KIO 1423/18 POSTANOWIENIE dnia 9 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt KIO 1423/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 sierpnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

P

rzewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron w dniu 31 lipca oraz 9 sierpnia 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  20  lipca 2018  roku  przez 

Odwołującego  PW  METKOM  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Warszowicach  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Z

amawiającego:  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Bytomiu 

przy  udziale  wykonawcy  GASKET  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Bielsku  - 

Białej  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Z

amawiającego  

postanawia: 

Odrzuca odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego kwotę  15 000  zł  00 gr  (piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) uiszczoną przez wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt: KIO 1423/18 

U z a s a d n i e n i e  

Odwołujący - PW METKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa 

z siedzibą w Warszowicach (również jako „Odwołujący” lub spółka PW METKOM) w dniu 20 

lipca 2018 r. 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności podjętej 

przez Zamawiającego - Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn. 

Dostawa  rur  dla  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  S.A.  Oddział  KWK 

„Centrum”;  znak  sprawy  KWK  C/10/18  (dalej  jako  „Postępowanie”)  w  zakresie  Części  III: 

Dostawa rur DN 630 z tworzywa sztucznego w ramach zadania: 

Budowa rurociągu głównego 

odwadniania  na  powierzchni  od  szybów  głównych  do  osadnika  głównego”,  polegającej  na 

bezzasadnym  wykluczeniu 

Odwołującego  z  Postępowania  i  uznaniu  jego  oferty  za 

odrzuconą. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp 

wskutek  bezzasadnego  podjęcia  czynności 

wykl

uczenia  Odwołującego  z  Postępowania  i  tym  samym  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą, podczas, gdy Odwołujący wykazał brak podstaw wykluczenia; 

2)  art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a to poprzez brak przeprowadzenia P

ostępowania w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i równe  traktowanie  wykonawców 

wskutek 

bezzasadnego 

podjęcia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego 

z P

ostępowania i tym samym uznania jego oferty za odrzuconą, podczas, gdy oferta 

Odwołującego,  po  przeprowadzeniu  aukcji  elektronicznej  jest  najkorzystniejsza, 

Odwołujący,  wykazując  brak  podstaw  wykluczenia,  nie  podlega  wykluczeniu 

z P

ostępowania. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1)  n

akazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego 

z 

Postępowania; 

2)  nak

azanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny oferty i w efekcie 

dokonanie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

3)  d

opuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania 

na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 

4)  dopuszczenie  i  przeprowadzeni

e  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  w  tym 

treści złożonej przez Odwołującego oferty na okoliczności wskazane w uzasadnieniu 

o

dwołania. 

Zamawiający nie udzielił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. 

Pismem  wniesionym  do Prezesa  Izby  w  dniu  24 lipca  2018  r.  wykonawca 

GASKET Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Bielsku  -  Białej  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Mając  na  uwadze  ustalenia  poczynione  w  wyniku  przeprowadzonych  czynności 

formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony, 

tj. w  imieniu  tylko 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia. 

Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  wniesienie  odwołania 

w 

imieniu  i  na  rzecz  tylko  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  skutkuje  odrzuceniem  odwołania  zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp, 

w 

myśl,  którego  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  zostało  wniesione 

przez podmiot nieuprawniony (postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 sierpnia 

2013  r.  KIO  1899/13).

  Status  wykonawcy,  w  tym  przypadku  wykonawcy  wnoszącego 

odwołanie,  uzyskują  łącznie  wszyscy  wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  i  tylko  tak  oznaczony  odwołujący  uprawniony  jest  do  skorzystania 

ze  środków  ochrony  prawnej,  a  ta  okoliczność  powinna  bezspornie  wynikać  z  odwołania 

(postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lutego 2013 r. KIO 176/13). 

Ww.  pogląd  podzielany  jest  również  w  literaturze  prawniczej:  „Za  podmiot  nieuprawniony 

należy  też  uznać  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie, 

wnoszącego  odwołanie  bez  umocowania  od  pozostałych  wykonawców  lub  jedynie  we 

własnym imieniu.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 

Wymaga również podkreślenia, iż w świetle poglądów wyrażanych w orzecznictwie jednego 

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  nie  zalicza  się  do 

kategorii „innych podmiotów”, o których mowa w 179 ust. 1 ustawy Pzp. W rozumieniu tego 

przepisu „innymi podmiotami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość 

zastosowania  trybów  niekonkurencyjnych  przez  zamawiającego  (zamówienie  z  wolnej  ręki, 

negocjacje  bez  ogłoszenia  czy  też  zapytania  o  cenę).  /por.  wyrok  Sądu  Okręgowego 

w 

Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. XII Ga 92/12; ZPwO 2014 nr 18, poz. 162, ZPwO 2014 nr 

18,  poz.  208,  Legalis,  oraz 

postanowienie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  4  listopada 

2014 r. KIO 2215/14. 

Przenosząc  powyższe  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  Izba  uznała,  iż  odwołanie 

wniesione  przez 

PW  METKOM  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

Komandytowa  z 

siedzibą  w  Warszowicach  podlega  odrzuceniu,  albowiem  zostało  ono 

wniesione 

wyłącznie  w  imieniu  podmiotu  będącego  jednym  z  członków  konsorcjum,  które 

złożyło ofertę w Postępowaniu.  

O

koliczność  złożenia  odwołania  wyłącznie  w  imieniu  spółki  PW  METKOM  została 

potwierdzona  pr

zez  Odwołującego  na  posiedzeniu.  Ponadto,  Izba  podzieliła  stanowisko 

Zamawiającego, iż na podstawie treści oferty należało uznać, że została ona złożona przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PW  METKOM  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  Komandytowa  z  siedzibą  w  Warszowicach  oraz 

Przedsiębiorstwo  Produkcji  i  Usług  Rynkowo  –  Eksportowych  „POLDE”  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Strumieniu  (dalej  jako  „spółka  POLDE”). 

W 

ramach  oferty  zostały  między  innymi  złożone  Jednolite  Europejskie  Dokumenty 

Zamówienia  (dalej  jako  „dokumenty  JEDZ”)  dla  ww.  podmiotów.  W  dokumencie  JEDZ 

Odwołującego  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  bierze  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  wspólnie  z  innymi  wykonawcami?”  została  udzielona  odpowiedź:  „TAK”. 

W 

kolejnym  wierszu  została  wskazana  rola  Odwołującego  w  grupie  wykonawców  wspólnie 

biorących udział w realizacji zamówienia, tj. „Przedstawiciel w sprawie ofertowania i realizacji 

formalnej zamówienia”. Odwołujący pełni zatem rolę lidera konsorcjum. W dokumencie JEDZ  

spółki  POLDE  na  pytanie:  „Czy  wykonawca  bierze  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  wspólnie  z  innymi  wykonawcami?”  również  udzielono  odpowiedzi:  „TAK”. 

W 

kolejnym  wierszu  została  wskazana  rola  spółki  POLDE  w  grupie  wykonawców  wspólnie 

biorących udział w realizacji zamówienia, tj. „Konsorcjant”. W ramach oferty została również 

złożona umowa konsorcjum zawarta pomiędzy Odwołującym i spółką POLDE, w treści której 

Odwołujący  został  wskazany  jako  „Lider  Konsorcjum”.  W  §  1  ww.  umowy  konsorcjum 

wskazano  znak  sprawy,  pod  którym  prowadzone  jest  Postępowanie  (KWK  C/10/18). 

W 

świetle  ww.  treści  oferty  wskazanie  jako  wykonawcy  Odwołującego  należało  zatem 

potraktować  jako  wskazanie  lidera  konsorcjum  (wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie zamówienia).  

Z 

treści wezwania z dnia 18 czerwca 2018 r. wynikało, iż Zamawiający przedmiotową ofertę 

traktuje jako złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: 

spółką  PW  METKOM  oraz  spółkę  POLDE.  Odwołujący  nie  zaprzeczył  temu  ani 

w odpowiedzi  na  ww.  wezwanie,  ani  na  dalszym  etapie 

Postępowania.  Odmienne 

stanowisko  zostało  przedstawione  dopiero  na  posiedzeniu  przed  Izbą:  Odwołujący 

potwierdził, iż odwołanie zostało wniesione wyłącznie w jego imieniu (spółki PW METKOM) 

i j

edocześnie oświadczył, że także wykonawcą składającym ofertę w Postępowaniu był sam 

Odwołujący,  natomiast  spółka  POLDE  występowała  w  charakterze  podmiotu 

udostępniającego  swoje  zasoby.  W  ocenie  Składu  orzekającego  Izby  treść 

ww. 

oświadczenia nie znajdowała potwierdzenia w treści dokumentacji Postępowania. Poza 

wskazanymi 

powyżej  okolicznościami  należy  zauważyć,  że  w  treści  oferty  nie  zostało 

wskazane, iż spółka POLDE miała występować jako podmiot udostępniający swoje zasoby. 

W  szczególności,  w  przeciwieństwie  do  Spyra  Primo  Poland  Spółka  z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Mikołowie,  nie  został  złożony  dokument  zawierający 

oświadczenie  o  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji  wykonawcy 

niezbędnych zasobów.  

Mając  zatem  na  uwadze  jednoznaczne  stanowisko  Zamawiającego  co  do  sposobu 

traktowania  spółki  PW  METKOM  oraz  spółki  POLDE  jako  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia,  Izba  uznała,  iż  wskazanie  spółki  PW  METKOM 

w 

treści  zawiadomienia  o  wykluczeniu  z  Postępowania  stanowiło  omyłkę  ze  strony 

Zamawiającego polegającą na wskazaniu w treści tego pisma wyłącznie lidera konsorcjum, 

które  złożyło  ofertę  w  Postępowaniu.  Zaistniała  w  tym  zakresie  omyłka  w  ocenie  Składu 

orzekającego Izby nie ma jednak istotnego znaczenia dla stwierdzonej podstawy odrzucenia 

odwołania.  Niezależnie  od  powyższego  aktualna  pozostaje  ocena,  iż  odwołanie  zostało 

wniesione  wy

łącznie  w  imieniu  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

udzielenie  zamówienia,  a  zatem  –  na  gruncie  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  -  przez 

podmiot nieuprawniony. 

Wobec  stwierdzenia  zaistnienia  przesłanki  wskazanej  w  art.  189  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp, 

Izba nie była uprawniona do merytorycznego rozpoznania odwołania.  

Uwzględniając powyższe,  na  podstawie art.  192  ust.  1  zdanie drugie i art. 189 ust. 2 pkt 2 

ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepisy  § 5 ust.  4 w  zw.  z  § 3 pkt  1 rozporządzenia Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r. poz. 972), tj. stosownie do w

yniku postępowania odwoławczego obciążając 

Odwołującego kosztami w postaci uiszczonego przez niego wpisu. 

Przewodniczący:    …..……………………………