskazał, że podstawę prawną odrzucenia oferty stanowił przepis art. 89 ust. 1 

pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2004r., Nr 19, 

poz.  177  ze  zm.,  dalej  jako  „ustawa  PZP"),  a  podstawę  faktyczną  niezgodność  oferty  z 

Specyfikacją  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SIWZ”)  oraz  wskazał,  że  „w 

zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C Obwieszczenia Ministra 

Zdrowia - leki stosowane w ramach 

chemioterapii”. 

W  ocenie  Odwołującego  się  miały  miejsce  niezgodne  z  prawem  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego (wszystko w zakresie wskazanego wyżej pakietu nr 477): 

odrzucenie oferty Odwołującego się w zakresie pakietu nr 477; ewentualnie 

pominięcie  procedury  wyjaśnienia  treści  oferty  (art.  87  ust.  1  PZP)  lub  procedury 

skorygowania błędu (art. 87 ust. 2 PZP); 

w  konsekwencji  powyższego  naruszenia  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477 z pominięciem oferty Odwołującego się. 

Odwołujący w odwołaniu przedstawił następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Jak  wynika  z  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  26.06.2018r., 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  spółki  Salus  International  Sp.  z  o.o.,  uzasadniając  to  tym,  że 

oferta  nie  odpowiada  SIWZ,  powołując  art.  89  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP.  Zamawiający 

wskazał jedynie, że „w zakresie poz. 44 Pakietu (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie C 

Obwieszczenia  Ministra  Zdrowia  -  leki  stosowane  w  ramach  ch

emioterapii”,  jednak  nie 

wskazał żadnego z postanowień SIWZ, który określałby taki warunek dla oferowanych leków. 

Jak wynika z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, której 

treść  nie odpowiada treści  specyfikacji  istotnych warunków  zamówienia.  Zatem  oferta musi 

zawierać  elementy  jakie  są  niezgodne  z  wyraźnie  wskazanymi  w  SIWZ  wymogami.  W 

niniejszej  sprawie  dotyczy  to  wymogów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  (i 

oferty). 

Wskazać  należy,  że  Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  w  żadnym  miejscu,  że  produkt 

leczniczy Tamoxifen, jaki ma być zaoferowany ma być ujęty w wykazie C (leki stosowane w 

ramach  chemioterapii)  Obwieszczenia  Ministra  Zdrowia  w  sprawie  wykazu  refundowanych 

leków,  środków  spożywczych  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  oraz  wyrobów 

medycznych  wydanego  na  podstawie  art.  37  ust.  1  ustawy  z  dnia  12  maja  2011  r.  o 

refundacji  leków,  środków  spożywczych  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  oraz 

wyrobów medycznych. Warunku takiego nie zawiera pkt. III.2 SIWZ, określający wymagania 

dla przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  wskazał,  że  Wykonawca  oferując  produkt  leczniczy,  znajdujący  się  na  liście 

leków  refundowanych  przy  obliczaniu  ceny  musi  wziąć  pod  uwagę  zapisy  ustawy  z  dnia 

12.05.2011  o  refundacji  leków  (Dz.U.  nr  122  poz.  696  z  późniejszymi  zmianami." 

Postanowienie to nie zawiera warunku, aby oferowane miały być produkty lecznicze ujęte w 

wykazie  C  (leki  stosowane  w  ramach  chemioterapii)  Obwieszczenia  Ministra  Zdrowia  w 

sprawie  wykazu  refundowanych  leków,  a  tylko  warunek  dostosowania  się  do  cen  jeżeli 

oferowany produkt leczniczy jest refundowany. 

Podobnie, wskazanie, że „Zamawiający informuje, iż z Wykonawcami których oferta zostanie 

wybrana  jako 

najkorzystniejsza  z  zakresu  Pakietów  w  których  zaoferowane  preparaty  są 

ujęte  w  wykazie  B  Obwieszczenia  Ministra  Zdrowia  -  Leki  dostępne  w  ramach  programów 

lekowych oraz na leki 

ujęte w wykazie C Obwieszczenia Ministra Zdrowia - Leki stosowane w 

ramach  chemioterapii, 

będzie  zawierał  odrębne  umowy  na  dostawy  tychże preparatów”  nie 

zawiera  warunku,  który  wskazał  Zamawiający  w  uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  się.  Przywołane  postanowienie  SIWZ  ma  zastosowanie  w  przypadku  gdy 

wybrana  najkorzystniejsza  oferta  obejmuje  leki  ujęte  w  wykazie  B  lub  C,  a  nie  zawiera 

wymogu zaoferowania takich leków. 

Zamawiający  wskazał  w  SIWZ,  że  oferowane  produkty  lecznicze  mają  być  umieszczone  w 

Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych dopuszczonych do obrotu na terenie RP (pkt. 

III.2 SIWZ). Wykaz ten ustala Minister Zdrowia na podstawie art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. j ustawy z 

dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych 

i  Produktów  Biobójczych.  Warunek  ten  spełnia  produkt  zaoferowany  przez  spółkę  Salus 

International Sp. z o.o. 

Z ostrożności wskazuję, że w razie powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do treści 

oferty,  Zamawiający  mógł,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  PZP  zwrócić  się  o  wyjaśnienie  tych 

wątpliwości, bądź na podstawie art. 87 ust. 2 PZP skorygować błędy oferty. Czynności tych 

Zamawi

ający zaniechał. 

Interes  prawny  Odwołującego  się  wynika  z  tego,  że  złożył  ofertę  w  tym  postępowaniu  w 

zakresie  pakietu  o  numerze  477,  która  została  odrzucona,  a  która  powinna  zostać 

rozpatrzona  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  wskazanym  pakiecie  zaoferowana 

przez Odwołującego się cena była najniższa. 

Żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania 

Odwołujący się wnosi o: 

uchylenie decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie pakietu nr 477, 

uchylenie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  spółki  Salus  International  Sp.  z  o.o.  w 

zakresie pakietu nr 477, 

zobowiązanie  Zamawiającego  do  dokonania  ponownej  oceny  ofert  w  zakresie 

pakietu  nr  477  w  celu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wskazanych  wyżej 

pakietach, poprzedzonego procedurą wyjaśnienia ofert z art. 87 ust. 1 PZP, bądź 

korekty oferty z art. 87 ust. 2 PZP, 

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego  się,  z  uwzględnieniem  kosztów  zastępstwa  procesowego  w 

wysokości 5.400,00 zł. 

Załączniki: 

odpis z KRS dl

a Odwołującego się, 

dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 

dowód uiszczenia wpisu od odwołania. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje 

Izba ustaliła  

Izba,  n

a  podstawie  przekazanej  do  akt  sprawy  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, prowadzonej przez zamawiającego i przez niego potwierdzonej za zgodność z 

oryginałem oraz oświadczeń i wyjaśnień złożonych na rozprawie, jak również na podstawie 

zawnioskowanych  dokumentów  przyjętych  w  poczet  materiału  dowodowego  na  rozprawie, 

ustaliła jak poniżej.  

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości 

szacunkowej  powyżej  221  000  euro,  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

dostawy 

preparatów  leczniczych,  substancji  recepturowych,  środków  kontrastowych,  mlek 

specjalistycznych,  albumin,  immunoglobulin, 

preparatów  do  żywienia  pozajelitowego  i 

dojelitowego, 

płynów  do  infuzji  i  do  irygacji,  wyrobów  medycznych.  Realizacja  zamówienia 

będzie  sukcesywna  przez  okres  24  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy.  Przy  czym 

realizacja  umowy  odbywać  się  będzie  na  zasadach  określonych  we  wzorze  umowy, 

stanowiącym Załącznik nr 7 do SIWZ (SIWZ – część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 3 

sposób realizacji zamówienia, terminy dostaw). 

W  ramach  prowadzonego  postępowania  w  związku  z  wyborem  najkorzystniejszej  oferty  co 

miało  miejsce  w  dniu  29  czerwca  2018  roku  zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego 

wskazując  na  pakiet  jego  oferty  nr  477  w  związku  z  poz.44  tego  pakietu,  w  którym 

umieszczono  lek  do  chemioterapii  nie  refundowany  o  nazwie  Tamoxifen  Ebewe  do  leku 

referencyjnego  określonego  w  tejże  pozycji  przez  zamawiającego  z  użyciem  nazwy 

międzynarodowej  Tamoxifenum.  Lek  ten  nie  znajduje  się  w  Wykazie  C  obwieszczenia 

Ministra  Zdrowia  wykazu  refundowanych  leków,  środków  spożywczych  specjalnego 

przeznaczenia  oraz  wyrobów  medycznych  wydanego  na  podstawie  art.37  ust.1  ustawy  z 

dnia  12  maja  2011o  refundacji    leków,  środków  spożywczych  specjalnego  przeznaczenia 

żywieniowego  oraz  wyrobów  medycznych.  Powyższe  okoliczności,  to  jest  co  do  braku 

refundacji  leku  ujętego  w  poz.  44  pakietu  477  oferty  odwołującego,  Izba  ustaliła  jako 

bezsporną  okoliczność  na  rozprawie  a  co  również  wskazywał  odwołujący  w  złożonym 

odwołaniu  (Tamoxifen  Ebewe).  Bowiem  zamawiający  tę  okoliczność  zakwalifikował  jako 

przesłankę służącą odrzuceniu odwołania na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. czyli 

zakwalifikował  do  stanu  sprzeczności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  (pismo  zamawiającego 

Salus w zakresie Pakietu 477 

– w zakresie poz.44 (Tamoxifen), lek nie jest ujęty w wykazie 

C  Obwieszczenia  Ministra  Zdrowia 

–  leki  stosowane  w  ramach  chemioterapii.    Podstawa 

prawna odrzucenia ofert: art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

Przed skierowaniem odwołania to jest przed dniem 6 czerwca 2018 roku odwołujący pismem 

z  dnia  29  czerwca  2018  roku 

zwrócił  się  do  zamawiającego  w  trybie  art.181ustawy  Pzp. 

zawiadamiając  o  czynności  niezgodnej  z  ustawą  prawo  zamówień  publicznych.  W  piśmie 

tym  między  innymi  wskazał  na  konieczność  wyjaśnienia  lub  korekty  jego  oferty.  Tak  jak  w 

odwołaniu podnosił kwestię, braku określenia wymogu ujęcia oferowanych leków w wykazie 

Ministra  Zdrowia  jako  leków  refundowanych  w  treści  SIWZ  a  w  jego  ocenie  wymogi 

ograniczały  się  do  Urzędowego Wykazu  Produktów  Leczniczych  dopuszczonych  do  obrotu 

na  terenie  RP 

–  art.4  ust.1  pkt  1  lit.j  ustawy  z  dnia  18  marca  2011  o  Urzędzie  Rejestracji 

Produktów  Leczniczych,  Wyrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych.  Natomiast  w 

ocenie  odwołującego  w  żadnym  z  postanowień  SIWZ  nie  żądano  aby  oferowane  leki 

znajdowały  się  w  tym  wypadku  w  Wykazie  C    Ministra  Zdrowia  ustalanego  na  podstawie 

art.37  u

st.1  ustawy  z  dnia  12  maja  2011r.  o  refundacji  leków,  środków  spożywczych 

specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych.  

Zamawiający  udzielając  odpowiedzi  w  dniu  5  lipca  2018  roku  na  to  pismo  odwołującego 

podtrzymał  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  jako  sprzecznej  z  treścią  SIWZ.   

Jednocześnie jako podstawę swojej decyzji przywołał § 6 ust.3 wzoru umowy – Załącznik nr 

7  do  SIWZ  ,  który  stanowi  integralną  część  SIWZ.  Zgodnie  z  treścią  przywołanego  w  tym 

piśmie  postanowienia  wzoru  umowy:    „Zamawiający  wymaga,  aby  leki  z  tzw.  programów 

lekowych  i  leki  stosowane  w  ramach  chemioterapii 

znajdowały  się  w  aktualnym 

Obwieszczeniu Ministra Zdrowia 

– w części „B Leki dostępne w ramach programu lekowego”  

i  w  części  „C      Leki  stosowane  w  ramach  chemioterapii  w  całym  zakresie  wskazań  i 

przeznaczeń oraz we wskazaniu określonym stanem klinicznym”. Ceny tych leków nie mogą 

przekraczać  wysokości  limitu  finansowania.”  Zamawiający  w  tym  zakresie  jednoznacznie 

określił, że leki w ramach chemioterapii, które są objęte przedmiotem dostawy (spór dotyczy 

poz.44 pakiet 477 Tamoxifenum według Formularza asortymentowo- cenowego – Załącznik 

Nr  1  do  SIWZ))  mają  znajdować  się  w  Wykazie  C  aktualnego  obwieszczenia  Ministra 

Zdrowia a ich ceny n

ie mogą być wyższe niż wysokość limitu finansowania. 

Przy  czym  w  złożonym  odwołaniu  postawiono  zarzut  naruszenia  art.89  ust.1  pkt  2  ustawy 

Pzp. 

twierdząc, że zaoferowany w poz. 44 pakietu 477 Tamoxifen Ebewe odpowiada treści 

SIWZ  bo  nie określono, że  wymagany  w  tej  pozycji  lek ma być  ujęty  w  aktualnym  wykazie 

Ministra  Zdrowia  (Wykaz  C).  Przy  czym  w 

żądaniach  odwołania  znalazło  się  szerokie 

spektrum 

począwszy  od  żądania  uchylenia  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  przez  żądanie 

wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  czy  też  urzędowego  poprawienia  treści  oferty  to  jest 

począwszy od art.87 ust.1 ustawy Pzp. przez art.87 ust.2 ustawy Pzp. bez specyfikacji czy to 

ma się mieścić w dyspozycji pkt 1, 2, czy też 3) ustawy Pzp. 

Ustalając stan faktyczny i prawny sprawy Izba dokonała również dalszych ustaleń w sprawie.  

Co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  znajdującego  się  w  Części  III  SIWZ  to  oprócz 

przywołanego  powyżej  punktu  3  o  sposobie  realizacji  zamówienia  i  terminach  dostaw 

zawiera  dalsze  postanowienia  mające  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  a 

mianowicie.   

Zam

awiający  wskazał,  które  rozbieżności  między  ofertą  a  postanowieniami  SIWZ  będą 

powodowały,    że  oferta  będzie  uznawana  za  niezgodną  bądź  zgodną  z  treścią  SIWZ  i  tak 

stosowanie nazw własnych producenta jako dopuszczalne a np. w przypadku dostępności na 

rynku 

preparatu  jako  produktu  leczniczego  ale  też  jako  suplementu  diety  bezwzględnie 

wymaga  się  zaproponowania  produktu  leczniczego  ujętego  w  Wykazie  ze  wskazaniem 

rygoru  odrzucenia  oferty.  Przy  czym  w  związku  z  twierdzeniem  odwołującego  o  braku 

wymogu  aby  wskazany  w  ofercie  lek

,  według  formularza  asortymentowo-  cenowego 

ustalonego  przez  zamawiającego,  znajdował  się  w  wykazie  leków  refundowanych  to  w 

zakresie  części  III  SIWZ  zawarte  jest  następujące  postanowienie.  „Wykonawca  oferując 

produkt  leczniczy,  znajdujący  się  na  liście  leków  refundowanych  przy  obliczeniu  ceny  musi 

wziąć pod uwagę zapisy ustawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 

z  późniejszymi  zmianami).  Na  to  postanowienie  SIWZ  powoływał  się  też  odwołujący 

wywodząc, że dotyczy ono jedynie ustalania cen leków na poziomie  limitu finansowego dla 

leków refundowanych przez Narodowy Fundusz Zdrowia a nie obowiązku oferowania leków 

z  listy 

leków  refundowanych.  Z  kolei  Kierownik  Apteki  zamawiającego  na  rozprawie 

oświadczyła, że warunek limitu finansowego dla poszczególnego leku i jego przestrzeganie 

decyduje  o  pozytywnej  decyzji  Narodowego  Funduszy  Zdrowia  o  refundacji  poniesionych 

wydatków na zakup leków z Wykazu Ministra Zdrowia o refundacji leku.  

Dla  wyczerpującej  interpretacji  postanowień  SIWZ,  w  związku  z  zaistniałym  sporem  co  do 

obowiązku  czy  też  braku  obowiązku  oferowania  leków  objętych  refundacją  znaczenie  mają 

postanowienia 

§ 6 wzoru umowy – Załącznik nr 7 do SIWZ cytowanego powyżej ust.3 tegoż 

paragrafu

,  w  związku  z  odpowiedzią  zamawiającego  z  dnia  5  lipca  2018  roku.  Paragraf  6 

ust.1 wzoru umowy 

(załącznik nr 7 do SIWZ) dotyczy kształtowania się cen to jest ich co do 

zasady niezmienności z zastrzeżeniem odstępstw od tej zasady opisanych w § 7 oraz § 13 

niniejszej  umowy. 

Drugi  ustęp  tego  paragrafu  stanowi  o  poziomie  cen  dostarczonych 

produktów, które „muszą  być  zgodne  z  treścią Ustawy  z  dnia 12  maja 2011  r.  o refundacji 

leków,  środków  spożywczych  specjalnego  przeznaczenia  żywieniowego  oraz  wyrobów 

medycznych  (Dz.U.  2017.poz.  1844  tekst  jednolity  ze  zm.). 

Z  kolei  już  cytowany  powyżej 

ust.3 

§  6  wzoru  umowy  ustala  obowiązek  aby  leki  stosowane  w  ramach  chemioterapii 

znajdowały się w aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia w części „C leki stosowane w 

ramach  chemioterapii  w  ca

łym  zakresie  wskazań  i  przeznaczeń  oraz  we  wskazaniu 

określonym  stanem  klinicznym.”  Podsumowując  zakres  regulacji  jaka  znajduje  się  w  §  6 

wzoru  umowy  obejmuje  po  pierwsze  zagadnienie  stałości  cen  (24  miesięczny  okres),  po 

drugie wysokość cen produktów (zgodność z w/w ustawą o refundacji leków) i po trzecie aby 

leki  z  zakresu  chemioterapii  (pakiet  477  i  sporna  poz.  44  formularza) 

znajdowały  się  w 

aktualnym Obwieszczeniu Ministra Zdrowia (część C) i nie przekraczały limitu finansowania. 

Na podstawie powyżej dokonanych ustaleń Izba zważyła jak poniżej.  

Izba zważyła  

Odwołujący żąda uchylenia czynności zamawiającego w zakresie decyzji o odrzuceniu jego 

oferty jako sprzecznej z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). 

Bowiem  w  jego  ocenie  nigdzie  w  postanowieniach  SIWZ  nie  ustalono  obowiązku  aby  leki 

przewidziane  do  chemioterapii  znajdowały  się  w  Wykazie  C  Ministra  Zdrowia  leków 

refundowanych.  Postanowienia  SIWZ  odnoszące  się  w  tym  zakresie  do  Wykazu  C  czyli 

leków refundowanych w chemioterapii dotyczą tylko wysokości cen tych leków a nie objęcia 

ich  Wykazem  jako  warunek  skutecznego  ich  zaoferowania. 

W  związku  z  tym  odwołujący 

zaoferował  lek  do  chemioterapii,  który  nie  znajduje  się  w Wykazie  C  leków  refundowanych 

ale  jego 

cena  mieści  się  w  granicach  limitu  finansowego  refundacji.  W  tym  stanie  rzeczy 

odwołujący  uważa  za  bezpodstawną  czynność  zamawiającego  odrzucenia  jego  oferty  jako 

sprzecznej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Izba  p

owyższego  stanowiska  odwołującego,  na  podstawie  analizy  wyjaśnień  i  oświadczeń 

stron  na  rozprawie  jak  i  wskutek  badania  dokumentacji  post

ępowania  dołączonej  do  akt 

sprawy 

w tym dokumentów  wskazanych w poczet materiału dowodowego przez strony, nie 

podziela.  

Wbrew twierdzeniom 

odwołującego zamawiający w postanowieniach SIWZ ustalił obowiązek 

oferowania leków przewidzianych w formularzu asortymentowo – cenowym z listy aktualnego 

Wykazu  Ministra  Zdrowia  do  leczenia  chemioterapią  czyli  leków  ujętych  w  Wykazie  C. 

Obowiązek ten jednoznacznie wynika z części III SIWZ jak i z postanowień paragrafu 6 ust.3 

wzoru umowy stanowiącego załącznik Nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Twierdzeniom 

odwołującego  co  do  braku  obowiązku  zaoferowania  leków  z  aktualnego 

Wykazu C 

a właściwie co do możliwości po jego stronie wątpliwości co do takiego obowiązku 

można  by  przyznać  rację  gdyby  zamawiający  ograniczył  się  w  tym  zakresie  tylko  do 

postanowień  części  III  SIWZ  w  tym  zakresie.  Gramatyczna  treść  tego  zdania  sugeruje,  że 

wykonawca gdy 

oferuje lek znajdujący się na liście leków refundowanych to musi wziąć pod 

uwagę  postanowienia  ustawy  o  refundacji  leków  („Wykonawca  oferując  produkt  leczniczy, 

znajdujący  się  na  liście  leków  refundowanych  przy  obliczeniu  ceny  musi  wziąć  pod  uwagę 

zapisy  u

stawy z dnia 12.05.2011 o refundacji leków (Dz.U. nr 122 poz. 696 z późniejszymi 

zmianami).  N

ie  można  z  tego  postanowienia  wywieść  obowiązek  po  stronie  wykonawców 

oferowania  tylko  leków  z  listy  leków  refundowanych  i  to  jeszcze  z  Wykazu  C  a  nie  np.  z 

Wykazu  A.   

O  takim  obowiązku  postanowienia  SIWZ  część  III  mówią    wprost  co  do 

obowiązku  ujęcia  preparatów  w  „Urzędowym  Wykazie  Produktów  Leczniczych 

dopuszczonych do obrotu na terenie RP”. 

Niemniej jako integralną część postanowień SIWZ należy traktować załączniki do niej w tym 

załącznik nr 7 wzór umowy.  Z postanowień § 6 ust.3 wzoru umowy jednoznacznie i wprost 

wynika,  że  zamawiający  wymaga,  aby  leki  w  ramach  chemioterapii  znajdowały  się  w 

aktualnym  Obwieszczeniu  Ministra  Zdrowia  w  części  C  leki  stosowane  w  ramach 

chemioterapii.  Powyższe  postanowienie  w  związku  z  postanowieniem  części  III  SIWZ 

wskazuje  na  obowiązek  zaoferowania  leku  w  Wykazu  C  czego  w  poz.  44  pakietu  477  nie 

stwierdza się a czemu zresztą nie zaprzecza odwołujący.  

Na  przyszłość  Izba  wskazuje  zamawiającemu  na  obowiązek  bardziej  jednoznacznego 

lokowania bezwzględnych postanowień w samej treści SIWZ a nie w załączniku do SIWZ w 

tym  wypadku  we  wzorze  umowy.  Niemniej  profesjonalizm  odwołującego  nakazuje 

dostrzeżenie  takiego  postanowienia  SIWZ  i  liczenia  się  ze  skutkiem  jego  pominięcia  w 

złożonej ofercie.    

Izba  rozstrzygając  o  podniesionym  zarzucie  rozważała  również  możliwość  uwzględnienia 

odwołania  przez  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.1  i  87  ust.2  ustawy  Pzp.  przy  czym 

argumentacja formalna i prawna 

odwołania sprowadza się wyłącznie do zarzutu art.89 ust.1 

pkt  2  ustawy  Pzp.  Podniesiony  zarzut  87  ust.1  i  87  ust.2  ustawy  Pzp.  nie  zawiera 

argumentacji w odwołaniu a odwołujący na rozprawie zarzut naruszenia art.87 ust.1 ustawy 

Pzp. 

pozostawia  do  kompetencji  zamawiającego.  W  zakresie  art.87  ust.2  ustawy  Pzp. 

precyzuje go do pkt 1 i 3 kwalifikując  w pierwszym przypadku do omyłki pisarskiej, omyłkę 

edycyjną  przy  formułowaniu  oferty.    Niemniej  ta  argumentacja  jest  sprzeczna  z  tezą 

odwołania  i  wyklucza  żądanie  z  art.87  ust.2  pkt  1)  ustawy  Pzp.  w  związku  z  argumentacją 

ukierunkowaną  na  bezprawne  odrzucenie  oferty,  bo  nie  było  obowiązku  zaoferowania  leku 

do chemioterapii z listy leków refundowanych. Skoro oferta jest zgodna z SIWZ jak twierdzi 

odwołujący to nie może zawierać omyłki pisarskiej (edycyjnej), której zamawiający  i tak nie 

poprawi bez wskazania odwołującego jaki lek w to miejsce wpisać. Podobnie ma się zarzut 

naruszenia  art.87  ust.2 pkt 

3) ustawy Pzp. również co do braku wiedzy  zamawiającego jak 

usunąć niezgodność oferty z SIWZ to jest jaki lek wpisać w miejsce Tamoxifen Ebewe skoro 

nie  wykazano  np.;, 

że  w  obrocie  jest  tylko  taki  jeden  lek  znajdujący  się  w  formularzu  czyli 

Tamoxifenum (na

zwa międzynarodowa).   

Z  powyższych  względów  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie,  bo  odwołujący  nie 

wykazał naruszenia przepisów ustawy wskazanych w odwołaniu.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz 

§ 

3 pkt 1 w związku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010r.  nr  41  poz.238  zm. 

Dz.U. 2017r.poz. 47) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. w 

koszty  postępowania  odwoławczego  i  zasądzając  wynagrodzenie  3.600,00zł.  dla 

pełnomocnika procesowego zamawiającego według faktury vat złożonej na rozprawie.  

Przewodniczący:      …………..…………………………