KIO 1446/18 WYROK dnia 8 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1446/18 

WYROK 

z dnia 8 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Luiza Łamejko 

Protokolant:             Norbert Sierakowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2018 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2018 r. przez wykonawcę Comparex 

Poland  Sp.  z  o.o., 

ul.  Równoległa  2,  02-235  Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez

:  PGE  Górnictwo  i  Energetyka  Konwencjonalna  S.A.  z  siedzibą  w  Bełchatowie, 

PGE  E

nergia  Odnawialna  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  PGE  Dystrybucja  S.A.  

z  siedzibą  w  Lublinie,  PGE  Obrót  S.A.  z  siedzibą  w  Rzeszowie,  PGE  EJ1  Sp.  z  o.  o.  

z  siedzibą  w  Warszawie,  PGE  Systemy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  organizatorem 

postępowania jest PGE Polska Grupa Energetyczna S.A., ul. Mysia 2, 00-496 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  A.P.N  Promise  S.A.,  ul.  Domaniewska  44A,  02-672  Warszawa 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie, 

2.  kos

ztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Równoległa  2,  02-235  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  wykonawcę  Comparex  Poland  Sp.  z  o.o.,  ul.  Równoległa  2,  02-235 

Warszawa 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1446/18 

U z a s a d n i e n i e 

Podmioty  wspólnie  udzielające  zamówienia:  PGE  Górnictwo  i  Energetyka 

Konwencjonalna  S.A.  z  siedzibą  w  Bełchatowie,  PGE  Energia  Odnawialna  S.A.  z  siedzibą  

w  Warszawie,  PGE  Dystrybucja  S.A. 

z  siedzibą  w  Lublinie,  PGE  Obrót  S.A.  z  siedzibą  

w Rzeszowie,  PGE EJ1 Sp.  z o. o. 

z siedzibą w Warszawie, PGE Systemy S.A. z siedzibą  

w  Warszawie,  organizatorem  postępowania  jest  PGE  Polska  Grupa  Energetyczna  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”)  prowadzą  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  dostawę  licencji 

Microsoft. 

Postępowanie  to  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  

29 stycznia 2004 r. Prawo za

mówień publicznych (Dz.U. z 2017 poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej:  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

U

rzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2018 r. pod pozycją 2018/S 105-240508.  

W dniu 23 lipca 2018 r. wykonawca Comparex Poland Sp. z o.o. 

(dalej: „Odwołujący”) 

wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  wobec  czynności 

Zamawiającego  z  dnia  13  lipca  2018  r.  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  

i unieważnieniu postępowania. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp 

poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż 

treść oferty Odwołującego pozostaje w zgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ”), 

a konsekwencji: 

art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp 

poprzez unieważnienie postępowania, pomimo braku 

podstaw określonych w tym przepisie, nie wystąpienie sytuacji, w której nie złożono żadnej 

oferty podlegającej odrzuceniu. 

Uzasadniając  zarzut  naruszenia  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  Odwołujący  za  błędne 

uznał stanowisko Zamawiającego przedstawione  w piśmie z dnia 13 lipca 2018 r., w którym 

Zamawiający stwierdził:  

„W analizowanym przypadku wyjaśnienia COMPAREX z 04.07.2018 r. oznaczają, iż 

wykonawca ten wycenił i zaoferował inne produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator 

Postępowania wymagał wyceny i dostawy produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002, 

9K3-00002. 

COMPAREX  w  tym  przypadku  wycenił  inne  produkty  niż  wymagał  Organizator 

Postępowania.  Organizator  Postępowania  nie  znajduje  uzasadnienia  dla  zaproponowania 

przez  Wykonawcę  innych  produktów  niż  produkty  wymagane  w  SIWZ,  tj.  produkty  

o  numerach:  AAA-10726,  7MK-0029K3-

00002.  W  ocenie  Organizatora  Postępowania 

produkty  te  można  zakupić  w  trakcie  trwania  Umowy  w  sprawie  zamówienia.  Co  więcej 

COMPAREX  zaoferował  wymagane  przez  Zamawiającego  produkty  w  ramach  Opcji  i  nie 

zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie. ” 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią wzoru formularza ofertowego (załącznik nr 

1 do wzoru oferty zawartym w SIWZ) („Wzór Formularza”) oraz treścią § 1 ust. 2 pkt a) - c)  

i ust. 

3 wzoru umowy zawartego w Załączniku nr 7 do SIWZ („Wzór Umowy”), Zamawiający 

wymagał  zaoferowania  produktów  Microsoft  (cyt.  §1  ust.  2:  „licencji  (w  rozumieniu 

zapewnienia  udzielenia  licencji),  subskrypcji  (w  rozumieniu  prawa  do  terminowego 

pobierania,  instalowania,  korzystania,  uruchamiania,  używania  i  uzyskiwania  dostępu), 

u

aktualnień  (Software  Assurance)  produktów  firmy  Microsoft  Corporation  (zwanych  dalej 

łącznie  „Oprogramowaniem  Microsoft”)  i  usług  dotyczących  Oprogramowania  Microsoft 

(Premier Support)

”, których zakup miał być dokonywany w czterech odrębnych trybach: 

(a) 

w  ramach  zakupu  inicjalnego  obejmuj

ącego  produkty  o  konkretnym  numerze 

katalogowym  producenta  i  ilości  zdeterminowanej  w  Załączniku  nr  5  Wzoru  Umowy 

(pochodna oferty Odwołującego) (§ 1 ust. 2 (a) Wzoru Umowy); 

(b) 

w  ramach  co  rocznych  zakupów  uzupełniających  produktów  wymienionych  

w  Załączniku  nr  5  Wzoru  Umowy  nabywanych  przez  Zamawiającego  określanych  przez 

Zamawiającego jako TrueUp (§ 1 ust. 2 (b) Wzoru Umowy) 

(c) 

w  ramach  zakupów  produktów  Microsoft  innych  niż  wymienione  w  Załączniku  nr  5  

(a więc nie wymienionych we Wzorze Formularza i nie podlegających identyfikacji w ofercie) 

(§ 1 ust. 2 (c) Wzoru Umowy) 

(d) 

w ramach zakupów opcyjnych produktów ujętych w Załączniku nr 5 Wzoru Umowy. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  tryb  zakupu  powołany  z  pkt  (c)  nie  ma  związku  z  istotą 

postępowania odwoławczego. 

Odwołujący wskazał, że zaoferował Zamawiającemu w ofercie produkty AAA-10726, 

7MK-00002, 9K3- 00002, 

co wynika wprost z oferty Odwołującego (wypełnionego formularza 

do oferty przygotowanego na postawie Wzoru Formularza). 

W konsekwencji Odwołujący: 

(a) 

zaoferował  Zamawiającemu  produkty  AAA-10726,  7MK-00002,  9K3-00002  na 

potrzeby  zakupu  inicjalnego  (pkt  (a)  powyżej,  tak  jak  Zamawiający  wymagał  we  Wzorze 

Formularza; 

(b) 

zaoferował  Zamawiającemu  produkty  AAA-10726,  7MK-00002,  9K3-00002  na 

potrzeby  zakupu  opcyjnego  (pkt  (d)  powyżej,  tak  jak  Zamawiający  wymagał  we  Wzorze 

Formularza, co Zamawiający przyznał z piśmie z dnia 13 lipca 2018 r. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  zakresie  produktów  Microsoft  dla  zakupu  inicjalnego  oraz 

opcyj

nego oferta Odwołującego pozostaje w pełnej zgodności z wymaganiami SIWZ.  

Odwołujący domniemywa, iż powoływana przez Zamawiającego niezgodność dotyczy 

produktów  nabywanych  w  trybie  z  pkt  (b)  (czyli  §  1  ust.  2  pkt  (b)  Wzoru  Umowy),  

tj.  pr

oduktów  nabywanych  w  ramach  tzw.  TrueUP.  Odwołujący  stwierdził,  że  rozumie 

powyższy  motyw  w  ten  sposób,  iż  w  subiektywnym  postrzeganiu  Zamawiającego, 

Zamawiający  oczekiwał,  aby  produkty  Microsoft  nabywane  w  ramach  rocznych  zakupów 

aktualizujących  miały  numery  katalogowe  takie  same,  jak  numery  produktów  z  zakupu 

inicjalnego. 

Odwołujący  uznał  taki  (ewentualny)  pogląd  Zamawiającego  za  błędny  z  dwóch 

powodów: 

Powód 1 

Zamawiający w SIWZ, a w szczególności we Wzorze Formularza nie zawarł wymagania, aby 

produkty  zakupywane  w  ramac

h  zakupów  aktualizujących  (TrueUp)  miały  mieć  takie  same 

oznaczenie w katalogu Microsoft, jak produkty z zakupu inicjalnego.  

Powód 2 

Produkty  Microsoft  nabywane  w  ramach  zakupów  aktualizacyjnych  (TrueUp)  zgodnie  

z  cennikiem  Microsoft  mają  zwykle  odmienne  numery  katalogowe  niż  produkty  Microsoft 

zakupione w ramach zakupu inicjalnego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  to  Zamawiający  jest  stroną  umów  Enterprise  Agreement, 

Microsoft Products and Services Agreement (MPSA) i Microsoft Select Plus (zdefiniowanych 

w pkt 2.17- 

2.19 SIWZ), co też Zamawiający potwierdza w pkt 4 Preambuły Wzoru Umowy,  

a  umowy  te  stanowią  odpowiednio  Załącznik  nr  4,  6  i  7  Wzoru  Umowy.  Oznacza  to,  że 

oznaczenie  produktów  Microsoft  jest  wyłączną  domeną  Microsoft  i  to  Microsoft  decyduje 

jakie  numery  katalogowe 

nadaje  poszczególnym  produktom  lub  ich  rozszerzeniom. 

Procedura  nabywania  produktów  TrueUp  jest  przedmiotem  regulacji  Umowy  Enterprise 

Agreement  oraz  Rejestracji  stanowiących  Załącznik  nr  6  i  7  do  Wzoru  Umowy 

 o standardowych brzmieniach narzuconych przez Microsoft. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  Umowy  Enterprise,  Rejestracji  oraz 

postanowień  dotyczących  Produktów  wydanych  przez  Microsoft  1  lipca  2018,  licencje 

TrueUp  są  licencjami  na  produkty  identyczne,  jak  produkty  podstawowe,  a  jedyna  różnica 

pomiędzy  nimi  dotyczy  trybu  nabycia  licencji,  których  konsekwencją  jest  odmienny  numer 

katalogowy  Microsoft.  Specyfika  nabycia  produktu  Microsoft  w  ramach  TrueUp  polega  na 

tym,  iż  w  ramach  tego  trybu  Zamawiający  może  nabywać  dodatkowe  licencje  nabyte  

w ramach zamówienia podstawowego (inicjalnego), ale rozliczać je w sekwencjach rocznych. 

Jeżeli  zatem  Zamawiający  nabędzie  w  ramach  zamówienia  inicjalnego  100  szt.  produktu 

02504  pod  nazwą  ExchgSvrEnt  ALNG  SA  MVL,  to  w  okresie  obowiązywania  Umowy 

Enterprise  i  jej  Rejestracji  (okres  3  lat)  możliwe  jest  przekroczenie  liczby  100  produktów  

i  okoliczność  ta  nie  będzie  stanowić  naruszenia  warunków  licencyjnych  Microsoft  

(a  w  konsekwencji  autorskich  praw  majątkowych  Microsoft),  gdyż  z  odpowiednim 

wyprzedzeniem  przed  końcem  każdego  roku  obowiązywania  Umowy  Enterprise  i  jej 

Rejestracji Zamawiający może zgłosić dodatkową liczbę licencji i uiścić za nią odpowiednią 

opłatę.  Licencje  nabywane  w  trybie  TrueUp  nabywane  są  ex  post  i  rozliczane  w  każdym  

z t

rzech lat obowiązywania Umowy Enterprise i jej Rejestracji odmienną stawką, która staje 

się z roku na rok niższa, gdyż licencje wygasają z upływem 3 letniego okresu obowiązywania 

Umowy  Enterprise  i  jej  Rejestracji.  Ponieważ  licencje  te  nabywane  są  w  powyższym 

szczególnym trybie, cennik Microsoft przewiduje odmienne numery katalogowe dla produktu 

zakupywanego  inicjalnie  na  okres  3  lat  (czyli  w  trybie  określonym  w  §  1  ust.  1  (a)  Wzoru 

Umowy,  a  odmienne  numery  dla  produktu  nabywanego  w  trybie  TrueUp  (czyli  w  trybie 

określonym  w  §  1  ust.  2  (b)  Wzoru  Umowy).  Z  racji  nabywania  produktów  TrueUp  w  toku 

obowiązywania  Umowy  Enterprise  i  jej  Rejestracji,  czyli  na  coraz  krótsze  okresy,  cennik 

Microsoft przewiduje degresywne stawki licencje za produkty typu TrueUp. W konsekwencji, 

jak  wyjaśnił  Odwołujący,  zgodnie  w  warunkami  Microsoft,  zaoferowanie  produktów  TrueUP 

względem  produktów  objętych  inicjalnym  zamówieniem,  następuje  przeważnie  

z  zastosowaniem  odmiennych  numerów  katalogowych  niż  numery  produktów  inicjalnych, 

stąd,  zdaniem  Odwołującego,  w  braku  odmiennych  regulacji  SIWZ,  odmienność  numerów 

katalogowych zawartych w wyjaśnianiach Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r. nie może być 

traktowana jako niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. 

Odwołujący  zauważył,  że  oceniając  ofertę  APN  Promise  S.A.  Zamawiający  dokonał 

obliczeń  wymaganych  pkt  19.3  SIWZ  dla  TrueUp  dla  produktu  inicjalnego  Onpremis  -  

9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2l

ic CoreLic biorąc pod uwagę ceny produktu 

Lic+SA,  tj:  9EM-00562  -  WinSyrSTDCore  ALNGLicSAPk  MYL  2Lic  CoreLic.  Wskazuje  to,  

w  opinii  Odwołującego,  że  Zamawiający  uznaje,  iż  w  ramach  TrueUp  dostarczane  są 

Zamawiającemu  produkty  o  innym  numerze  katalogowym,  niż  produkt  inicjalny  i  taki  stan 

rzeczy  pozostaje  w  zgodności  z  SIWZ.  Jak  zaznaczył  Odwołujący,  Zamawiający  uznał,  iż 

cena dla TrueUp dla produktu 9EM-00270 - WinSvrSTDCore ALNG SA MVL2lic dla drugiego 

roku obowiązywania Umowy po zastosowaniu rozliczenia z pkt 19.3 SIWZ nie powinna być 

wyższa  niż  107,20  Euro,  a  dla  trzeciego  nie  wyższa  niż  88  euro.  Tymczasem  w  cenniku 

Microsoft  brak  jest  cen  TrueUp  dla  powyższego  produktu.  APN  Promise  S.A.  zaoferowała 

Zamawiającemu w ramach TrueUp produkt Lic+SA tj: 9EM-00562 - WinSyrSTDCore ALNG 

LicSAPk  MYL  2Lic  CoreLic, 

co wynika ze zgodności opłat za drugi i trzeci rok z cenami za 

ten produkt przeliczony zgodnie z art. 19.3 SIWZ. 

Odwołujący  przedstawił  rozliczenie  ceny  produktu  Lic+SA  tj:  9EM-00562  - 

WinSyrSTDCore ALNG LicSAPk MYL 2Lic CoreLic  

bazując na cenniku Microsoft: 

(i)  pierwszy rok: 127.20 Euro (przed upustem: 159 Euro) 

(ii)  drugi rok: 107.20 Euro (przed upustem: 134 Euro) 

(iii) trzeci rok: 88 Euro (przed upustem: 110 Euro). 

Jak podkreślił Odwołujący, zawarte w piśmie Zamawiającego wartości maksymalne cen dla 

drugiego i dla trzeciego roku 

są zgodne z kwotami zawartymi w pkt (ii) i (iii), co wskazuje na 

to,  iż  kalkulowano  produkt  Lic+SA  tj:  9EM-00562  -  WinSyrSTDCore  ALNG  LicSAPk  MYL 

2Lic CoreLic. 

Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż jeżeli Zamawiający odrzucił ofertę 

Odwołującego  uznając,  iż  Odwołujący  winien  zaoferować  produkty  o  innych  numerach 

katalogowych niż  określił  w  wyjaśnieniach,  a  jednocześnie Zamawiający  miał  na  myśli  inne 

numery katalogowe produktów niż produkty objęte zakupem inicjalnym, to z braku wskazania 

w decyzji z dnia 13 lipca 2018 r. 

takich konkretnych numerów katalogowych uznać należy, iż 

Zamawiający  nie  wskazał  w  decyzji  z  dnia  13  lipca  2018  r.  skonkretyzowanej  wady  oferty 

Odwołującego, co uniemożliwiało Zamawiającemu zastosowanie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 

2)  ustawy  Pzp. 

Jak  zauważył  Odwołujący,  Zamawiający  nie  może  w  toku  postępowania 

odwoławczego uzupełniać podstaw faktycznych decyzji o odrzuceniu oferty. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  z  racji  bezprawności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego, nie ziściły się przesłanki unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 

pkt 1) ustawy Pzp.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania poprzez: 

nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

nakazani

e Zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania, 

nakazanie  Zamawiającemu  ukończenia  procedury  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji 

dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Izba dokonała następujących ustaleń:  

Przedmiotem  zamówienia  jest  zakup  licencji  i  uaktualnień  dla  posiadanych  licencji 

stanowiskowych  i  serwerowych  w  ramach  programu  Microsoft  Enterprise  (lub 

równoważnych) na okres 3 lat, z mocą obowiązywania od dnia 1 maja 2018 r. W Załączniku 

nr 1 do SIWZ Zamawiający wymienił produkty wchodzące w zakres zamówienia wskazując 

ich  numer,  nazwę  oraz  liczbę.  Zamawiający  opracował  również  załącznik  do  Formularza 

Oferty stanowiący tabelę do wypełnienia przez wykonawców, w którą wpisał numery, nazwy  

i liczbę produktów oraz wymagał złożenia przez wykonawców oświadczenia w zakresie ceny 

jednostkowej netto, wartości netto w okresie 3 lat, ceny jednostkowej netto w True-Up 1 rok, 

w True-Up 2 rok, w True-Up 3 rok.  

Odwołujący  złożył  ofertę  zawierającą  ww.  tabelę  wypełniając  miejsca  pozostawione 

do wypełnienia przez Zamawiającego, tj. w zakresie cen i nie modyfikując tabeli w zakresie 

nazw i numerów produktów.  

Pismem z dnia 29 czerwca 2018 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 87 ust. 1 

ustawy 

Pzp,  zwrócił  się  do  Odwołującego  o  wyjaśnienia  dotyczące  „cennika,  znajdującego 

się na stronie 10 złożonej Oferty w zakresie wartości True`upów dla roku 1-go, 2-go i 3-go  

w  pozycjach  dotyczących  produktów  subskrypcyjnych,  tj.  produktów  o  numerze  (Part 

Number):  7MK-00002,  9K3-

00002”,  a  także  w  o  wyjaśnienia  dotyczące  „cennika, 

znajdującego  się  na  stronie  10  złożonej  Oferty:  w  pozycji  dot.  produktu  o  numerze  (Part 

Number): AAA-

10726 M365 E3 From SA ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr”.  

Odpowiadając  na  ww.  pismo  Zamawiającego  Odwołujący  w  piśmie  z  dnia  4  lipca 

2018  r.  wyjaśnił  Zamawiającemu  m.in.,  że  „Zamawiane  przez  Państwa  licencje 

subskrypcyjne  Form  SA  w  programie  Enterprise  Agreement  nie  umożliwiają  dokonania 

TrueUp,  czyli  zwiększenia  liczby  produktów  poprzez  zakup  licencji  o  identycznym  numerze 

katalogowym jak licencje zakupione w ramach zakupu inicjalnego. Aby zrealizować TrueUp 

konieczne jest dokonanie zakupu licencji na identyczne oprogramowanie, ale z przypisanym 

innym  numerem  katalogowym  produktu.  Z  uwa

gi  na  politykę  licencyjną  Producenta  nie 

istnieją  licencje  typu  From  SA  w  kategorii  TrueUp  (…)  Jednakże  w  odniesieniu  do  licencji 

subskrypcyjnych zakup TrueUp możliwy jest poprzez zakup pełnej licencji subskrypcyjnej, co 

zostało uwzględnione w  ofercie. Realizacja TrueUp dla trzech produktów objętych Państwa 

wezwaniem  następuje  poprzez  zakup  identycznych  produktów  pod  innym  numerem 

katalogowym  (…)  Produkt  7MK-00002  o  nazwie  ProjOnlnProfFromSA  ShrdSvr  ALNG 

SubsVL  MVL  PerUsr 

posiada  w  cennikach  Microsoft  cenę  zakupu  19,00  Euro  netto 

natomiast  jego  TrueUp  posiada  numer  7LS-

00002,  nazwę  ProjOnlnProf  ShrdSvr  ALNG 

SubsVL  MVL  PerUsr 

i  cenę 22,30  euro netto.  Po odjęciu 36%  upustu maksymalna  stawka 

wynosi  14,27  Euro.  Produkt  9K3-00002  o  nazwie  VisioOnlnP2FromSA  ShrdSvr  ALNG 

SubsVL MVL PerUsr posiada w cennikach Microsoft 

cenę zakupu 9,50 Euro netto natomiast 

jego  TrueUp  posiada  numer  N9U-

00002,  nazwę  VisioOnlnP2  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL 

PerUser  i  cenę  11,20  euro  netto.  Po odjęciu 36%  upustu maksymalna stawka wynosi  7,17 

Euro. W odniesieniu do AAA-10726 M365 E3 FormSA  ShrdSvr ALNG SubsVL MVL PerUsr 

wyjaśniamy, iż TrueUp dla tego produktu realizowany jest poprzez zakup AAA-10756 M365 

E3  ShrdSvr  ALNG  SubsVL  MVL  PerUsr  i  cenę  28  Euro  netto,  stąd  cena  maksymalna  po 

36% upuście wynosi 17,26 Euro.”.  

Pismem  z  dnia  13  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  

o  odrzuceniu  obu  złożonych  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofert  z  uwagi  na  ich 

niezgodność  z  SIWZ oraz  błędy  w  obliczeniu ceny. W odniesieniu do  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego  Zamawiający  jako  podstawę  wskazał  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

przedstawiając  następującą  argumentację:  „W  analizowanym  przypadku  wyjaśnienia 

COMPAREX  z  04.07.

2018  r.  oznaczają,  iż  wykonawca  ten  wycenił  i  zaoferował  inne 

produkty niż były wymagane w SIWZ. Organizator Postępowania wymagał wyceny i dostawy 

produktów o numerach: AAA-10726, 7MK-00002, 9K3-00002. COMPAREX w tym przypadku 

wycenił  inne  produkty  niż  wymagał  Organizator  Postępowania.  Organizator  Postępowania 

nie  znajduje  uzasadnie

nia  dla  zaproponowania  przez  Wykonawcę  innych  produktów  niż 

produkty  wymagane  w  SIWZ,  tj.  produkty  o  numerach:  AAA-10726,  7MK-0029K3-00002.  

W ocenie Organizatora Postępowania produkty te można zakupić w trakcie trwania Umowy 

w sprawie zamówienia. Co więcej COMPAREX zaoferował wymagane przez Zamawiającego 

produkty w ramach Opcji i nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w tym zakresie.”.  

Zamawiający poinformował także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 

ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Krajowa  Izba 

Odwoławcza,  rozpoznając  złożone  odwołanie  na  rozprawie  

i  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy  w  sprawie,  w  tym  w  szczególności  treść 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia,  ofertę  złożoną  przez  Odwołującego, 

wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  29  czerwca  2018  r.,  odpowiedź  na  ww.  wezwanie 

Odwołującego z dnia 4 lipca 2018 r., jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania 

zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co 

następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  się,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  go  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody.  

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  przez  Odwołującego  zarzutów 

Izba uznała, że nie podlega ono uwzględnieniu.   

W przedmiotowej sprawie nie była sporna między stronami okoliczność, że w ramach 

zakupów  aktualizacyjnych  Odwołujący  zaoferował  Zamawiającemu  trzy  produkty  o  innych 

numerach katalogowych 

i nazwach niż wymienione w Formularzu ofertowym.   

Rozpoznając zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  konstrukcja  SIWZ,  a  w  szczególności  Formularza  Oferty 

wskazywała,  że  Zamawiający  oczekuje  wyceny  jednoznacznie  określonych  licencji  do 

opisanych przez numer i nazwę produktów. W treści ww. Formularza Zamawiający wymienił 

produkty  stanowiące  przedmiot  zamówienia,  zaś  od  wykonawców  oczekiwał  jedynie  ich 

wyceny. 

Izba  miała  na  uwadze  okoliczność,  że  Odwołujący  miał  możliwość  zaoferowania 

Zamawiającemu  produktów  zgodnych  z  oczekiwaniem  Zamawiającego.  Możliwość  wyceny  

i  dos

tawy  trzech  spornych  produktów  w  ramach  zamówień  aktualizacyjnych  TrueUp 

potwierdzona  została  w  złożonej  przez  Zamawiającego  korespondencji  z  przedstawicielem 

Microsoft. 

O  zgodności  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  nie  może 

świadczyć oferta, jaką otrzymał Odwołujący od Microsoft. Brak jest podstaw do stwierdzenia, 

że Zamawiający brał udział w jej przygotowaniu czy też że zaakceptował jej treść. O tym, że 

treść  tej  oferty  nie  mogła  mieć  bezpośredniego  przełożenia  na  ofertę  złożoną  przez 

Odwo

łującego Zamawiającemu świadczy też okoliczność, że ofertą Microsoft zostały objęte 

produkty,  które  nie  wchodziły  w  zakres  przedmiotu  zamówienia,  jak  np.  produkty  M365  

o kodach AAA-28605 czy AAA-28688.  

Izba  przychyliła  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  który  stwierdził,  że  to 

Zamawiający  jest  odpowiedzialny  za  opis  przedmiotu  zamówienia  i  ma  najwyższą 

świadomość  własnych  potrzeb.  Zamawiający,  jak  oświadczył,  ma  również  świadomość 

warunków  Microsoft  dla  zakupu  określonych  licencji  i  nie  jest  to  pierwsza  umowa,  jaką 

zawrze Zamawiający na licencje Microsoft. Odwołujący poddał analizie faktyczne możliwości 

zakupu  przez  Zamawiającego  spornych  produktów  i  na  wynikach  swojej  analizy  oparł 

złożoną ofertę.  Świadczy  o tym  zarówno  argumentacja  przedstawiona przez  Odwołującego 

w  piśmie  z  dnia  4  lipca  2018  r.,  w  odwołaniu,  na  rozprawie,  jak  też  złożone  przez 

Odwołującego  dowody.  Tymczasem,  owa  analiza  leży  po  stronie  Zamawiającego.  To 

Zamawiający zobowiązany jest do zidentyfikowania własnych potrzeb i ich opisania tak, aby 

wykonawcy 

nie  mieli  wątpliwości  co  do  zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Odwołujący,  jako 

wykonawca  zainteresowany  złożeniem  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę o uchybieniach w opisie przedmiotu 

zamówienia czy pewnych ograniczeniach Zamawiającego co do korzystania z zamawianych 

produktów, powinien, w celu złożenia prawidłowej oferty, zwrócić Zamawiającemu uwagę na 

te  okoliczności  w  formie  pytań  do  SIWZ  bądź  odwołania  na  treść  specyfikacji. 

Kwestionowanie  potrzeb  i  możliwości  Zamawiającego  na  etapie  składania  ofert  jest 

działaniem  spóźnionym.  Wobec  braku  ww.  reakcji  wykonawcy  na  etapie  ogłoszenia  treści 

SIWZ,  Odwołujący  zobowiązany  był,  chcąc  skutecznie  ubiegać  się  o  przedmiotowe 

zamówienie,  zaoferować  produkty  wskazane  w  SIWZ.  Rozstrzygając  przedmiotowy  spór 

Izba  miała  na  względzie  okoliczność,  na  jaką  zwrócił  uwagę  Zamawiający,  że  grupa 

kapitałowa  PGE  jest  grupą  żywą  jeżeli  chodzi  o  przyłączanie  podmiotów,  zatem 

nieuprawnione jest przenoszenie standardowych sytuacji na warunki grupy PGE. Z uwagi na 

powyższe, podniesiona przez Odwołującego na rozprawie argumentacja wraz ze złożonymi 

na jej poparcie dowodami nie mogły znaleźć uznania.  

Na skutek niezasadności zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp, nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 

pkt 1 ustawy Pzp.  

Z  uwagi  na  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp,  orzeczono  jak  

w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

oraz  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w    sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący :  ………………………………