KIO 1460/18 WYROK dnia 7 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1460/18 

WYROK 

z dnia 7 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski                  

Protokolant: Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  7  sierpni

a  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  23  lipca  2018  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bretide Investments Sp. z 

o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82  00-

844  Warszawa  (Lider),  Gülemark  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve 

Taahhüt  A.Ş.  Konya  Devletyolu,  23  Km,  no  111  Gölbaşi-Ankara  (Turcja),  Pessina 

Costruzioni SpA, ViaNizzoli 

4 20147 Mediolan Włochy w postępowaniu prowadzonym przez 

Instytut  Rozrodu  Zwierząt  i  Badań  Żywności  PAN  w  Olsztynie,  ul.  Bydgoska  5,  10-243 

Olsztyn 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  wykonawców  wspólnie 

ubiega

jących  się  o  udzielenie  zamówienia:  Bretide  Investments  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska 

844  Warszawa  (Lider),  Gülemark  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  Konya 

Devletyolu,  23  Km,  no  111  Gölbaşi-Ankara  (Turcja),  Pessina  Costruzioni  SpA,  ViaNizzoli  4 

47 Mediolan Włochy i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego: 
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Bretide Investments Sp. z 

o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82  00-

844  Warszawa  (Lider),  Gülemark  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve 

Taahhüt  A.Ş.  Konya  Devletyolu,  23  Km,  no  111  Gölbaşi-Ankara  (Turcja),  Pessina 
Costruzioni SpA, ViaNizzoli 4 20147 Mediolan Włochy tytułem wpisu od odwołania. 

2.2. zasądza od Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: Bretide Investments Sp. z o.o., ul. Grzybowska 80/82 00-844 Warszawa (Lider), 
Gülemark  Ağir  Sanayi  Inşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  Konya  Devletyolu,  23  Km,  no  111  Gölbaşi-

Ankara  (Turcja),  Pessina  Costruzioni  SpA,  ViaNizzoli  4  20147  Mediolan  Włoch  na  rzecz 
Zamawiającego:  Instytutu  Rozrodu  Zwierząt  i  Badań  Żywności  PAN  w  Olsztynie,  ul. 

Bydgoska 5, 10-243 Olsztyn 

kwotę 4 085 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć 

złotych sześćdziesiąt groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika i zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy  wyrok - w terminie 7 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.    

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1460/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Instytut  Rozrodu  Zwierząt  i  Badań  Żywności  PAN  w  Olsztynie,  ul. 

Bydgoska 5, 10-

243 Olsztyn wszczął  postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  dialogu  konkurencyjnego 

„Budowa  Centrum  Badań  Środowiska  i  Innowacyjnych 

Technologii  Żywności  dla  Jakości  Życia  w  formule  partnerstwa  publiczno-prywatnego 
hybrydowego”, znak; ZP-DK/2018/01/6. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  postępowaniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2018 r.; Dz.U./S S20 40889-2018-PL. 

W  dniu  13  lipca  2018  r.  drogą  e-mail  Odwołujący  –  Konsorcjum  firm:  Bretide 

Investments  Sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowska  80/82  00-

844  Warszawa  (Lider),  Gülemark  Ağir 

Sanayi  Inşaat  ve Taahhüt  A.Ş.  Konya  Devletyolu,  23  Km,  no  111 Gölbaşi-Ankara (Turcja), 
Pessina  Costruzioni  SpA,  ViaNizzoli  4  20147  Mediolan  Włochy  otrzymał  informację  o 

wykluczeniu go z przedmiotowego przetargu. 

Nie 

zgadzając  się  z  powyższą  decyzją  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  23  lipca 

2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 

niezgodnej  z  prawem  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania, 

niezgodnej z pra

wem czynności Zamawiającego polegającej na bezzasadnym 

wezwaniu Odwołującego do uzupełnienia dokumentów dnia z 5 czerwca 2018 r. 

zaniechaniu  przesłania  treści  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  następujących 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawa Pzp: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust. 

1 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi 

na  rzekomy  brak  spełnienia  przez  Odwołującego  warunków  udziału  w  postępowaniu, 
pomimo,  iż  spełnia  on  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  kryteria  selekcji  oraz 
wykazał ich spełnienie na podstawie przedłożonej w postępowaniu dokumentacji, 

art. 24 ust, 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 

26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 16 

ust.  1  Rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może 

żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 
2016  r.  (Dz.U.  z  2016  r.  Poz.  1126),  zwanego  dalej:  Rozporządzeniem  w  sprawie 
dokumentów  przez  niezasadne  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  z  powodu 

wadliwego uzn

ania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie 

złożył  dokumentów  na  wezwanie  Zamawiającego  do  ich  uzupełnienia  z  dnia  5.06.2018  r., 
pomimo, iż wezwanie do złożenia dokumentu rejestrowego Gülemark wraz z tłumaczeniem 
było  nieuprawnione  i  bezzasadne,  gdyż  Odwołujący  złożył  dokument  rejestrowy  Gülemark 
oraz  tłumaczenie  wraz  z  Wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  który  to 
dokument oraz tłumaczenie były prawidłowe i wystarczające, a zatem brak było podstawy do 
żądania ich złożenia, a w konsekwencji nieuprawnione było uznanie, że ich nieprzedłożenie 
na  wezwanie  Zamawiającego  jest  równoznaczne  z  niespełnieniem  przez  Odwołującego 
warunków udziału w postępowaniu, 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. 25a 

ust. 1 ustawy Pzp w zw. 25a ust. 6 ustawy Pzp 

przez niezasadne wykluczenie Odwołującego 

z Postępowania z powodu wadliwego uznania, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału 
w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na wezwanie do uzupełnienia dokumentów z 
dnia  5  czerwca  2018  r.,  przy  czym  należy  wskazać,  iż  wezwanie  do  uzupełnienia  części  V 

JEDZ  Bretide  investments 

Sp.  z  o.o.,  tj.  „Ograniczanie  liczby  kwalifikujących  się 

kandydatów”, było nieuprawnione i bezzasadne, gdyż oświadczenie JEDZ w przedmiotowym 
postępowaniu zostało w' całości złożone prawidłowo, a część V JEDZ została przez Bretide 
wypełniona zgodnie z wymogami przedmiotowego formularza, a zatem brak było podstaw do 
wzywania Wykonawcy  do  uzupełnienie,  a  tym  samym  Odwołujący  spełniał  kryteria  selekcji 
oraz warunki udziału określone przez Zamawiającego, 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 

22a  ust.  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  §  9  ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie  dokumentów  przez 

niezasadne  wykluczenie 

Odwołującego  z  Postępowania  z  powodu  wadliwego  uznania,  że 

Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie złożył dokumentów na 
wezwanie do uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r., pomimo iż wezwanie do 
uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  Ove  Arup  &  Partners  International  Limited 
było  nieuprawnione  i  bezzasadne  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  załączył  do  Wniosku  o 
dopuszczenie do  udziału w  postępowaniu stosowne  zobowiązanie tego  podmiotu,  było ono 
prawidłowe  i  wystarczające,  a  co  za  tym  idzie  stanowiło  dowód,  że  realizując  zamówienie 
Odwołujący  będzie  dysponował  zasobem  podmiotu  trzeciego,  a  w  konsekwencji 
potwierdzało spełnienie przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu, 

art. 26 ust. 4 oraz 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez brak wezwania Wykonawcy 

do wyjaśnień w zakresie złożonych przez niego dokumentów lub też - w przypadku uznania 
przez  Zamawiającego,  że  brak  jest  stosownego  umocowania  -  do  złożenia  wymagalnych 
pełnomocnictw, 

art. 26 ust. 3 w zw. z art. 9 ustawy Pzp pop

rzez brak skutecznego doręczenia 

Wykonawcy  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  lub  też  (ewentualnie)  przy 
niezachowaniu wymaganej prawem formy pisemnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, 
gdyż  -  jak  domniemywa  Wykonawca  na  podstawie  pozostałych  wezwań  i  oświadczeń 
Zamawiającego,  a  czego  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  z  uwagi  na  brak  posiadania 
stosownego  wezwania  (brak  przekazania  przez  Zamawiającego)  -  pod  oświadczeniem/ 
wezwaniem  brak  jest  odręcznego  podpisu  umocowanej  do  działania  w  imieniu 
Zamawiającego osoby, 

art.  18  pkt  1  i  2  ustawy  z  dnia  13  lipca  2016  roku  o  zmianie  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw w zw. z 355 k.c. poprzez brak żądania 

od  Wykonawcy,  ewentualnie  w  sytuacji  braku  potwierdzenia  przez  niego  otrzymania 

stoso

wnego 

wezwania 

do 

uzupełnienia 

dokumentów, 

ponownego 

przesłania 

przedmiotowego  wezwania,  co  Zamawiający  powinien  uczynić,  a  to  zgodnie  z  zasadą 
należytej staranności, 

art.  8  ust.  1  w  zw.  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  przesłania 

Odwołującemu  treści  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  5  czerwca  2018  r.,  w 
sytuacji  gdy  Odwołujący  wobec  nieposiadania  treści  przywołanego  dokumentu  kilkakrotnie 
wnosił  o  jego  udostępnienie,  przy  czym  brak  jest  podstaw  prawnych  do  nieudostępnienia 
Odwołującemu  przedmiotowego  wezwania,  co  godzi  w  zasadę  jawności  i  przejrzystości 
postępowania,  a  w  konsekwencji  spowodowało  ograniczenie  możliwości  skorzystania  z 
środków  ochrony  prawnej  w  Postępowaniu  i  podjęcia  obrony  przeciwko  niezgodnym  z 
ustawą czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, 

art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  nieprzedstawienie  w  informacji  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  dnia  13  lipca  2018  r.  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego 
uznania,  iż  Odwołujący  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  w  konsekwencji 
spowodowało  ograniczeniem  możliwości  skorzystania  z  środków  ochrony  prawnej  w 
Postępowaniu  i  podjęcia  obrony  przeciwko  niezgodnym  z  ustawą  czynnościom 
Zamawiającego, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie 

za

mówienia  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców,  polegającej  na  nienależytej  ocenie  dokumentów  przedłożonych 
przez  Odwołującego,  bezzasadnym  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  05 

czerwca 2018 r. 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji niezasadne 

wykluczenie z postępowania. 

W związku z powyższym wnosił o: 

nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienia 

czynności 

wykluczenia 

Odwołującego z Postępowania; 

nakazanie  Zamawiającemu  udostępnienia  treści  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. 

nakazania  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wezwania  do 

uzupełnienia dokumentów z dnia 5 czerwca 2018 r. 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści 

przedłożonych przez niego dokumentów; 

nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny Wniosków 

o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwzględnieniem wniosku Odwołującego; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania odwoławczego wedle spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie 
przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W  ramach  podania  w  odwołaniu  informacji  wstępnych  zwrócił  uwagę,  że 

Zamawiający w dniu 5 czerwca 2018 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie 
art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  na  które  Odwołujący  wyczerpująco  i  z  dołożeniem  należytej 
staranności odpowiedział Zamawiającemu we wskazanym terminie (dalej: Wezwanie I). 

Dalej  wyjaśnił,  że  z  rozmowy  telefonicznej  w  dniu  12  czerwca  2018  r.  Odwołujący 

uzyskał  informację  od  Zamawiającego,  iż  rzekomo  zostało do  niego  wysłane jeszcze jedno 

wezwanie.  

Odwołujący  zauważył  również,  że  po  powzięciu  tej  informacji  i  sprawdzeniu 

otrzymanych wiadomości zwrócił się do Zamawiającego pismem z dnia 13 czerwca 2018 r., 
informującym o braku odnotowania w otrzymanej korespondencji wpływu drugiego z wezwań 

(dalej: Wezwanie II).  

Zaznaczył  przy  tym,  że  Odwołujący  w  tym  też  piśmie  po  raz  pierwszy  zwrócił  się  o 

przesłanie  treści  Wezwania  II  (kolejne  próby,  zarówno  drogą  mailową,  jak  i  telefonicznie 
Odwołujący podjął w dniu 19 lipca 2018 r.). 

Odwołujący  stwierdził,  że  pismem  z  dnia  13  lipca  2018  r.,  przesłanym  drogą 

elektroniczną,  Zamawiający  poinformował  Konsorcjum  o  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24 

ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  z  tego  też  pisma  dowiedział  się  -  złożenia  i 

uzupełnienia jakich dokumentów żądał Zamawiający.  

Zarzucił, że pismo to nie wyjaśniało, jednak przyczyny żądania Wykonawcy, bowiem 

z  informacji  o  wykluczeniu  wynikało,  iż  decyzja  Zamawiającego  podyktowana  była 
nieuzupełnieniem dokumentów na Wezwanie II.  

Zdaniem  Zamawiającego  takie  zachowanie  Odwołującego 

a  priori

oznaczało 

niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i pociąga za sobą wykluczenie z 
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Z  takim  rozstrzygnięciem  nie  zgodził  się  Odwołujący,  bowiem  wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego, spełnia on wszelkie warunki udziału w postępowaniu, wykazał je w sposób 
należyty i nie powinien podlegać wykluczeniu.  

Zdaniem  Odwołującego  -  niezależnie  bowiem  od  skuteczności  doręczenia  samego 

Wezwania II nie może ponosić negatywnych konsekwencji błędu Zamawiającego. 

Według  Odwołującego  –  w  tym  przypadku  błąd  ten  przybrał  postać  wadliwej  oceny 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  niezasadnego  wystosowania 

Wezwania II.  

Przekonywał,  że  uczynił  zadość  warunkom  stawianym  przez  Zamawiającego  celem 

spełnienia  kryteriów  kwalifikacji  oraz  kryteriów  selekcji  i  wobec  tego  w  żadnym  razie 
wykonawca,  który  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  nie  może  być  wykluczony  z 
postępowania z powodu wadliwej oceny tego faktu przez Zamawiającego. 

Zapowiedział,  że  Odwołujący  z  powodu  nieudostępnienia  treści  Wezwania  II  przez 

Zamawiającego, w odwołaniu swoim będzie opierał się tylko na Informacji o wykluczeniu, nie 
mogąc tym samym podjąć pełnej ochrony przed czynnością Zamawiającego. 

A. 

Zarzut  niezasadnego  wykluczenia  pomimo  wykazania  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  przepis  art.  22  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  że  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają 
warunki  udziału  w  postępowaniu.  Z  tego  przepisu  wynika,  iż  wykonawcy  spełniający  te 
warunki  mają  uprawnienie  do  udziału  w  postępowaniu  i  nie  może  być  ono  bezzasadnie 

ograniczane. 

Z  kolei  z  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika,  że  z  postępowania  wyklucza  się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został 
zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 
udziału w postępowaniu. 

Zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  w  Informacji  o  wykluczeniu  dla  uzasadnienia 

zastosowania  przywołanej  przesłanki  wykluczenia  podniósł,  że  niezłożenie  czy 
nieuzupełnienie  dokumentów  w  terminie  wyznaczonym  przez  zamawiającego  jest 
równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu.  

Według  Odwołującego  -  między  tymi  zdarzeniami  nie  można  stawiać  jednak 

bezrefleksyjnie znaku równości. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  ocena  kompletności  dokumentów  i  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu może zostać dokonana wadliwe.  

W  jej  wyniku  zamawiający  mogą  żądać  dokumentów  lub  wyjaśnień,  które  są 

niepotrzebne  dla  wykazania  spełnienia  warunków  udziału,  kryteriów  selekcji  czy 

niepodlegania wykluczeniu.  

Zdan

iem  Odwołującego  -  nieuzupełnienie  czy  niezłożenie  żądanych  dokumentów 

może być, więc choćby działaniem zbędnym, gdyż Wykonawca spełnia warunki udziału, już 
bez ich przedkładania i wykazał należycie ich spełnienie. 

Absurdalnym  dla Odwołującego  byłoby  przyjęcie,  że  pomimo  błędu  zamawiającego, 

polegającego  na  wystosowaniu  nawet  oczywiście  bezzasadnego  wezwania  wykonawca 
byłby  obowiązany  do  złożenia  dokumentów,  a  ich  niezłożenie  niejako  automatycznie 
implikowałoby konieczność wykluczenia wykonawcy.  

Powołał się na przykładową można sytuację, w której wskutek zwykłego przeoczenia 

zamawiający  nie  zauważa  złożenia  przez  Wykonawcę  oryginału  zobowiązania  podmiotu 
trzeciego do udostępnienia zasobów i wzywa wykonawcę do jego złożenia. 

W  ocenie  Odwołującego  -  automatyczne  zastosowanie  reguły,  iż  nieuzupełnienie 

dokumentów  jest  równoznaczne  z  nie  wykazaniem  spełniania  warunków  udziału  w 
postępowaniu prowadziłoby do wykluczenia wykonawcy spełniającego w istocie te warunki. 

Podniósł  również,  że  przyczyny  wadliwej  oceny  wykazania  spełnienia  warunków 

udziału mogą być też wynikiem błędnego sposobu interpretacji dokumentów.  

W związku z powyższym podkreślił, iż nie można a priori przyjmować, iż niezłożenie 

lub  nieuzupełnienie  dokumentów,  czy  też  niezłożenie  wyjaśnień  na  wezwanie 

zamawiającego  pociąga  za  sobą  konieczność  wykluczenia  wykonawcy,  a  czynność  jest 

przez to zasadna.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  zawsze  konieczna  jest  weryfikacja,  czy  wykonawca 

rzeczywiście  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  czy  wykazał  ich  spełnienie,  a  tym 
samym czy wezwanie zamawiającego do wyjaśnień, uzupełnienia lub złożenia dokumentów 
jest  prawidłowe.  Niedopuszczalne  jest  bowiem  wykluczenie  wykonawcy,  który  obiektywnie 
spełnia  warunki  udziału  i  nie  podlega  wykluczeniu  z  powodu  wadliwej  oceny  dokumentacji 
przez Zamawiającego. 

W  ocenie  Odwołującego  -  złożone  przez  niego  dokumenty  są  prawidłowe  pod 

względem  merytorycznym  i  formalnym,  spełniają  wymogi  wynikające  z  ustawy  Pzp  oraz 
określone  w  dokumentacji  przetargowej  i  w  swoim  całokształcie  potwierdzają  spełnienie 
warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  dokumenty,  których  złożenia  lub  uzupełnienia 
żądał Zamawiający. 

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego  brak  złożenia  lub  uzupełnienia  dokumentów 

wskazanych  w  Informacji  o  wykluczeniu 

–  w  opinii  Odwołującego  -  nie  stanowi  uchybienia, 

mogącego  pociągać  za  sobą  skutki  określone  w  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  gdyż 
Wykonawca już w chwili Wezwania II wykazał spełnienie warunków udziału. 

Z  powyższego  wynika  –  zgodnie  z  twierdzeniem  Odwołującego  -  także,  iż 

Zamawiający 

de  facto

wykluczył  Odwołującego  z  udziału  w  postępowaniu  nie  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  ale  z  powodu  nieuzupełnienia 
dokumentów, co w obecnym stanie prawnym jest niemożliwe. 

Zaznaczył,  że  możliwość  taka  istniała  na  podstawie  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3) 

Prawa  zamówień  publicznych  w  brzmieniu,  które  obowiązywało  do  22  grudnia  2009  r.,  tj.: 
„zamawiający  wyklucza  wykonawcę,  który  nie  złożył  oświadczenia  o  spełnianiu  warunków 
udziału  w  postępowaniu  lub  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 
postępowaniu”. 

Wykładnia  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  dokonywana  w  kontekście 

historycznego  brzmienia  przepisu  art.  24  ust.  2  pkt  3  pozwala  dostrzec  Odwołującemu 
wyraźną  różnicę  między  przesłanką  wykluczania  z  powodu  niezłożenia  dokumentów,  a 
niewykazania spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu i  nie pozwala postawić  między 
nimi znaku równości. 

B. 

Zarzut  niezasadnego  wykluczenia  a  przedłożenie  dokumentów 

rejestrowych wraz z tłumaczeniem. 

Zarzucił,  że  w  przedmiotowej  sprawie  czynność  wykluczenia  była  poprzedzona 

wezwaniem Zamawiającego, które nie sposób uznać za prawidłowe.  

Odwołujący oświadczył, że nie tyle było ono niedokładne czy nieprecyzyjne, bo tego 

Wykonawca nie wie, jednakże wzywało do złożenia m.in. dokumentu rejestrowego Gülemark 
wraz  z  tłumaczeniem,  który  to  dokument  wraz  z  tłumaczeniem,  kompletne  i  prawidłowe 
zostały już złożone w postępowaniu.  

Wezwania niezasadnego nie można uznać za prawidłowe. 

Odwołujący stwierdził, że do Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z 4 

kwietnia 2018 r. złożył: 

dokument rejestrowy Gülemark sporządzony w języku tureckim, na który składa się 

potwierdzona  za  zgodność  z  oryginałem  kopia  wypisu  z  Monitora  Rejestru  Handlowego,  z 
której  wynika  m.in.  sposób  reprezentacji  Gülemark  oraz  potwierdzona  za  zgodność  kopia 
wzoru podpisów w języku tureckim, z której wynika, jakie osoby uprawnione są do składania 
poszczególnych grup podpisów, 

tłumaczenie ww. dokumentów, które zawierało kompletny i wierny przekład na język 

polski całej treści dokumentów wyrażonej pierwotnie w języku tureckim. 

Wskazał  przy  tym,  iż  przedłożone  dokumenty  potwierdzają,  że  osoby  które  złożyły 

podpisy  pod  pełnomocnictwami  w  postępowaniu  są  uprawnione  do  działania  w  imieniu 
Gülemark. Dokumenty są, więc prawidłowe pod względem materialnym, jak i formalnym. 

Powołał się na § 16 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów, na mocy, którego 

dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski.  

Nadmienił,  że  Zamawiający  w  instrukcji  dla Wykonawców  powtórzył  ten  wymóg  nie 

stawiając żadnych dodatkowych żądań co do treści i sposobu sporządzenia tłumaczenia. 

Zadeklarował,  że dostosowując się do tego  wymogu, Odwołujący  złożył  kompletne  i 

prawidłowe  tłumaczenia  dokumentów  rejestrowych,  a  forma  tłumaczenia  nie  miała  tu 
znaczenia, gdyż tłumaczenie nie musi być złożone w żadnej szczególnej formie ani spełniać 
żadnych dodatkowych wymogów dla uznania go za skutecznie złożone. 

Według Odwołującego  -  z  obu  postanowień  (§  16 ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie 

dokumentów  ani  Rozdział  X  pkt  5  Instrukcji  dla  Wykonawców)  nie  wynika  obowiązek 
podpisywania tłumaczenia, a wręcz przeciwnie zarówno przepis Rozporządzenia, jak i treść 
Ogłoszenia wyraźnie odróżniają dokument „źródłowy” od jego tłumaczenia, stawiając wymogi 
formalne w stosunku do dokumentów „źródłowych”, a nie tłumaczeń. 

Zdaniem  Odwołującego  -  załączone  tłumaczenie  jest  dokumentem  w  rozumieniu 

definicji zawartej w art. 77

kodeksu cywilnego tzn. jest nośnikiem informacji umożliwiającym 

zapoznanie się z jej treścią.  

Odwołujący stanął na stanowisku, że dla wypełnienia przesłanek „dokumentu” i jego 

oryginalności  nie  są  konieczne  żadne  dodatkowe  wymagania,  w  tym  opatrzenie  datą, 

podpisem,  a  nawet  istnienie  w 

dokumencie  informacji  umożliwiających  identyfikację  osoby 

sporządzającej lub odpowiedzialnej za treść tłumaczenia. 

Zauważył, że taki wymóg istniał pod rządami nieobowiązujących już przepisów, tj. § 4 

ust.  3  zd.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  19  maja  2006  r.  w  sprawie 
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich 
te  dokumenty  mogą  być  składane  (Dz.U.  Nr  87,  poz.  605),  który  stanowił,  iż  dokumenty 
sporządzone  w  języku  obcym  są  składane  wraz  z  tłumaczeniem  na  język  polski 
poświadczonym  przez  Wykonawcę,  a  obecnie  obowiązujące  przepisy,  a  w  ślad  za  nimi 
postanowienie  zawarte  w  pkt.X.5  Instrukcji  dla  Wykonawców,  nie  zawierają  jakiegokolwiek 
wymogu odnośnie podpisania tłumaczenia przez wykonawcę. 

W  kontekście  powyższego,  nie  mając  pewności,  jakie  uchybienie  Zamawiający 

przypisuje  w  tym  zakresie  Odwołującemu,  podkreślił,  że  zasadę  równego  traktowania  i 
obowiązek  przejrzystości  należy  interpretować  w  ten  sposób,  iż  stoją  one  na  przeszkodzie 

wykluczeniu  wykonawc

y  z  przetargu  publicznego  wskutek  niedopełnienia  przez  niego 

obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązującej 

krajowej ustawy, 

lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez 

krajowe  organy  admi

nistracji  lub  sądownictwa  administracyjnego  występujących  w  tej 

dokumentacji.  

Reasumując,  stwierdził,  że  dokumenty  rejestrowe  zostały  podpisane  przez  osoby 

uprawnione  do  reprezentowania  Gülemark  w  tym  zakresie  i  przedłożone  wraz  z 
tłumaczeniem,  co  do  którego  brak  jest  w  przepisach  oraz  dokumentacji  przetargowej 
szczególnych  wymogów  formalnych.  Z  przedłożonych  dokumentów  rejestrowych  wynika 

umocowanie 

osób  składających  podpisy  w  imieniu  Gülemark  na  dokumentach,  a 

tłumaczenie z języka tureckiego jest prawidłowe (jest kompletne, poprawne i zrozumiałe). 

Wobec  powyższego  podniósł,  że  Odwołujący  przedłożył  dokumenty  wraz  z 

tłumaczeniem  poprawne  tak  merytorycznie,  jak  i  formalnie  już  wraz  z  wnioskiem,  a  w 
konsekwencji czego Wezwanie II było nieprawidłowe, a czynność wykluczenia niezasadna. 

C. 

Zarzut niezasadnego wykluczenia - 

uzupełnienie części V JEDZ.  

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  treścią  Informacji  o  wykluczeniu 

Zamawiający w Wezwaniu II zażądał od Odwołującego uzupełnienia części V JEDZ Bretide - 

Lidera Konsorcjum.  

W  związku  z  tym  Odwołujący  wskazał,  że  wezwanie  takie  jest  niezasadne,  gdyż 

część  V  została  wypełniona  przez  Lidera  Konsorcjum,  a  samo  oświadczenie  prawidłowo 

podpisane. 

Dodatkowo,  zauważył,  że  w  przypadku  m.in.  dialogu  konkurencyjnego,  jeżeli  liczba 

wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w 
ogłoszeniu,  zamawiający  zaprasza  do  składania  ofert  wykonawców  wyłonionych  na 
podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów zwanych kryteriami selekcji. 

Zaznaczył  również,  że  w  części  V  wykonawca  miał  wskazać,  jeżeli  kryteria  selekcji 

zostały  w  ogóle  określone,  w  jaki  sposób  spełnia  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria 
lub zasady, które mają być stosowane w celu ograniczenia liczby kandydatów. 

W związku z tym Odwołujący oświadczył, że zgodnie ze stanem faktycznym wskazał, 

iż spełnia kryteria selekcji bazując na zdolnościach Konsorcjantów.  

Argumentował,  że  w  spornej  części  oświadczenia  JEDZ,  Lider  wskazał  sposób 

spełnienia  kryteriów  selekcji  tj.,  że:  „doświadczenie  w  zakresie  wykonania  w  okresie 
ostatnich 5 lat każdej dodatkowej roboty budowlanej, wartości co najmniej 40 000 000 PLN 
brutto  każda  oraz  o  kubaturze  co  najmniej  15  000  m

każda  wnoszą  firmy  Gülemark  i 

Pessina Construzioni Spa”.  

Opis  doświadczenia,  na  którym  opiera  się  Konsorcjum  został  następnie  opisany  w 

JEDZ  pozostałych  Konsorcjantów  i  był  spójny  -  zdaniem  Odwołującego  -  z  oświadczeniem 

Bretide. 

W  ocenie  Odwołującego  -  wykonawcy  przedstawili  posiadane  przez  siebie 

doświadczenie  i  wobec  zasady  sumowania  potencjałów  i  konieczności  traktowania 
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako jednego wykonawcę, 
należy uznać, że Odwołujący spełnia kryteria selekcji. 

Wskazał,  iż  część  V  JEDZ  dotyczy  kryteriów  selekcji,  a  nie  warunków  udziału  w 

postępowaniu.  Jej  błędne  uzupełnienie  może  skutkować  co  najwyżej  nieprzyznaniem 

dodatkowej liczb

y punktów i wykluczeniem w wyniku niezaproszenia do składania ofert, a nie 

wykluczeniem z postępowania w wyniku niewykazania warunków udziału. 

Reasumując, stwierdził, iż Bretide złożyło prawidłowe oświadczenie w części V JEDZ, 

co  do  sposobu  w  jaki  on  jak 

i  każdy  inny  członek  Konsorcjum  spełnia  kryteria  selekcji, 

wskazując na doświadczenia swoich Partnerów.  

Wobec  powyższego  nieuzasadnione  jest  –  w  opinii  Odwołującego  -  wezwanie  do 

uzupełnienia  części  V  JEDZ,  a  niezależnie  od  samej  treści  oświadczenia,  Odwołujący 
spełnia kryteria selekcji wskazane przez Zamawiającego.  

Jednak  nawet  niewykazanie  ich spełnienia  nie może  przesądzać  na  tym  etapie  –  w 

przekonaniu Odwołującego - o wykluczeniu z postępowania i to na podstawie niewykazania 
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

D. 

Zarzut niezasadnego wykluczenia - 

zobowiązanie OVE ARUP. 

Zwrócił  uwagę,  że  z  Informacji  o  wykluczeniu  wynika,  że  Zamawiający  wezwał 

Odwołującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  podmiotu trzeciego  -  Ove  Arup,  na  zasobach 
którego wykonawca polega. 

Podobnie,  jak  w  przypadku  poprzednich  dokumentów,  żądanie  uzupełnienia  zasobu 

nie może być uprawnione – w ocenie Odwołującego, gdyż zobowiązanie podmiotu trzeciego 
zostało złożone przez niego jest jednoznaczne, niebudzące wątpliwości i realne, a zatem nie 
ma potrzeby uzupełniania go o jakiekolwiek dodatkowe elementy. 

Według  zapatrywania  Odwołującego  -  Wykonawca  powołujący  się  na  potencjał 

innych  podmiotów  powinien  przedstawić  zamawiającemu  dowód,  z  którego  w  sposób 
jednoznaczny  będzie  wynikać,  że  realizując  zamówienie  będzie  dysponował  określonymi 

zasobami.  

Treść  zobowiązania  powinna  zatem  wskazywać:  zakres  zobowiązania  podmiotu 

trzeciego,  określać  czego  konkretnie  dotyczy  zobowiązanie  oraz  w  jaki  sposób  będzie 

wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.  

Powyższe  wymogi  wynikają  z  art.  22  a  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  zostały  określone 

przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  w  treści  instrukcji  dla  Wykonawców 
(Rozdział VII pkt 10). 

Zdaniem  Odwołującego  -  zobowiązanie  Ove  Arup  spełniało  wszelkie  powyższe 

wymagania, bowiem 

w zobowiązaniu określono, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: 

a) 

zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 

Podmiot trzeci wskazał, iż udostępni: zdolność techniczną i kwalifikacje zawodowe w 

postaci wykonania w ostatnich 

3 latach przed upływem składania wniosków o dopuszczenie 

dokumentacji  projektowo-

kosztorysowej  budynku  o  kubaturze  nie  mniejszej  niż  15  000 

m

”

oraz udostępni określone osoby zdolne do realizacji zamówienia (ze wskazaniem ich imion i 
nazwisk oraz uprawnień). 

b) 

sposób  wykorzystania  zasobów  innego  podmiotu,  przez  Wykonawcę,  przy 

wykonywaniu zamówienia; 

Podmiot trzeci zobowiązał się, iż weźmie udział w realizacji przedmiotu zamówienia, 

w  tym  robót  budowlanych  wraz  ze  świadczeniem  w  niezbędnym  zakresie  usługi 

projektowania. 

c) 

zakres  i  okres  udziału  innego  podmiotu  przy  wykonywaniu  zamówienia 

publicznego.  Podmiot  trzeci  określił,  że  udzieli  zasobu  w  zakresie  i  przez  okres  udziału  w 
realizacji  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  robót  budowlanych  wraz  ze  świadczeniem  w 

niezb

ędnym zakresie usługi projektowania. 

d) 

czy  podmiot,  na  zdolnościach  którego  Wykonawca  polega  w  odniesieniu  do 

warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 

Podmiot  trzeci  zobowiązał  się,  że  na  podstawie  umowy  cywilnoprawnej  wykona 

roboty budowalne w zakresie realizacji których udostępnianie zdolności są wymagane. 

Przekonywał, że zobowiązanie było bezwzględne, nieuzależnione od zajścia żadnych 

dodatkowych przesłanek.  

Podmiot  trzeci  w  sposób  wiążący  oświadczył,  że  posiada  doświadczenie  i  personel 

spełniające  wymogi  postawione  przez  Zamawiającego  oraz  kilkakrotnie  w  treści 
oświadczenia zadeklarował, że będzie brał udział przy realizacji zamówienia.  

Dodatkowo,  zaznaczył,  że  zobowiązanie  zostało  złożone  w  oryginale  i  podpisane 

przez osoby uprawnione do złożenia oświadczeń woli w imieniu podmiotu trzeciego, a zatem 
stanowiło  skuteczne  i  wiążące  oświadczenie,  umożliwiające  korzystanie  ze  zdolności 

technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego. 

Nadto,  zauważył,  że  w  cz.  IV  JEDZ  Ove  Arup  zamieścił  informację  o  dokładnych 

parametrach projektu, spełniającego wymagania Zamawiającego oraz osobach zdolnych do 
realizacji zamówienia i ich uprawnieniach (wskazując nr ważnych decyzji, potwierdzających 
posiadanie odpowiednich uprawnień). 

Zdaniem  Odwołującego  -  na  podstawie  powyższych  danych  Zamawiający  miał 

wszelkie  informacje  potrzebne  do  zweryfikowania  spełnienia  przez  warunków  udziału  w 
postępowaniu.  

Na  podstawie  całokształtu  tych  okoliczności  należało  -  zdaniem  Odwołującego  - 

uznać,  że  już  w  dacie  składania  JEDZ  Zamawiający,  po  pierwsze,  uzyskał  wstępne  -  jak 

stanowi ustawa Pzp - 

potwierdzenie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu 

oraz,  po  drugie,  że  w

celu  wykazania  spełniania  warunków  polegać  będzie  na  zasobach 

innego podmiotu.  

Stwierdził,  że  złożone  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  potwierdzało  obie  ww. 

okoliczności,  a  przedstawione  przez  Odwołującego  dokumenty  nie  są  w  żaden  sposób 
sprzeczne  z  deklaracją  zawartą  w  JEDZ,  przeciwnie  -  uzupełniają  ją,  tworząc  logiczną 
całość. 

Wobec  braku  wiedzy,  jakie  braki  Zamawiający,  zarzuca  zobowiązaniu  wskazał,  iż 

zamawiający winien oceniać spełnienie warunków udziału w kontekście całości dokumentacji 

ofertę należy czytać łącznie. 

Wobec powyższego stwierdził, iż zobowiązanie Ove Arup do udostępnienia zasobów 

było wystarczające do udowodnienia, że w trakcie realizacji zamówienia Odwołujący będzie 
dysponował zasobami podmiotu trzeciego. 

Wobec  tego  Zamawiający  winien  –  w  przekonaniu  Odwołującego  -  uznać,  iż  nie 

zachodzi  konieczność  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów,  a  Odwołujący  spełnia 
warunki udziału w postępowaniu, a tym samym wykluczenie Odwołującego z Postępowania 

jest niezasadne. 

E. 

Zarzut  uchybienia  art.  92  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  -  brak  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego. 

Odwołujący  uznał,  że  sam  brak  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  i 

nieprzekazanie  dokumentów  nie  stanowi  przesłanki  wykluczenia  wykonawcy  z 
postępowania. 

Dla

tego też uzasadnienie wykluczenia powinno wskazywać przyczyny uznania przez 

Zamawiającego,  że  dokumenty  złożone  przez  wykonawcę  nie  wykazują  spełnienia 
warunków udziału lub wykazują, że wykonawca nie podlega wykluczeniu. 

W  kontekście  wcześniejszych  wywodów  wskazał,  że  źródłem  podjęcia  zasadnej 

czynności  wykluczenia  zawsze  musi  być  prawidłowa  ocena  dokumentów  złożonych  przez 
wykonawcę.  

Jeżeli  bowiem  ta  czynność  jest  błędna,  każda  kolejna,  w  tym  wezwanie  do 

uzupełniania lub do udzielenia wyjaśnień, a następnie wykluczenie z udziału w postępowaniu 
dotknięta będzie wadą. 

Z  perspektywy  wykonawcy  niezwykle  istotne  dla  możliwości  podjęcia  efektywnej 

obrony jest poznanie dokładnie podstaw decyzji zamawiającego.  

W niniejszym przypadku ma to szczególne znaczenie, gdyż Odwołujący wobec braku 

zapoznania się z  treścią Wezwania II  z  samego  uzasadnienia Informacji  o wykluczeniu nie 
jest w stanie zdekodować argumentacji Zamawiającego uzasadniającej żądanie uzupełnienia 
dokumentów,  a  więc  przyczyn  rzekomego  niewykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 
postępowaniu i rzeczywistej przyczyny wykluczenia.  

Zarzucił,  że  uzasadnienie  zawiera  jedynie  obszerne  dywagacje  na  temat 

skuteczności doręczenia Wezwania II. 

W  ocenie  Odwołującego  -  nie  można  stawiać  znaku  równości  pomiędzy 

nieprzedłożeniem  dokumentów  lub  brakiem  odpowiedzi  na  wezwanie  a  niewykazaniem 
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Tym samym dla zasadności wykluczenia nie jest istotne jedynie, to czy wykonawca 

odpowiedział na wezwanie i przedłożył dokumenty, ale to czy w ogóle winien, to zrobić. 

Dlatego  Zamawiający  w  uzasadnieniu  faktycznym  i  prawnym  informacji  o 

wykluczeniu 

nie  powinien  koncentrować  się  na  samym  aspekcie  skuteczności  doręczenia 

wezwania  i  niezłożenia  dokumentów,  ale  wyjaśniać  rzeczywistą  przyczynę  uznania,  że 
Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Przedstawił  stanowisko, że uzasadnienie  wykluczenia  wykonawcy  warunkuje zakres 

składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej.  

Zaznaczył,  że  w  oparciu  o  jego  treść  wykonawca  formułuje  zarzuty  i  wskazuje  ich 

uzasadnienie, a lakoniczność uzasadnienia, utrudnia wykonawcy prawidłowe sformułowanie 
zarzutów, a tym samym w sposób istotny ogranicza jego ustawowe prawo do obrony swoich 

praw jako wykonawcy.  

Wskazał  przy  tym,  że  sformułowane  na  etapie  składania  odwołania  zarzuty  są 

jedynymi  jakie  mogą  być  rozstrzygane  przez  Izbę,  związanie  Izby  granicami  zarzutów 
odwołania  ma  bezpośrednie  znaczenie  dla  umożliwienia  wykonawcom  zachowania  swoich 

praw w

postępowaniu. 

 Tym  samym 

wykonawca  ma  pełne  prawo,  aby  posiadać  pełną  wiedzę  jakimi 

przesłankami  kierował  się  zamawiający  wykluczając  go  z  postępowania,  a  ustalenie 
zarzucanych  przez  zamawiającego  uchybień  złożonej  oferty  nie  może  być  uzależnione  od 
aktywności wykonawcy.  

Zdanie

m  Odwołującego  -  obowiązek  wskazania  precyzyjnych  i  wyczerpujących 

podstaw  faktycznych  i  prawnych  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  spoczywa  w 
całości na zamawiającym. 

Konkludując,  podniósł,  że  Informacja  o  wykluczeniu  wyjaśniająca  jedynie  aspekt 

forma

lny  zasadności  Wezwania  II,  tj.  skuteczność  jego  doręczenia,  pomijająca  rzeczywiste 

przyczyny uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu 
nie czyni zadość wymogom stawianym przez art 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

 W  konsekw

encji  spowodowało  to  istotne  ograniczenie  możliwości  ochrony  swoich 

przez  Odwołującego  i  konieczność  stawiania  zarzutów  niejako  odgadując  motywy 
zachowania Zamawiającego. 

F. 

Zarzut naruszenia zasady jawności. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  postępowanie  o 

udzielenie zamówienia jest jawne. 

Jawność  postępowania,  jest  naczelną  zasadą,  na  której  opiera  się  całe 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. 

Zasada jawności postępowania koresponduje z zasadą przejrzystości postępowania, 

o  której  mowa  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  oznaczającą  obowiązek  zapewnienia 
wykonawcom,  a  także  innym  podmiotom  zainteresowanym  prowadzonym  postępowaniem, 
dostępu do informacji z nim związanych. 

Praktycznym  przejawem  zasady  jawności  i  przejrzystości  jest  konieczność 

udostępniania przez Zamawiającego dokumentów postępowania sporządzanych przez niego 
lub Wykonawcę np. SIWZ, pytań i odpowiedzi, protokołu postępowania, wyjaśnień.  

Dokumenty  nie  wymienione  w  ustawie  Pzp  mogą  być  udostępnianie  na  podstawie 

ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej. 

Wskazał,  że  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp  wynika  zawężenie  możliwości  ograniczenia 

przez  zamawiającego  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie 
zamówienia  tylko  do  przypadków  określonych  w  ustawie,  a  w  niniejszej  sprawie  taki 

przypadek nie zachodzi. 

Podkreślił, że Odwołujący kilkakrotnie zwracał się do Zamawiającego o udostępnienie 

treści Wezwania II, które jest pismem, dotyczącym samego Odwołującego, nie zawierającym 
żadnych  informacji,  zachowania  poufności,  których  wymagałaby  ustawa,  a  co  więcej 
zdaniem  Zamawiającego  jest  to  treść  Odwołującemu  znana.  Zatem  nie  zachodziły  żadne 
podstawy do zaniechania udostępnienia treści tego pisma Odwołującemu. 

Zarzucił,  że  opisywane  zaniechanie  Zamawiającego  ograniczyło  możliwość  pełnej 

weryfikacji podjętej przez niego czynności wykluczenia. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  był  zmuszony  bazować  na  uzasadnieniu  Informacji  o 

wykluczeniu, jedynie fragmentarycznie odsłaniającej proces decyzyjny Zamawiającego. 

W  trosce  o  wypełnienie  ciążących  na  Zamawiającym  obowiązków  wynikających  z 

konieczności  zachowania  jawności  i  przejrzystości  postępowania,  a  nawet  już  z  samej 
lojalności  między  stronami,  Zamawiający  winien  –  według  Odwołującego  -  udostępnić  mu 
treść Wezwania II. 

G. 

Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji. 

Na  zakończenie  wskazał,  iż  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  zachodzi 

sytuacja,  w  której  Zamawiający  dokonał  nienależytej  oceny  dokumentów  złożonych  przez 
Odwołującego, co doprowadziło do wykluczenia z udziału w postępowaniu.  

Konsekwencją uchybień Zamawiającego jest również przeprowadzenie postępowania 

z  naruszeniem  zasady  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji, 
wyrażonej  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  tylko  prawidłowe  stosowanie  wszystkich 
przepisów  tej  ustawy  w  stosunku  do  wszystkich  wykonawców  na  tych  samych  zasadach 
pozwala na prowadzenie postępowania z zachowaniem tych zasad. 
 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie 

zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  ogłoszenia  i  Instrukcji  dla  Wykonawców, 

zwanej  dalej  IDW,  wniosku 

Odwołującego,  odwołania,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  5 

czerwca  2018r.  do  uzupełnienia  dokumentów  skierowanego  do  Odwołującego,  informacji  o 
wykluczeniu wykonawcy z postępowania z dnia 13 lipca 2018r., odpowiedzi Zamawiającego 
na  odwołanie  z  dnia  6  sierpnia  2018r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie 
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.  

Odwołujący  wnosił  o uwzględnienie odwołania w  całości,  podczas gdy  Zamawiający 

wnosił o jego oddalenie. 

P

rzechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1, art.8 ust.1, art.9, art.22 ust.1, art.22a ust.2, 

art.24 ust.1 pkt 12, art.25a ust.1 i ust.6, art. 26 ust.3, ust.3a i ust.4, art. 92 ust.1 pkt 2 ustawy 

Pzp

, a także przepisu § 9 ust.1 i § 16 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 

2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w 
postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne  do 

wykluczenia  Odwołującego  z  przedmiotowego  przetargu  w  warunkach  nie 

wykazania  przez 

niego  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  wykazania 

braku podstaw wykluczenia. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  rozdziale  IX  ust.1  IDW  -  informacje  o 

sposobie  porozumiewania  się  zamawiającego  z  wykonawcami  oraz  przekazywania 
oświadczeń  lub  dokumentów  Zamawiający  wprowadził  regułę,  że  oświadczenia,  wnioski, 
zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i Wykonawcy przekazują pisemnie, faksem lub 
drogą elektroniczną. 

W związku z tym, Izba uznała, opierając się na zarówno na wydruku internetowym z 

dnia  5  czerwca  2018r.,  a  także  na  podstawie  treści  pisma  z  dnia  2  sierpnia  2018r.,  że 
wiadomość  ta  została  skutecznie  przekazana  do  serwera  odbiorcy(Odwołującego)  na 
właściwy jego adres. 

W  powyższym  zakresie  Odwołujący  nie  zgłosił  jakiegokolwiek  przeciwdowodu  na 

okoliczność braku możliwości zapoznania się przez Odwołującego z treścią wezwania.  

Z  tego  powodu 

należało  przyjąć,  że  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  wymierzonych 

przeciwko treści wezwania z dnia 5 czerwca 2018r. było spóźnione, skoro przy zachowaniu 
należytej staranności Odwołujący mógł się dowiedzieć o jego treści w powyższej dacie. 

Dodat

kowo, w samym odwołaniu Odwołujący przyznał, że w dniu 12 czerwca 2018r. 

w  rozmowie  telefonicznej  uzyskał  informację  o  spornym  wezwaniu,  a  mimo  tego  nie 
sformułował we właściwym czasie zarzutu zaniechania doręczenia mu tego dokumentu. 

Stosownie do art.182 ust.3 pkt.1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż 

określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  lub 
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie 
10  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej  staranności  można  było 
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

W  kontekście  powyższego  -  zdaniem  Izby  –  jeżeli  wykonawca  nie  uzupełnił 

dokumentacji wnioskowej w sposób oczekiwany przez Zamawiającego, z przyczyn leżących 
po  stronie  Odwołującego,  to  okoliczność  ta  obciążała  go  w  ten  sposób,  że  nie  mógł  on 
wykazać spełniania przez niego warunków udziału w przetargu.  

W  tej  sytuacji, 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  bez  przedmiotowych  spornych 

dokumentów  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  że  wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w 
postępowaniu, skoro Odwołujący nie wykazał ich spełnienia. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt.12 

ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 
lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie 
wykazał braku podstaw wykluczenia. 

Powyższy  przepis  zakłada  aktywne  zachowanie  wykonawcy  wyrażające  się  jego 

dążeniem  do  wykazania  Zamawiającemu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a 

nie  oznacza  on

,  że  wykonawca  ma  prawo  do  biernego  zachowania  uniemożliwiającego 

Zamawiającemu zbadanie spełniania warunków podmiotowych. 

W  przekonaniu  Izby,  jeżeli  Odwołujący  nie  odpowiedział  na  wezwanie 

Zamawiającego,  do  uzupełnienia  dokumentów,  to  tym  bardziej  trudno  byłoby  liczyć,  że 
będzie on w stanie wyjaśnić dokumenty już złożone przy wniosku. 

Idąc  dalej,  Izba  nie  dostrzegła  również  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisu 

art.26  ust.3  ustawy  Pzp  zgodnie,  z  którym  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o 
którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, 
o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia 
postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zam

awiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 
wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 
wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 
postępowania. 

O  ocenie  Izby 

–  Odwołujący  zupełnie  pominął  w  swojej  argumentacji,  że  powyższy 

przepis  przewiduje możliwość  jego  zastosowania,  jeżeli  oświadczenia  i  dokumenty,  między 
innymi budzą wskazane przez Zamawiającego wątpliwości. 

Powyższe  wątpliwości  zostały  przez  Zamawiającego  jasno  wyartykułowane  w  treści 

wezwania z dnia 5 czerwca 2018r. 

 
Jeżeli  chodzi  o  brak  uzupełnienia  dokumentu  rejestrowego,  to  zdaniem  Izby 

Zamawiający  mógł  oczekiwać  dokumentu,  o  którym  mowa  w  art.77²  kodeksu  cywilnego,  w 
myśl  którego  do  zachowania  dokumentowej  formy  czynności  prawnej  wystarcza  złożenie 
oświadczenia  woli  w  postaci  dokumentu,  w  sposób  umożliwiający  ustalenie  osoby 
składającej oświadczenie.  

Powyższe  ustalenie  wystawcy  dokumentu  mogło  być  konieczne  między  innymi  przy 

ewentualnej  weryfikacji  przez  Z

amawiającego  samej  treści  tłumaczenia,  a  w  konsekwencji 

mogło wpływać na badanie i ocenę spełniania przedmiotowego warunku udziału w przetargu. 

Nadto, wymaga również zauważenia, że Zamawiający swoje wezwanie skierował do 

Odwołującego na zasadzie art.26 ust.3 ustawy  Pzp, w  warunkach  wątpliwości co do osoby 
wystawiającej tłumaczenie, a nie na podstawie przepisu § 16 ust.1 cyt. wyżej rozporządzenia 
w  sprawie  dokumentów,  który  stanowi,  że  dokumenty  sporządzone  w  języku  obcym  są 
składane wraz z tłumaczeniem na język polski. 

W  związku  z  tym,  należy  wskazać,  że  to  nie  przepis  powołanego  wyżej 

rozporządzenia w sprawie dokumentów zakwestionował Zamawiający, lecz brak wykonania 

przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp. 

Podobnie,  j

eżeli  chodzi  o  zarzut  dotyczący  części  V  JEDZ,  to  wezwanie  było  – 

według zapatrywania Izby – prawnie dopuszczalne, z przyczyn o których wyżej mowa. 

W tym przypadku

, treść wezwania stanowiła swojego rodzaju pouczenie wykonawcy 

o właściwym sposobie wypełnienia formularza w stosunku do jednego z konsorcjantów, który 
samodzielnie  nie  spełniał  warunku,  przy  czym  Zamawiający  w  ogóle  nie  podważał 
możliwości  powoływania  się  przez  konsorcjum  na  łączny  potencjał  wszystkich  jego 
uczestników.  

Odnośnie  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  Izba  uznała  również  za  zasadne 

wezwanie, jako, że Zamawiający mógł być zainteresowany oświadczeniem zobowiązującym  

z  podaniem 

konkretnego  wykonania  w  celu  weryfikacji  realności  przekazania  zasobu  i 

sprawdzenia należytego wykonania zadania. 

Ostatecznie  w  sprawie  tej  Izba  wyraziła  pogląd,  że  nie  zaskarżenie  w  terminie 

odwołaniem przedmiotowego wezwania wiąże wykonawcę, co do jego treści.  

Jednocześnie,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  brak  uzupełnienia  dokumentów 

skutkuje  obowiązkiem  Zamawiającego  zastosowania  przepisu  art.24  ust.1  pkt  12  ustawy 

Pzp. 

Za  bezzasadny  Izba  uznała  zarzut  uchybienia  przepisowi  art.92  ust.1  pkt  2  ustawy 

Pzp z powodu braku uzasadnienia faktycznego i prawnego, z tego powodu

, że Zamawiający 

w  informacji  o  wykluczeniu  wykonawcy  podał  jako  podstawę  prawną  art.24  ust.1  pkt  12 
ustawy Pzp, a motywy tej czynności zostały dostatecznie opisane. 

Według  Izby  –  nieprzekazanie  Odwołującemu  ponownie  wezwania  nie  mogło 

stanowić naruszenia przepisu art.8 ust.1 ustawy Pzp, skoro wykonawca otrzymał wiadomość 
na  swój  serwer  w  dniu  5  czerwca  2018r.  i  nie  wykazał,  że  podjął  jakiekolwiek  kroki  we 
własnej strukturze organizacyjnej zmierzające do pozyskania jej treści. 

Ostatecznie,  Zamawiającemu  nie  można  w  żaden  sposób  postawić  zarzutu 

naruszenia  zasady  równości  i  konkurencyjności,  bowiem  to  właśnie  kolejne  wezwanie  do 
uzupełnienia  dokumentów  stawiałoby  w  gorszej  sytuacji  innych  wykonawców,  którzy  złożyli 
prawidłowe dokumenty. 
 

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………