KIO 1398/18 WYROK dnia 31 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1398/18 

WYROK 

z dnia 31 lipca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  lipca  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym 

przez Zamawiającego – Skarb Państwa – Prokuraturę Krajową, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 

1  Pzp 

w  części  dotyczącej  parametru  z  pkt  1  ppkt  5  opisu  przedmiotu  zamówienia 

(załącznik nr  1  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  –  „Napięcie  wejściowe” 

i 

nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. u

nieważnienie wyboru oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie; 

odrzucenie oferty wykonawcy Anmaro sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie z uwagi na 

niezgodność jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi 

na  fakt,  że  parametr  napięcia  wejściowego  zaoferowanego  urządzenia  UPS  nie 

odpowiada wymogom określonym przez Zamawiającego;  

ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  15.000,00 zł 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  00/100),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 1398/18 

Uzasadnienie 

Skarb  Państwa  –  Prokuratura  Krajowa  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Dostawa,  montaż  i  uruchomienie 

urządzeń  podtrzymywania  zasilania  UPS,  wraz  z  akumulatorami”,  zwane  dalej 

„Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej z 26 kwietnia 2018 r., pod nr 2018/S 081-180750. 

16 lipca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło 

odwołanie wykonawcy P.I.W. Camco sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”), 

w którym zaskarżono: 

wybór oferty złożonej przez wykonawcę ANMARO sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie 

(dalej „Wykonawca A”) jako najkorzystniejszej; 

2.  zaniec

hanie należytego badania i oceny oferty złożonej przez Wykonawcę A, w tym: 

odtajnienia  (ujawnienia  i  udostępnienia)  wyjaśnień  złożonych  w  toku 

Postępowania pomimo, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach 

i 

oświadczeniach  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (dalej „Znk”), stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 4 Znk; 

2.2. wykluczenia  Wyk

onawcy  A  pomimo  tego,  że  złożona  przez  niego  oferta  jest 

niezgodna  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  „SIWZ”), 

stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

wykluczenia Wykonawcy A pomimo tego, że jego oferta zawiera rażąco niską 

cenę, stawiając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. 

z art. 90 ust. 3 Pzp; 

zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odtajnienia  (ujawnienia  i  udostępnienia)  dokumentów  i  oświadczeń  nieskutecznie 

zastrzeżonych przez Wykonawcę A; 

ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem: 

3.1. odrzucenia oferty i 

wykluczenia Wykonawcy A ze względu na to, że treść jego 

oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

3.2. odrzucenia oferty i wykluczenia Wykonawcy AN na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp; 

dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  wskazał,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  jest  zainteresowany 

udzieleniem  mu  przedmiotowego  zamówienia  i  ma  interes  w  jego  uzyskaniu.  W  tym  celu 

Odwołujący złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp  Odwołujący  może  ponieść  szkodę.  Przez  zaniechanie 

powyższych  czynności  Zamawiający  doprowadził  zatem  do  sytuacji,  w  której  Odwołujący 

może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący 

planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). W przypadku gdy Wykonawca A 

zostanie  wykluczony  z  Postępowania,  a  jego  oferta  odrzucona,  Odwołujący  uzyska 

zamówienie.  

Nadto, Odwołujący podał, że gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp 

i 

ujawnił  (odtajnił)  dokumenty  i  oświadczenia  zastrzeżone  przez  Wykonawcę  A  jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa, Odwołujący miałby możliwość zweryfikowania ich prawidłowości 

oraz prawdziwości. 

Zarzut 2.1 

Zamawiający  zdecydował  się na  wybór  oferty Wykonawcy  A  jako  najkorzystniejszej, 

odmawiając  Odwołującemu  dostępu  do  wyjaśnień  złożonych  przez  Wykonawcę  A  w  toku 

Postępowania, dotyczących rażąco niskiej ceny, niezgodności oferty z SIWZ oraz zapewne 

samego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, uzasadniając to tym, że materiały te zostały 

objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego  jest  oczywiste,  że  faktycznym  powodem  zastrzeżenia  ww. 

informacji 

nie 

była 

chęć 

i 

potrzeba 

ochrony 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa,  ale  dążenie  do  maksymalnego  utrudnienia  konkurencji. 

Przez 

bezprawne  zastrzeżenie,  ww.  podmiot,  a  następnie  sam  Zamawiający  (o  ile  nie 

udostępni  tych  informacji),  chcą  uniemożliwić  Odwołującemu  sprawdzenie,  czy  faktycznie 

Wykonawca  A  złożył  ofertę  zgodną  z  SIWZ  i  w  sposób  rzetelny  wyjaśnił  przeprowadził 

wyjaśnienia dotyczące ceny ofertowej. 

Odwołujący  przywołał  przepisy  art.  8  ust.  1-3  Pzp  i  art.  11  ust.  4  Znk  i  stwierdził, 

że Zamawiający  zobowiązany  jest  do  samodzielnej  oceny  uzasadnienia  zastrzeżenia 

tajemnicy  przez  pryzmat  przesłanek  uprawniających  do  ograniczenia  jawności.  Podał, 

że dokumenty  objęte  klauzulą  tajemnicy  nie  spełniają  przesłanek  zastrzeżenia  ich  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odtajnienie  niewielkiej  części  wyjaśnień  obejmującej  m.in. 

nazwę modelu  sprzętu  oferowanego  przez  Wykonawcę  A  jest  niewystarczające  i  świadczy 

jedynie o nadużywaniu przez ww. wykonawcę instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazał,  że  biorąc  pod  uwagę  treść  zastrzeżonych 

dokumentów należy bardzo precyzyjnie i dokładnie odnosić się do ich treści. Może bowiem 

zdarzyć  się,  że  tajemnicą  przedsiębiorstwa  faktycznie  jest  objęta  tylko  część  dokumentu, 

nie 

zaś  jego  całość.  W  takim  przypadku,  w  ocenie  Odwołującego,  zastrzeżenie  całej  treści 

dokumentu jest nieuprawnione. Odpowiednie badanie w odniesie

niu do każdego dokumentu 

zastrzeżonego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  winno  być  precyzyjne  i  dokładne  ponieważ 

w

ykonawca zobowiązany jest do wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice 

przedsiębiorstwa. 

Odwołujący podkreślił, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, już na 

etapie  składania  ofert,  że  zastrzeżone  informacje,  spełniają  łącznie  wszystkie  przesłanki 

wymienione w przepisie art. 11 ust. 4 Znk. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji 

oraz  wykazanie,  iż  posiada  ona  dla  wykonawcy  wartość  gospodarczą,  a  także  wykazanie, 

że wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji. 

Za  wyrokiem  KIO  z  3  kwietnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  5

61/15  Odwołujący  stwierdził, 

że de lege lata art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę, który chce skorzystać w postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  z  ochrony  informacji  stanowiących  tajemnicę  jego 

przedsiębiorstwa,  obowiązek  wykazania  zaistnienia  przesłanek  wynikających  z  art.  11  ust. 

4 Zn

k. Aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że inicjatywa w tym 

zakresie  należy  wyłącznie  do  wykonawcy,  który  ma  obowiązek  zarówno  wskazać  zakres 

informacji  niepodlegających  udostępnieniu,  jak  i  wykazać,  że  informacje  te  mają  walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Porównanie  z  poprzednim  brzmieniem  art.  8  ust.  3  Pzp 

jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  ma  to  uczynić  jednocześnie,  bez  odrębnego 

wezwania  ze  strony  zamawiającego,  przy  składaniu  w  postępowaniu  dokumentów 

zawierających  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Poprzestanie  przez 

wykonawcę na wskazaniu informacji nie pod legających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego 

wykazania,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  powinno  być  poczytane  przez 

zamawiającego jako nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w 

takiej sytuacji ma obowiązek udostępnienia zainteresowanym tych informacji, niezależnie od 

tego,  czy  stanowiłyby  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  4  Znk, 

rozpatrywaneg

o w oderwaniu od art. 8 ust. 3 Pzp. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności 

poczynionego  zastrzeżenia  oznacza  bowiem  co  najmniej,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  nie  podjął  on  niezbędnych  działań  w  celu  zachowania  w  poufności  informacji 

mających dla niego wartość gospodarczą, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomości 

publicznej. Niedochowanie aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 Pzp oznacza, 

że  de  facto  wykonawca  rezygnuje  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  z  chronienia 

inf

ormacji, które uprzednio poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 

Znk. 

Biorąc  zatem  pod  uwagę  orzecznictwo  sądów  oraz  definicję  legalną 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa, Odwołujący podniósł, że informacje zastrzeżone w dokumentach 

złożonych przez Wykonawcę A nie wypełniają przesłanek, o których mowa w Znk. 

Odwołujący  podkreślił,  ze  nie  jest  możliwe  utajnienie  informacji  które  nie  spełniają 

przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 4 Znk, ponieważ nie można traktować jako tajemnicę 

przedsiębiorstwa informacji już jawnych. 

Nie bez znaczenia jest fakt, że skoro Zamawiający wnosił o potwierdzenie zgodności 

oferty Wykonawcy A z SIWZ , a następnie zdecydował się na wybór jego oferty, to ww. firma 

w  złożonych  dokumentach  i  oświadczeniach  zapewniała  o  zgodności  oferowanego  sprzętu 

z 

SIWZ.  Wobec  powyższego  nie  ma  racjonalnego  wytłumaczenia  dla  utajnienia 

zastrzeżonych informacji. 

Zarzut 2.2 

Zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ pn. „Opis Przedmiotu Zamówienia” (dalej „OPZ”) 

–  Specyfikacja  techniczna  pkt  1  ppk.  5  Zamawiający  ustalił,  że  oferowany  sprzęt  ma  mieć 

zakres napięcia wejściowego w przedziale 252-488 VAC. Co więcej, w toku Postępowania, 

w 

dniu  17  maja  2018  r.,  Zamawiający  udzielając  wyjaśnień,  między  innymi  na  pytanie  17 

dotyczące dopuszczalności zaoferowania zasilacza UPS charakteryzującego się nieco innym 

oknem napięcia wejściowego (a mianowicie 240-480 VAC) kategoryczne odrzucił możliwość 

zaoferowania zasilacza UPS z innym oknem napięcia wejściowego niż zostało to zapisane w 

SIWZ. 

Natomiast 

zaoferowany  przez  Wykonawcę  A  zasilacz  LEVELUPS  300kVA,  

zgodnie  z  kartami  katalogowanymi  dostępnymi  na  stronie  internetowej  producenta  firmy 

Makelsan,  dla  napięcia  400  VAC  (obowiązującego  od  2003  r.)  charakteryzuje  się  oknem 

napięcia wejściowego -20% / +15%. Takie wartości procentowe przekładają się na przedział 

napięć 320-460 VAC, a zatem niezgodny z SIWZ. 

Producent,  jak  to  wynika  z  karty  katalogowej  zasilacza  LEVELUPS  300kVA, 

oferuje 

zasilacz  UPS  w  wykonaniu  opcjonalnym  z  oknem  napięcia  wejściowego  

/+22%, lecz wyłącznie dla niższego napięcia – 380 VDC – niestosowanego już od dawna 

w Polsce. Niemniej jednak, również dla tego zakresu procentowego, po przeliczeniu procentów 

na wartości liczbowe, okno napięcia wejściowego jest zbyt wąskie w stosunku do wymagań 

SIWZ,  gdyż  obejmuje  jedynie  zakres  239-464  VDC.  Trzeba  jednocześnie  zauważyć, 

że Makelsan  nie  produkuje  zasilacza  LEVELUPS  300kVA  z  oknem  napięcia  wejściowego  

37% / +22% dla napięcia 400 VDC. 

Mając  na  uwadze  powyższe  oferta  Wykonawcy  A  nie  spełnia  wymogów  SIWZ  w 

zakresie  napięcia  wejściowego  jaki  powinien  charakteryzować  się  sprzęt  mający  być 

przedmiotem dostawy w tym Postępowaniu. 

Dodatkowo  należy  zauważyć,  że  dwa  inne  parametry  wymagane  przez 

Zamawiającego,  a  mianowicie  współczynnik  mocy  równy  1  oraz  programowalne  styki 

bez

potencjałowe  są  elementami  opcjonalnymi  dla  zasilacza  LEVELUPS  300kVA. 

Wykonawca 

A  nie  wskazał  w  ofercie,  że  powyższe  elementy  opcjonalne  zostały  zawarte. 

Należy  więc  domniemywać,  że  został  zaoferowany  zasilacz  w  znacznie  tańszej  wersji 

podstawowej, co miało niewątpliwy wpływ na zaoferowanie ceny, którą bez wątpienia można 

nazwać jako rażąco niską.  

Dalej należy wskazać, że z OPZ – Specyfikacja techniczna pkt 2 – „Inne wymagania 

Zamawiającego”  wykonawca  jest  obowiązany  do  montażu  urządzeń  we  wskazanym 

pomieszczeniu.  W  cenie  oferty  należy  przewidzieć:  niezbędne  kable  elektryczne 

o 

wymaganych  przekątnych,  końcówki,  korytka,  uchwyty  oraz  ułożenie  przewodów  wraz 

z 

przejściami  przez  ściany/stropy.  Zgodnie  z  SIWZ  szacunkowe  odległości  dla  każdego 

zasilacza UPS oddzielnie: zasilanie prostownika ok. 35 metrów 3x(2xYKY1x120) + YKY1x120, 

bypassu statycznego ok. 45 metrów 4x(2xYKY1x120) + YKY1x120, odbiorów ok. 35 metrów 

4x(2xYKY1x120)  +  YKY1x120  oraz  odległość  akumulatorowni  od  zasilaczy  UPS  ok.  65 

metrów z uwzględnieniem podłączenia okablowania. 

Po  zapoznaniu  się  z  instrukcją  obsługi  zasilacza  LEVELUPS  300kVA  dostępną  na 

stronie Makelsan (str. 30) wnioskować należy, że do prawidłowego działania zasilaczu UPS 

konieczne  jest,  aby  kabel  uziemi

ający  był  możliwie  krótki  a  jego  długość  nie  powinna  być 

dłuższa niż 5m przy założeniu że stosowany jest kabel średnicy co najmniej 150mm

Powyższe  wymagania  producenta  sprzętu  pozostają  w  sprzeczności  z  ofertą 

Wykonawcy  A,  gdzie  ww.  wykonawca  w  sposób  nieuprawniony,  zdaniem  Odwołującego, 

potwierdził  możliwość  pracy  zasilacza  ups  przy  zastosowaniu  kabla  o  przekroju  120mm

o 

długości  35m,  czyli  w  opinii  producenta  zbyt  cienkiego  i  zbyt  długiego, aby  zasilacz  mógł 

pracować  prawidłowo.  Należy,  podkreślić  że  zastosowanie  zbyt  cienkiego  kabla  znów 

wpłynęło na obniżenie oferowanej ceny, sprowadzając ją do poziomu rażąco niskiego o czym 

szerzej w dalszej części naszego pisma. 

Zarzut 2.3 

Przepis  art.  90  ust  3  Pzp  może  stanowić  samodzielną  podstawę  odrzucenia  oferty 

wykonawcy, w sytuacji gdy w wyniku wezwania zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich 

treść jest na tyle lakoniczna, że w zasadzie uniemożliwia zamawiającemu ich merytoryczną 

ocenę. 

Odwołujący został w sposób niezgodny z prawem pozbawiony możliwości weryfikacji 

złożonych  przez  Wykonawcę  A  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  jednakże  opierając  się  na 

swojej znajomości rynku ma podstawy do uzasadnionych podejrzeń, że zaoferowana cena jest 

nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające. 

Formalne udziel

enie odpowiedzi na żądanie wyjaśnienia ceny przy równoczesnym nie 

odniesieniu  się  w  treści  wyjaśnień  do  wszystkich  elementów  cenotwórczych  jakie  zgodnie 

z 

żądaniem  zamawiającego  miały  być  zaprezentowane,  nie  może  być  uznane  za  złożenie 

merytorycznych  wyjaśnień.  Takie  działanie  wykonawcy  może  być  zakwalifikowane  jako 

złożenie  wyjaśnień,  które  jedynie  pozornie  stanowią  jakiekolwiek  wyjaśnienie  oferowanych 

cen,  czy  też  ceny  oferty.  Nieprzedstawienie  kalkulacji  ceny  zgodnie  z  oczekiwaniami 

zamawiającego,  czy  też  złożenie  lakonicznych  oświadczeń  o  prawidłowości  kalkulacji  ceny 

może  uniemożliwić  pozytywną  weryfikację  wyjaśnienia,  ale  równocześnie  nie  musi 

potwierdzać oferowania realizacji usługi poniżej kosztów jej wytworzenia.  

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

karty katalogowej UPS oferowanego przez Wykonawcę A wraz z tłumaczeniem na 

język polski – dowód O1; 

wyciągu z instrukcji użytkownika (str. 30) ww. urządzenia wraz z tłumaczeniem na 

język polski – dowód O2. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

argumentując jak niżej. 

Zarzut 2.1 

Zamawiający podał, że przepis art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na niego obowiązek utajnienia 

informacji  zastrzeżonych  przez  wykonawcę  jako  poufne,  jeżeli  wykonawca  wykazał, 

że informacje  te  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  A  contrario  w  sytuacji,  w  której 

wykonawca  zastrzegł  tajność  określonych  informacji,  ale  nie  wykazał,  że  stanowią  one 

tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający będzie zobowiązany do ich odtajnienia. 

Następnie Zamawiający stwierdził, że uczynił zadość ciążącemu na nim obowiązkowi, 

czego  wyraz  dał  już  w  trakcie  Postępowania  oceniając  złożone  przez  Wykonawcę  A 

dokumenty przez pryzmat skuteczności dokonanego objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa, 

jako  podlegaj

ące częściowemu odtajnieniu, w zakresie wyjaśnień  w przedmiocie zgodności 

oferty Wykonawcy A z SIWZ, o czym poinformował wykonawcę pismem z dnia 4 lipca 2018 r., 

czyniąc jednocześnie zarzut w tym przedmiocie bezpodstawnym. 

Odnosząc  się  do  zaniechania  ujawnienia  pozostałej  części  wyjaśnień  Zamawiający 

przytoczył przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa i wskazał, że w trakcie 

badania i oceny ofert wyjaśnienia Wykonawcy A zostały uznane za uzasadniające zaniechanie 

ujawniania  zawartych  w  ni

ch  informacji  ze  względu  na  ich  klasyfikację  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  argumentów 

wskazujących  na  wniosek  przeciwny.  Swój  wywód  ograniczył  jedynie  do  nie  popartych 

żadnymi  argumentami  i  dowodami  twierdzeniach,  że  zastrzeżenie  przez  Wykonawcę  A 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  bezpodstawne  oraz,  że  zastrzeżone  tam  informacje  nie 

spełniają przesłanek uzasadniających ich objęcie tajemnicą. 

Odwołujący nie wykazał lub nawet nie uprawdopodobnił, że przedmiotowe wyjaśnienia 

–  z  uwagi  na  brak  przymiotu,  o  którym  mowa  w  art.  11  ust.  4  Znk  –  chociażby  fakt,  że  są 

publicznie dostępne, co uzasadniałoby, iż nie podjęto w stosunku do nich niezbędnych działań 

w celu zachowania poufności, utraciły swój walor jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  zasygnalizował  również,  że  uwzględnienie  każdego  z  zarzutów 

odwołania, również dotyczących wadliwego, w ocenie Odwołującego, zastrzeżenia tajemnicy 

przedsiębiorstwa  wymaga,  na  kanwie  brzmienia  art.  192  ust.  2  Pzp,  wykazania, 

że uwzględnienie  zarzutu  stawianego  wobec  zaniechania  odtajnienia  konkretnego  z 

dokumentów, miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego, czego Odwołujący w odwołaniu nie wykazał. 

Zarzut 2.2 

Zamawiający  podał,  że  w  dniu  8  czerwca  2018  r.  otrzymał  od  Odwołującego  pismo 

informujące  o  wskazanych  niezgodnościach.  W  związku  z  powyższym  w  dniu  13  czerwca 

r.  Zamawiający  wystosował  do  Wykonawcy  A  pismo  z  prośbą  o  odniesienie  się  do 

wskazanych  kwestii.  W  otrzymanej  w  dniu  15  czerwca  2018  r.  odpowiedzi  Wykonawca  A 

potwierdził  spełnienie  wymagań  Zamawiającego  przez  zaoferowane  urządzenia,  w  tym 

odnośnie  wymaganego  zakresu  napięcia  wejściowego,  wartości  współczynnika  mocy, 

wyposażenia  w  programowalne  styli  bezpotencjałowe.  Dodatkowo  potwierdził,  że  przy 

wyliczeniach  do  oferty  uwzględnił  wszystkie  elementy  niezbędne  do  montażu 

(kable, 

końcówki, korytka, uchwyty, itp.) oraz że wskazane w ofercie uruchomienie urządzeń 

z wykorzystaniem uwzględnionych w ofercie elementów wyposażenia dodatkowego zapewni 

prawidłowy montaż oraz pracę zaoferowanych urządzeń. 

Jednocześnie,  jak  słusznie  zauważa  Odwołujący,  wiele  z  elementów  wyposażenia 

w 

urządzeniach tej klasy jest opcjonalnych. Jest to powszechna praktyka na rynku nie tylko 

urządzeń  podtrzymania  zasilania.  Wynika  to  z  faktu  dopasowywania  rozwiązań  do 

specyficznych  potrzeb  odbiorców.  Zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  miejsca  na  wpisywanie 

ewentualnych  opcjonalnych  elementów  wyposażenia,  a  jedynie  żądał  potwierdzenia 

sp

ełniania wymagań SIWZ. Zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący potwierdzili spełnianie 

wymagań przez zaoferowane produkty. Z samego braku potwierdzenia w publicznie dostępnej 

w  sieci  Internet  specyfikacji  produktu  określonych  parametrów  technicznych  nie  można 

wywodzić niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Zarzut 2.3 

Zamawiający  stwierdził,  że  podnoszone  przez  Odwołującego  argumenty  są  czysto 

hipotetyczne, gdyż nie odnoszą się do faktów i twierdzeń przedstawionych przez wykonawcę 

w  wyjaśnieniach  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołujący,  formułując  zarzut  przyjął, 

że wyjaśnienia Wykonawcy  A  nie  spełniają  określonego  w  piśmie  standardu,  co  uzasadnia 

konieczność przyjęcia tezy o zastosowaniu przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny oferty. 

Paradoksalnie 

dla  Odwołującego  kwestionowane  wyjaśnienia  spełniają  wymagania 

określone  przez  Odwołującego,  jak  również  wyczerpują  dyspozycję  wynikającą  z  art.  90  

ust.  1 

Pzp.  Załączono  do  nich  bowiem  dowody  na  poparcie  twierdzeń  tam  wskazanych 

i 

dlatego  też  Zamawiający,  po  dokonaniu ich  analizy  uznał,  że stanowią  one wystarczające 

i wiarygodne  uzasadnienie,  wobec  czego  nie  zachodzi  podstawa  do  odrzucenia  oferty 

wykonawcy z uwagi, że zawiera rażąco niską cenę. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  starał  się  udowodnić,  czy  wykazać  lub  chociażby 

uprawdopodobnić dlaczego przyjęty przez Wykonawcę A poziom cen należy uznać za rażąco 

niski.  Poprzestał  jedynie  na  lakonicznym,  gołosłownym  stwierdzeniu,  że  opierając  się  na 

swojej  znajomości  rynku  ma  podstany  do  uzasadnionych  podejrzeń,  że  cena  zaoferowana 

przez Wykonawcę A jest nierealistyczna a same wyjaśnienia nie wystarczające. 

Mimo  jawienia  się  jako  profesjonalista,  ze  znajomością  specyfiki  danego  rynku, 

Odwołujący  nie  przedstawił  nawet  kalkulacji  lub  innego  zestawienia  odnośnie  cen  sprzętu 

objętego przedmiotem zamówienia, które mógłby w jakikolwiek sposób podważać wyliczenia 

przedstawione  przez  Przystępującego.  Dlatego  też  Zamawiający  przyjął,  że  jedynym 

miarodajnym punktem odniesienia w tym zakresie jest możliwość odwołania się do prawidłowo 

przygotowanych przez Przystępującego wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Nie  można  tracić  z  pola  widzenia  faktu,  że  Odwołujący,  jako  profesjonalista, 

powinien 

mieć świadomość utrwalonego w judykaturze oraz znajdującego oparcie w doktrynie 

poglądu,  zgodnie  z  którym  istota  rozkładu  ciężaru  dowodu  polega  na  tym,  że  niemożność 

wykazania  określonych  faktów,  nawet  gdyby  wynikała  z  usprawiedliwianych  przyczyn 

w 

danych okolicznościach sprawy, wywołuje negatywne skutki dla podmiotu, na którym ciężar 

ich udowodnienia spoczywa. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca A, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba nie dopuściła Wykonawcy A do udziału 

w  postępowaniu  odwoławczym  stwierdzając,  że  wykonawca  ten  nie  dopełnił  wynikającego 

z przepisu art. 185 ust. 2 Pzp 

obowiązku przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. 

Na rozprawie strony podtrzymały streszczone powyżej stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia 

i 

stanowiska 

stron 

postępowania 

odwoławczego 

zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, oferty Wykonawcy A, pisma  

Odwołującego z 8 czerwca 2018 r. wraz z załącznikami, wezwania Wykonawcy A z 13 czerwca 

2018 r. do wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny, wyjaśnień Wykonawcy A z 15 czerwca 

2018 r. wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z 4 lipca 2018 r. w sprawie częściowego 

odtajnienia  wyjaśnień  Wykonawcy  A,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  

z 6 lipca 2018 r., korespondencji poczty elektronicznej do Odwołującego z 9 lipca br. w sprawie 

przesłania  wnioskowanych  dokumentów  z  Postępowania  wraz  z  pismem  przewodnim  z  tej 

samej daty. 

Biorąc  pod  uwagę  zebrany  w  sprawie  materiał  dowodowy  Izba  stwierdziła, 

że odwołanie jest częściowo zasadne. Jednocześnie, zważywszy na fakt, że Izba nie nakazała 

Zamawiającemu uznania za bezzasadne zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach 

złożonych przez Wykonawcę A z przyczyn omówionych poniżej, kwestie dotyczące treści tego 

dokumentu potraktowane zosta

ły z uwzględnieniem tej okoliczności. 

Zarzut 2.2 

Zarzut 

potwierdził się częściowo. 

Zamawiający  opisał  wymagania  względem  urządzeń  UPS  będących  przedmiotem 

zamówienia  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  –  OPZ.  Zgodnie  z  jego  treścią  urządzenia  miały 

charakteryzować się m.in. zakresem napięcia wejściowego 252-488 VAC (pkt 1 ppkt 5 OPZ), 

wyjściowym  współczynnikiem  mocy  1  (pkt  1  ppkt  14  OPZ),  czy  programowalnymi  stykami 

bezpotencjałowymi  (pkt  1  ppkt  15  OPZ).  Ponadto,  zgodnie  z  pkt  2  ppkt  4  OPZ, 

Zamawiający wymagał 

montażu 

urządzeń 

we 

wskazanym 

pomieszczeniu, 

podając szacunkowe odległości dla każdego zasilacza UPS w przedziale od ok. 35 m do ok. 

65 m. 

Wykonawca  A  zaoferował  urządzenie  marki  Makelsan,  model  LEVELUPS  300  kVA 

oraz  potwierdził  w  wypełnionym  OPZ  spełnianie  przez  nie  wszystkich  opisanych  powyżej 

wymogów. 

Pismem z 8 czerwca 2018 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności 

treści  oferty  Wykonawcy  A  z  SIWZ  w  omówionym  wcześniej  zakresie,  załączając  do 

korespondencji kartę katalogową urządzenia oraz wyciąg z instrukcji użytkownika (str. 1, 30, 

Powyższe stanowiło podstawę do wezwania Wykonawcy A do wyjaśnienia treści oferty, 

co  nastąpiło  pismem  z  13  czerwca  br.  W  odpowiedzi  Wykonawca  A  potwierdził  spełnianie 

przez  zaoferowane  urządzenie  wymagań  z  pkt  1  ppkt  5,  14,  15  i  pkt  2  ppkt  4  OPZ, 

zastrzega

jąc jednocześnie,  że  zawarte  w  wyjaśnieniach  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Zamawiający  dokonał  oceny  złożonych  wyjaśnień  i  zdecydował  się  na  wybór  oferty 

Wykonawcy A (pismo z 6 lipca 2018 r.). 

Dokonując  oceny  zgodności  treści  oferty  Wykonawcy  A  z  SIWZ  skład  orzekający 

stwierdził,  że  zaoferowane  przez  ten  podmiot  urządzenia  UPS  nie  spełniają  wymogu 

dotyczącego napięcia wejściowego (pkt 1 ppkt 5 OPZ). Ustalenie to Izba oparła na załączonej 

do odwołania karcie katalogowej zaoferowanego przez Wykonawcę A urządzenia (dowód O1), 

z  której  wynika,  że  urządzenie  LEVELUPS  300  kVA  występuje  w  różnych  wariantach 

wejściowego  napięcia  (380/400/415  VAC  z  tolerancją  napięcia  -20%  +15%, 

opcjonalnie 

220/380  VAC  z  tolerancją  -37%  +22%),  jednak  żaden  ze  wspomnianych 

wariantów  nie  spełnia  wymogów  Zamawiającego  (252-488  VAC).  W  wyjaśnieniach  treści 

oferty Wykonawca A powołał się na wartość napięcia, dla którego – zgodnie ze wspomnianą 

kartą  katalogową  –  nie  istnieje  wskazany  również  w  wyjaśnieniach  procentowy  zakres 

tolerancji). 

Powyższe  powoduje,  że  wynik  Postępowania  został  przez  Zamawiającego  ustalony 

wadliwie,  wobec  czego  konieczne  było  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  jego  korekty 

w 

zakresie wynikającym z pkt 1 sentencji wyroku. 

W  pozostałej  części  zarzut  niezgodności  zaoferowanego  urządzenia  z  SIWZ  nie 

potwierdził się. 

W  kwestii  wyjściowego  współczynnika  mocy  (pkt  1  ppkt  14  OPZ)  załączona  do 

odwołania  karta  katalogowa  (dowód  O1)  potwierdza  stanowisko  Odwołującego 

o 

wariantowości  tego  parametru.  Niemniej  jednak,  biorąc  pod  uwagę,  że  nie  zostało  przez 

Odwołującego  wykazane,  jakoby  różne  warianty  (opcje)  zaoferowanego  urządzenia  miały 

różne  oznaczenia  modeli,  deklarację  Wykonawcy  A  o  zaoferowanym  urządzeniu  należy 

poczytywać  za  wolę  dostarczenia  urządzeń  w  wariancie  zgodnym  z  wymogiem 

Zamawiającego.  Przedstawioną  argumentację  wspiera  okoliczność,  że  zawartą  w  ofercie 

deklarację  Wykonawca  A  potwierdził  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  treści 

oferty. W konsekwencji skład orzekający nie miał wątpliwości, że świadczenie Wykonawcy A 

dotyczy dostawy urządzeń o współczynniku mocy zgodnym z wymogami opisanymi w OPZ. 

Podobnie  Izba  rozstrzygnęła  sprawę  programowalnych  styków  bezpotencjałowych. 

Okoliczność,  że  są  one  opcjonalnym  wyposażeniem  urządzenia  nie  tylko  nie  była  sporna, 

ale 

wynika  również  z  załączonego  do  pisma  Odwołującego  z  8  czerwca  2018  r.  wyciągu  z 

instrukcji  użytkownika  (str.  55).  Także  i  w  tym  przypadku  treść  oferty,  biorąc  pod  uwagę 

przedstawione powyżej argumenty, należało uznać za zgodną z SIWZ. 

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty Wykonawcy A z wymogiem z pkt 

2  ppkt  4  OPZ, 

związanym  z  przewidzianą  przez  Zamawiającego  długością  okablowania, 

skład orzekający  uznał,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  jakoby  zastosowanie  kabla  o  długości 

większej niż wskazywana przez producenta (5m – patrz dowód O2) skutkowało zaprzestaniem 

pracy urządzenia, utratą wymaganych parametrów, bądź ich pogorszeniem poniżej poziomów 

wymaganych przez Zamawiającego. 

Mając na względzie powyższe orzeczono, jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

Zarzut 2.3 

Izba  ustaliła,  że  w  sprawie  nie  zachodziły  podstawy  do  obligatoryjnego  wezwania 

Wykonawcy  A  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny.  Wezwanie  takie  (pismo  z  13  czerwca 

r.) stanowiło reakcję na pismo Odwołującego z 8 czerwca 2018 r., w którym Odwołujący 

akc

entował różnicę pomiędzy ceną oferty Wykonawcy A a średnią arytmetyczną wszystkich 

złożonych ofert (25,73%) i wskazywał na jej możliwe przyczyny. W odpowiedzi na wezwanie 

Wykonawca  A  złożył  wyjaśnienia  poparte  dowodami,  a  informacje  w  nich  zawarte  objął 

ta

jemnicą przedsiębiorstwa. 

Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień Wykonawcy A skład orzekający uznał, że zarzut 

odwołania był chybiony. 

Przede wszystkim Izba zwróciła uwagę, że argumentacja Odwołującego pozbawiona 

była konkretnych informacji uzasadniających rażąco niski charakter ceny oferty Wykonawcy A. 

Stwierdzenie  o  posiadanej  przez  Odwołującego  znajomości  rynku,  czy  też  okoliczność,  

że w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny ciężar dowodu spoczywał, zgodnie z art. 190 ust. 

1a  pkt  2  Pzp,  na  Zamawiającym  nie  zastępują  ciążącego  na  Odwołującym  obowiązku 

wskazania  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych  uzasadniających  jego  wniesienie  oraz 

dowodów  na  ich  poparcie  (por.  §  4  ust.  1  pkt  8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

w 

sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U.2018.1092 j.t.). 

Odwołujący  bezskutecznie  eksponował  również  skutki  udzielenia  lakonicznych 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  bądź  zaniechania  ich  udzielenia  zgodnie 

z 

adresowanym  do  wykonawcy  wezwaniem.  Skład  orzekający  stwierdził  bowiem, 

że Wykonawca A nie tylko uczynił zadość wezwaniu Zamawiającego, ustosunkowując się do 

poruszonych  w  wezwaniu  kwestii,  ale  również  przedstawił  kalkulację  cenową  popartą 

dowodami, które – niezależnie od ogólnikowych twierdzeń Odwołującego – nie pozwalają na 

uznanie, że zaoferowana przez Wykonawcę A cena ma charakter rażąco niski. 

Reasumując,  Izba  oddaliła  odwołanie  w  tym  zakresie,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2 

sentencji wyroku. 

Zarzut 2.1 

Skład  orzekający  ustalił,  że  –  jak  wspomniano  –  Wykonawca  A  objął 

tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnienia treści oferty i rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami 

(korespondencja z 15 czerwca br.). 

Pismem  z  4  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Wykonawcę  A  o  uznaniu  za 

bezskuteczne  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  informacji  zawartych 

w 

wyjaśnieniach treści oferty.  

Następnie, w odpowiedzi na wniosek Odwołującego o udostępnienie korespondencji 

pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą A z 6 lipca 2018 r., Zamawiający przesłał oczekiwane 

przez Odwołującego dokumenty w korespondencji poczty elektronicznej z 9 lipca 2018 r. 

Zarz

ut nie potwierdził się w części obejmującej informacje na temat zgodności treści 

oferty Wykonawcy A z SIWZ. Wspomniana powyżej dokumentacja Postępowania wskazuje 

nie  tylko  na  krytyczną  ocenę  zasadności  zastrzeżenia  wspomnianych  informacji 

(pismo 

Zamawiającego z 4 lipca 2018 r.), ale również na poinformowanie o niej Odwołującego, 

z  jednoczesnym  przesłaniem  oczekiwanych  danych  (zob.  korespondencję  poczty 

elektronicznej do Odwołującego w części obejmującej wykaz załączników, w tym „Pismo do 

A. informujące o odtajnieniu części treści pisma.pdf” i „Odpowiedź A. na pismo dot. rażąco 

niskiej ceny i wyjaśnienia treści oferty.pdf”). 

Zarzut  okazał  się  natomiast  zasadny  w  części  odnoszącej  się  do  zastrzeżenia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  z  załącznikami,  tym  niemniej  stwierdzone  przez  Izbę 

naruszenie  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik  Postępowania,  zatem  omawiany  zarzut  nie 

stanowił podstawy do uwzględnienia odwołania (zob. art. 192 ust. 2 Pzp). 

Ana

liza uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej 

ceny  musi  prowadzić  do  wniosku,  że  jest  ono  lakoniczne  i  ogranicza  się  wyłącznie  do 

zadeklarowania  spełniania  przez  nieujawnione  dane  przesłanek  z  art.  11  ust.  4  Znk. 

Tymcza

sem na gruncie art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkiem wykonawcy korzystającego z wyłączenia 

jawności  informacji  jest  wykazanie,  że  mają  one  charakter  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Z 

ugruntowanego orzecznictwa Izby  wynika niezbicie,  że pod  pojęciem wykazania kryje się 

niejednokrotnie  więcej  niż  li  tylko  oświadczenie  o  charakterze  zastrzeganych  informacji 

(zob. 

przykładowo wyrok KIO z 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 637/18). Ad casum oceniane 

uzasadnienie  pozbawione  jest,  zdaniem  składu  orzekającego,  cech  wykazania,  zatem  nie 

mogło być uznane za skuteczne. Ubocznie Izba wskazuje również na nieuprawnione objęcie 

tajemnicą  przedsiębiorstwa  samego  uzasadnienia  dla  tej  czynności,  które  z  uwagi  na  jego 

szczątkowy 

charakter 

nie 

zawiera 

żadnych 

informacji 

stanowiących 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Mając  jednak  na  względzie  wspomniany  brak  wpływu  omówionego  naruszenia  na 

wynik  Postępowania  (Zamawiający  prawidłowo  ustalił  bowiem,  że  oferta  Wykonawcy  A  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny) Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. 

O kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na 

podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….