KIO 1485/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1485/18 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Członkowie:   

Anna Chudzik 

Renata Tubisz 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  lipca  2018  r.  przez 

wykonawc

ę DGT sp. z o.o. w Straszynie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie 

przy  udziale  wy

konawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Elmess 

Metering  sp.  z  o.o.  w  Zgierzu  oraz  WM  Rendszerhaz  Informatikai  Kereskedelmi  es 

Szolgaltato  Korlatolt  Felelossegu  Tarsasag  z  siedzibą  w  Budapeszcie,  Węgry, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala 

odwołanie  

kosztami postępowania obciąża wykonawcę DGT sp. z o.o. w Straszynie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

DGT sp. z o.o. w Straszynie, 

zasądza  od  DGT  sp.  z  o.o.  w  Straszynie  na  rzecz  PGE  Dystrybucja  S.A.  z 

siedzibą  w  Lublinie  kwotę  3.600  zł  00  gr  (słownie:  siedmiu  tysięcy  pięciuset 

złotych  zero  groszy),  stanowiącą  uzasadnione  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 1485/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  PGE  Dystrybucja  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  urządzeń 

transmisji danych

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 20 lutego 2018 r., nr 2018/S 035-077607. 

20  lipca  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  DGT  sp.  z  o.o.  w  Straszynie, 

zwanemu 

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Elmess  Metering  sp.  z  o.o.  w  Zgierzu  oraz WM  Rendszerhaz  Informatikai  Kereskedelmi  es 

Szolgaltato Korlatolt Felelossegu Tarsasag z siedzibą w Budapeszcie, Węgry, zwanych dalej 

„przystępującym”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 1, 

2)  zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego  w  zakresie 

zadania 1, 

3)  zaniechania 

czynności  wykluczenia  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie zadania 1, 

czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego w zakresie zadania 1, 

zaniechania  czynności  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 

zadania 1 

odwołujący wniósł 30 lipca 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  82  ust.  3  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

czynności 

odrzucenia  oferty 

przystępującego,  pomimo  że  oferta  przystępującego  nie  odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 i pkt 18 ustawy Pzp przez zaniechanie 

c

zynności  polegającej  na  wykluczeniu  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  i 

nie

odrzuceniu w związku z tym oferty przystępującego, pomimo wystąpienia w sprawie 

obligatoryjnych przesłanek do podjęcia takiej czynności, 

3)  art. 85 w zw. z art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp 

w związku z art. 66 KC przez zaniechanie 

czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  przystępującego  z  uwagi  na  istotne  błędy 

formalne  oferty 

przystępującego,  takie  jak:  wadliwa  deklaracja  zgodności,  brak 

należytego  umocowania  do  podpisania  oferty  przystępującego  oraz  upływ  terminu 

związania  ofertą  przystępującego,  w  wyniku  niezłożenia  przez  przystępującego 

wymaganego  oświadczenia  woli  o  przedłużeniu  terminu  związania  ofertą  w 

p

ostępowaniu, 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w 

zw.  z  art.  91  ust.  1  w  oraz  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  dokonanie 

czynności 

polegającej na wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 

pomimo że oferta ta powinna podlegać odrzuceniu, 

5)  art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty 

o

dwołującego, podczas gdy oferta ta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, 

6)  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie 

czynności 

polegającej  na  wyborze  oferty  odwołującego,  pomimo  że  oferta  ta  spełnia  wymagania 

SIWZ oraz jest ofertą najkorzystniejszą, spośród ofert złożonych w postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w 

p

ostępowaniu, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 

3)  odrzucenie oferty 

przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a, art. 89 ust.1 ust. 2 

ustawy Pzp oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt  17 i pkt 18 

ustawy Pzp, 

4)  dokonania 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. 

W 

uzasadnieniu 

odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  dostarczone  przez 

przystępującego urządzenie jest niezgodne w szczególności z wymaganiami określonymi w 

pkt. 5.1.4 i 2.10 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z nimi, urządzenie musi być wyposażone 

w  interfejs  RS485.  W  urządzeniu  interfejs  ten  może  zostać  wyprowadzony  na  złącze 

dowolnego typu, ale zgodnie z pkt. 5.1.4 należy dostarczyć również kabel pasujący z jednej 

strony do tego złącza a z drugiej strony zakończony w określony poniżej sposób: 

„5.1.4.  Przewód  komunikacyjny  do  portu  RS485  o  długości  70  cm  typu  2xLgY  o  przekroju 

0,75-1,0 mm

zakończony na jednym końcu wtyczką kompatybilną ze złączem CPE, a drugi 

koniec będzie zakończony: 

•  wtyczką  RJ12  [RJ12(PIN3)  -  RS485(A)  RJ12(PIN4)  -  RS485(B)]  dla  60%  dostarczanych 

CPE,[...]. 

Dodatkowo,  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  do  informacji  nr  6  z  dnia  22.03.2018r  o 

treści:  „Standardowa  wtyczka  RJ12  ma  możliwość  obsadzenia  przewodów  o  średnicy  od 

0,08  (AWG  28)  do  0,34  mm2  (AWG  22).  Zwracamy  się  z  prośbą  do  Zamawiającego  o 

dopasowanie  wymagania  do  standardu  w  tym  zakresie

”,  zamawiający  sprecyzował: 

„Zamawiający wymaga aby  zastosowane przewody były dostosowane do  transmisji danych 

pomiędzy CPE a licznikiem z uwzględnieniem faktu, że w pobliżu znajdują się przewody pod 

napięciem  230/400VAC.  Przekrój  przewodów  musi  być  dobrany  w  taki  sposób  aby  była 

możliwość  jego  zaciśnięcia  w  standardowej  wtyczce  RJ12.  Zamawiający  w  ramach 

doszczegółowienia  umieszcza  rysunek  przedstawiający  układ  połączeń  w  dotyczących 

wtyczki RJ12 (zasilanie do pominięcia)”. 

Odwołujący wywiódł, że z treści oferty przedstawionej przez przystępującego wynika, 

że  urządzenie  przez  niego  dostarczone  nie  spełnia  powyższych  wymagań  zamawiającego 

ponieważ: 

w  dokumencie  "M2M  Router  PR04  Instrukcja  obsługi  CPE  -  DTR"  (od  str.  188  wg 

ciągłej  numeracji  oferty),  w  punktach  4.2.2  "Naklejka  ze  schematem  podłączenia 

elektrycznego" oraz 4.6 „Schemat podłączenia" przedstawiono niezgodny z SIWZ schemat, z 

którego wynika, że na odległym końcu kabla interfejsu RS485 należy wykorzystać styki 2 i 3 

wtyczki RJ12, a nie jak wymaga tego SIWZ styki 3 i 4. 

przedstawiony  schemat  jest  niezgodny  z  pkt.  5.1.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ  i 

odpowiedzią na pytanie nr 3 z informacji nr 6 ponieważ schemat jest częścią urządzenia (ma 

być  umieszczony  wewnątrz  osłony  listwy  zaciskowej  -  wymaganie  2.10  SIWZ),  urządzenie 

jest niezgodnie z SIWZ. 

jeżeli  do  oferty  dołączono  kabel  wymagany  w  pkt.  5.1.4  załącznika  nr  1  SIWZ  i 

wykonano  go  zgodnie  ze  schematem  umieszczonym  na  urządzeniu,  to  kabel  ten  jest 

niezgodny z SIWZ. Jeżeli kabel dołączony do oferty został wykonany jednak w zgodzie z pkt 

5.1.4  SIWZ,  to  jest  on  z  kolei  niezgodny  ze  schematem  u

mieszczonym  na  urządzeniu,  co 

również jest naruszeniem wymagań SIWZ. 

Pomimo  to  zamawiający  nie  odrzucił  oferty  przystępującego,  co  było  jego 

obowiązkiem. 

Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ 

również  w  zakresie  wymaganej  dokumentacji.  W  szczególności,  dokumentacja  routera 

dostarczona  przez 

przystępującego nie spełnia wymagań pkt 13.3.4 i pkt 13.5.3 załącznika 

nr  1  do  SIWZ  - 

„Wymagania  dla  Modemów  AMI  do  zdalnej  transmisji  danych  z  liczników 

bilansujących’”.  Zgodnie  z  wymaganiem  pkt.  13.3.4.:  „Całość  dostarczanego 

Oprogramowania  Narzędziowego  oraz  instrukcje  muszą  być  wykonane  w  wersji 

polskojęzycznej.  Dopuszcza  się  pozostawienie  nieprzetłumaczonych  na  język  polski 

zwyczajowo  stosowanych  terminów  technicznych  w  języku  angielskim”  Zgodnie  zaś  z 

wymaganiem pkt. 13.5. „Wykonawca  zobowiązany jest dostarczyć wraz  z ofertą:[...] 13.5.3. 

Instrukcje obsługi (CPE i Oprogramowania Narzędziowego) w języku polskim”. 

Zdaniem  odwołującego,  poza  wyżej  wskazanymi  niezgodnościami  z  SIWZ,  oferta 

złożona  przez  przystępującego  nie  spełnia  innych  wymagań  dot.  m.in.  stosowania  języka 

polskiego  w  dokumentacji,  oprogramowaniu,  wsparciu  serwisowym  i  instruktażu,  w 

szczególności określonych w pkt 5.2, pkt 9.4, pkt 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ. Zdaniem 

odwołującego niezgodność z powyższymi  wymaganiami uzasadnia  przywołany przez niego 

w odwołaniu fragment, który jest częścią dokumentacji załączonej do oferty przystępującego 

(„Opis protokołu komunikacyjnego API”, od str. 291 wg ciągłej numeracji oferty, pkt. 7.4 od 

str

.  310).  Jako  inny  przykład  odwołujący  przywołał  ten  sam  dokument,  od  str.  322  według 

numeracji stron oferty. Przytoczył fragment ww. strony z oferty przystępującego.  

Zdaniem  odwołującego  przywołane  przez  niego  przykłady  świadczą  o  tym,  że 

dostarczona dokumentacja 

przystępującego, pomimo użycia w przeważającej części w treści 

słów języka polskiego, nie jest sporządzona w języku polskim i zrozumiała a jedynie stanowi 

próbę nieudanego tłumaczenia automatycznego dokumentacji angielskiej lub węgierskiej na 

język  polski.  Dokumentacja  nie  ma  waloru  informacyjnego,  jest  niezrozumiała  a  przez  to 

myląca. Zdaniem odwołującego w takim stanie jak została zaprezentowana wraz z ofertą nie 

nadaje się do wykorzystania przez zamawiającego zgodnie z jej celem określonym w SIWZ. 

Złożona  w  ramach  oferty  przystępującego  dokumentacja  jak  i  zaoferowane  przez 

przystępującego  urządzenia  niezgodne  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  oznaczają,  że 

przystępujący zaoferował produkt, który nie spełnia oczekiwań  zamawiającego. Odwołujący 

argumentował,  że  wybór  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  narusza  również 

wymóg art. 91 ustawy Pzp. Wyraża się to w tym, iż oferta wybrana przez zamawiającego nie 

spełnia wszystkich wymagań SIWZ określonych w postępowaniu. Oferta bowiem, jako jeden 

z  rodzajów  oświadczeń  woli  prowadzących  do  zawarcia  umowy  powinna  zawierać  istotne 

postanowienia umowy. Skoro jej treść nie jest zgodna z SIWZ, to również zawarta umowa na 

podstawie  takiej  oferty  będzie  miała  inny  kształt  i  inną  treść,  niż  pierwotnie  przewidywała 

dokumentacja  oraz  SIWZ. 

Wskazywał,  że  umowa,  która  będzie  zawarta  z  przystępującym, 

którego oferta nie jest zgodna z SIWZ, będzie umową nieważną i naruszającą art. 7 ust. 1 i 

ust. 3 ustawy Pzp. 

Wywodził, że zawarta ewentualnie umowa z wykonawcą, który zaoferował 

rozwiązanie  niezgodne  z  SIWZ,  nie  będzie  mogła  być  zmieniona  w  trakcie  jej 

obowiązywania. 

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  dokumentacji  dotyczącej 

p

ostępowania,  przesłanej  odwołującemu,  zamawiający  udostępnił  również  pismo  z  datą  9 

lipca 2018 r, które otrzymał od lidera konsorcjum przystępującego, to jest Elmess Metering 

s

p. z o.o. Pismo zostało podpisane przez członka zarządu Konrada Olczaka. Argumentował, 

że  pismo  w  swojej  treści  zawiera  bezpodstawne  i  nieprawdziwe  zarzuty  wobec  urządzeń 

typu UMAD opracowanych, produkowanych i sprzedawanych przez o

dwołującego. 

Odwołujący  wskazywał,  że  nie  sposób  określić  jaką  to  „praktyką,  doświadczeniem 

technicznym  znajomością  rozwiązań  konkurencyjnych  urządzenia  oraz  przekazywanej 

dokumentacji” Elmess Metering sp. z o.o. dysponował i dysponuje, iż posiada legitymację do 

formułowania  takich  bezpodstawnych  i  fałszywych  opinii,  jakie  zawarł  w  skierowanym  do 

z

amawiającego piśmie. Odwołujący oświadczył, iż Elmess Metering sp. z o.o. nie miał i nie 

ma żadnego wiarygodnego i legalnego dostępu do dokumentacji urządzeń UMAD, o których 

mowa w piśmie. Dokumentacja ta nie jest powszechnie dostępna, jest przekazywana przez 

odwołującego  wyłącznie  odbiorcom  tych  urządzeń  a  sprzedaż  urządzeń  UMAD  jest  ściśle 

ewidencjonowana  i  ograniczona  wyłącznie  do  sektora  energetycznego.  Wskazywał,  że 

Elmess  Metering  s

p.  z  o.o.  nie jest  i  nigdy  nie  był  nabywcą  tych  urządzeń,  więc  w  sposób 

legalny  nie  miał  żadnych  możliwości  pozyskania  dokumentacji,  na  którą  się  powołuje  w 

piśmie. 

Ponadto,  w  przedmiotowym  p

ostępowaniu,  dokumentacja  odwołującego,  w  tym  w 

zakresie  tec

hnicznym,  została  zastrzeżona  i  nie  mogła  być  udostępniona  w  postępowaniu 

Elmess Metering sp. z o.o. przez z

amawiającego. W związku z powyższym, powoływanie się 

przez  Elmess  Metering  sp.  z  o.o

.  na  „przekazywaną”  dokumentację  jest  twierdzeniem 

fałszywym i stanowi wyłącznie próbę manipulacji i wywierania nielegalnego wpływu na opinię 

z

amawiającego  w  postępowaniu  i  jego  decyzję  wobec  oferty  odwołującego.  Podnosił,  że 

urządzenia  typu  UMAD  nigdy  nie  są  w  pełni  technicznie  tożsame  dla  każdego  odbiorcy 

(użytkownika).  Do  każdego  postępowania  odwołujący  przygotowuje  dedykowaną  wersję 

takiego urządzenia i taka też sytuacja ma miejsce w tym postępowaniu. Z tego więc wynika, 

iż  ewentualnie  analizując  inną  dokumentację  i  inne  urządzenie,  nie  sposób  sformułować 

wiarygodnej  opinii,  nie  mówiąc  już  o  zarzutach,  na  temat  urządzeń  oferowanych  przez 

o

dwołującego  w  postępowaniu,  chyba,  że  takie  zarzuty  prezentowane  są  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  Elmess  Metering  sp.  z  o.o.,  co  zdaniem  odwołującego  w 

przypadku pisma z 9 lipca 2018 r ma miejsce.  

Odwołujący  wywodził,  że  pomijając  kwestię  braku  dostępu  do  dokumentacji, 

przedstawione w ww. piśmie zarzuty są i tak pozbawione podstaw, ponieważ: 

• 

w piśmie nie ma odniesienia do typu urządzenia UMAD ani  wersji oprogramowania, 

których mają dotyczyć prezentowane zarzuty, tj. tych, które są przedmiotem postępowania, 

• 

ewentualne  wnioskowanie  na  podstawie  dokume

ntacji  do  innych  wersji  urządzenia 

UMAD  jest  nieuprawnione,  gdyż  żadna  z  wersji  urządzenia  ani  dokumentacji  nie  została 

udostępniona Elmess Metering sp. z o.o. 

Odnosząc  się  merytorycznie  do  szczegółowych  zarzutów  ww.  pisma  odwołujący 

stwierdz

ił i oświadczył co następuje: 

Ad  1.  W  urządzeniu  UMAD  nie  ma  możliwości  uzyskania  dostępu  administracyjnego  do 

urządzenia bez wiedzy i zgody zamawiającego. 

Ad  2.  W  urządzeniu  dostarczonym  w  ramach  postępowania  opisywany  problem  nie 

występuje. 

Odwołujący podniósł także, że zarzuty podniesione w piśmie Elmess Metering sp. z o.o. nie 

znalazły  potwierdzenia  w  trakcie  badań  technicznych  przeprowadzonych  przez 

z

amawiającego.  Według  odwołującego  pismo  Elmess  Metering  sp.  z  o.o.  wywarło  realną 

presję  na  komisję  przetargową.  To  natomiast  finalnie  mogło  doprowadzić  do  nadmiernie 

ostrożnej i nadmiernie rygorystycznej interpretacji wymagań załącznika nr 1 SIWZ w pkt. 6.4, 

pkt. 7.4 i pkt 7.10 (polemika z takim stanowiskiem 

zamawiającego odwołujący przedstawił w 

dalszej  części  odwołania).  Zdaniem  odwołującego  zachowanie  Elmess  Metering  sp.  z  o.o. 

jako  autora  pisma  z  dnia 

9  lipca  2018  r.  i  jednocześnie  wykonawcy  uczestniczącego  w 

p

ostępowaniu  wypełniło  dyspozycję art.  24  ust. 1 pkt  17  i  pkt  18  ustawy  Pzp  i  tym  samym 

taki  wykonawca  powini

en  zostać  wykluczony  z  postępowania  a  jego  oferta  odrzucona. 

Odwołujący  podniósł,  że  a  contrario  do  pkt.  16,  w  pkt.  17  nie  wskazano,  że  nieprawdziwa 

informacja  dotyczy  jedynie  przypadków  złożenia  nieprawdziwych  informacji  dotyczących 

oferty  wykonawcy,  który  te informacje  składa.  Z  literalnego  brzmienia tego przepisu można 

zatem wywieść, że wykluczeniu podlega również ten wykonawca, który składa nieprawdziwe 

informacje  dotyczące  oferty  konkurencyjnej,  chcąc  wpływać  na  decyzje  zamawiającego. 

Odwołujący wskazał, że przepisy przez niego wskazane mają na celu eliminację z procesu 

ubiegani

a się o zamówienie publiczne tych wykonawców, którzy w sposób bezprawny usiłują 

wpłynąć na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że sankcją 

wykluczenia 

objęte  jest  działanie  wykonawcy  sprzeczne  z  prawem,  a  nie  tylko  działanie 

negatywnie  nacechowane  lub  naganne  moralnie

.  Zdaniem  odwołującego  przystępującemu 

można  zarzucić  oczywiste  naruszenie  prawa,  albowiem  twierdzenia  i  zarzuty  wobec 

urządzeń  oferowanych  w  postępowaniu  przez  odwołującego  wynikają  z  dokumentów  i 

źródeł,  w  posiadanie  których  zdaniem  odwołującego  przystępujący  nie  wszedł  w  sposób 

zgodny  z  prawem.  Z  tego  też  powodu  jako  niedopuszczalne  w  niniejszym  postępowaniu 

należy  uznać  wykorzystywanie  dowodów  zgromadzonych  przez  przystępującego  w  sposób 

sprzeczny z prawem.  

W  dalszej  części  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  w  przedstawionej  przez 

przystępującego  deklaracji  zgodności  została  nieprawidłowo  przywołana  dyrektywa  LVD 

2014/35/UE.  W  przedmowie  d

yrektywy  RED  2014/53/UE  znajduje  się  zapis:  „Cele  w 

odniesieniu do wymagania w  zakresie bezpieczeństwa określone w dyrektywie 2014/35/UE 

są  wystarczające,  aby  objąć  urządzenia  radiowe,  i  w  związku  z  tym  powinny  stanowić 

odniesienie  oraz  powinno  się  je stosować  na  mocy  niniejszej  dyrektywy.  W  celu  uniknięcia 

niepotrzebnego  powielania  przepisów  innych  niż  przepisy  dotyczące  tych  wymagań, 

dyrektywa 2014/35/UE nie powinna mieć zastosowania do urządzeń radiowych.”. 

Odwołujący argumentował, że dodatkowo w dyrektywie RED 2014/53/UE znajduje się 

zapis, że urządzenia radiowe, a takim jest M2M Router PR04, nie podlegają dyrektywie LVD 

2014/35/UE. Art. 1 ust. 4 (RED 2014/53/UE) 

precyzuje, że urządzenia radiowe wchodzące w 

zakres  niniejszej  dyrektywy  nie  podlegają  przepisom  dyrektywy  2014/35/UE,  z  wyjątkiem 

przypadków określonych w art. 3 ust. 1 lit. a) niniejszej dyrektywy, a jedynie odnoszą się w 

zakresie  wym

agań  wynikających  z  dyrektywy  LVD  art.  3  ust.  1  lit.  a)  dyrektywy  RED 

2014/53/UE: 

„Urządzenia radiowe są konstruowane w taki sposób, aby zapewnić: a) ochronę 

zdrowia  i  bezpieczeństwa  osób  i  zwierząt  domowych  oraz  ochronę  mienia,  w  tym  również 

realizację  celów  odnoszących  się  do  wymagań  dotyczących  bezpieczeństwa  zawartych  w 

dyrektywie 2014/35/UE, ale bez zastosowani

a limitu napięcia elektrycznego”. 

Według  odwołującego  deklaracja  zgodności  powinna  więc  odnosić  się  do  dyrektywy 

RED 2014/53/UE. 

Wywiódł, że złożony dokument deklaracji zgodności jest nieprawidłowy i w 

tym zakresie nie spełnia wymagań zamawiającego podanych w SIWZ i z tego powodu oferta 

przystępującego winna zostać odrzucona. 

Odwołujący podniósł także, że oferta przystępującego została podpisana przez osoby 

nieuprawnione.  Elmess  Metering  s

p.  z  o.o.  wskazała  w  JEDZ  jako  osobę  uprawnioną  do 

reprezentacji  przy

stępującego  W.  K.,  tymczasem  większość  dokumentów  w  imieniu 

przystępującego  podpisał  K.  O.,  np.:  JEDZ  Elmess  Metering  sp.  z  o.o.  czy  świadectwo 

zgodności ze standardami RoHS (str. 277 oferty). Odwołujący wywiódł, że żadna z tych osób 

nie 

złożyła  wraz  z  ofertą  stosownego  pełnomocnictwa,  które  upoważniało  do  skutecznego 

reprezentowania 

przystępującego.  Odwołujący  wskazał,  że    zgodnie  z  odpisem  z  rejestru 

p

rzedsiębiorców KRS nr 0000449302 dla Elmess Metering sp. z o. o. do reprezentowania tej 

spółki  przy  zobowiązaniach  powyżej  100  tys.  zł  konieczne  jest  współdziałanie  dwóch 

członków  zarządu.  Pomimo  powyższego  zastrzeżenia  w  ofercie  przystępującego  nie  ma 

pełnomocnictwa uprawniającego ani pana W. K. ani pana K. O. do samodzielnego składania 

oświadczeń woli w imieniu Konsorcjum w ramach postępowania. Wskazane powyżej osoby 

nie  mogły  skutecznie  i  ważnie  podpisać  oferty  w  postępowaniu  w  imieniu  przystępującego 

reprezentowanego  przez  lidera  (Elmess  Metering  sp.  z  o.  o.).  Osoba 

niemająca  prawa  do 

reprezentacji  podmiotu  na  podstawie  dokumentów  rejestrowych,  powinna  posiadać 

pełnomocnictwo do dokonania takiej czynności. Zgodnie z obowiązującą na podstawie art. 9 

ust.  1  ustawy  Pzp

P  zasadą  pisemności,  taką  też  formę  musi  mieć  pełnomocnictwo,  w 

przypadku  gdy  oferta  lub  inne  dokumenty  składane  są  przez  pełnomocnika.  Odwołujący 

wywiódł, że oferta przystępującego nie spełniła wymagania rozdziału 5.7 SIWZ i brak takiego 

pełnomocnictwa  winno  skutkować  przyjęciem  przez  zamawiającego  założenia,  że  ofertę 

przystępującego  złożyła  osoba  nieuprawniona  i  oferta taka  będzie  podlegać  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

(jako  oferta  nieważna  na  podstawie  odrębnych 

przepisów). 

Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył, na wezwanie zamawiającego, 

oświadczenia woli w postaci zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Przystępujący 

przesłał  jedynie  kopię  aneksu  przedłużającego  termin  gwarancji  bankowej  przetargowej, 

wystawionego  przez  bank  udzielający  gwarancji  (w  tym  miejscu  odwołujący  wyraził 

wątpliwość czy, zamawiający w ogóle dysponuje oryginałem tego dokumentu, warunkującym 

skuteczność i prawidłowość złożenia wadium w postępowaniu przez przystępującego). Brak 

wymaganego oświadczenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, powoduje , że oferta 

podlega  odrzuceniu.  Takie  zaniechanie 

uznać  należy  jako  niewyrażenie  zgody  (na 

przedłużenie  terminu  związania  ofertą  w  postępowaniu),  o  której  mowa  w  art.  85  ust.  2 

ustawy  Pzp

.  Brak  wyrażenia  zgody  przez  przystępującego  na  przedłużenie  terminu 

związania ofertą (pomimo formalnego wezwania przez zamawiającego), skutkować powinien 

odrzuceniem  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp. 

Według  odwołującego 

k

onsekwencje upływu terminu związania ofertą trzeba oceniać przez pryzmat art. 66 KC, na 

podstawie  którego  stan  związania  ofertą  jest  istotnym,  konstytutywnym  elementem 

oświadczenia woli (zmierzającego do zawarcia umowy), stanowiącego ofertę. Oferta wygasa 

wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym oferent był swoją ofertą związany. Wybranie 

oferty,  którą  wykonawca  nie  jest  związany,  narusza  więc  zdaniem  odwołującego  prawo. 

O

świadczenie  woli  wykonawcy  w  tym  zakresie  nie  może  mieć  charakteru  dorozumianego, 

ale  winno  być  wyrażone  wprost.  W  ocenie  odwołującego  wybór  oferty,  której  termin 

związania  wygasł,  pozostaje  w  sprzeczności  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust.1 ustawy Pzp.  

W  dalszej  części  uzasadnienia  odwołania  odwołujący  podniósł,  że  nie  zgadza  się  z 

czynnością  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołujący  argumentował,  że  w  uzasadnieniu  swojej 

decyzji  z

amawiający  zarzucił  odwołującemu,  iż  jego  oferta  nie  spełnia  następujących 

wymagań  SIWZ  z  następujących  powodów:  Załącznik  nr  1  do  SIWZ,  pkt  7.4  „Hasła 

logowania do CPE muszą zawierać: min. 8 znaków, małe i wielkie litery oraz cyfry lub znaki 

specjalne

”. Zdaniem zamawiającego, powyższe wymaganie nie jest spełnione, ponieważ: [...] 

„przez przeglądarkę jest możliwość zmiany hasła użytkownika na niezgodne z wymaganiami 

SIWZ.  Możliwa  jest  powtórna  modyfikacja  raz  nadanego  hasła,  na  hasło  niezgodne  z 

wymaganiami SIWZ np. "123". 

W opinii  o

dwołującego, powyższy zarzut jest niesłuszny a oferta  odwołującego także w 

tej  części  jest  zgodna  z  SIWZ.  Wynika  to  z  faktu,  że  podczas  dodawania  nowego 

użytkownika  oraz  nadawania  mu  hasła,  oprogramowanie  narzędziowe  nie  dopuszcza  do 

ustawienia hasła niezgodnego z  pkt.  7.4  załącznika nr  1 do  SIWZ.  Odwołujący  wskazywał, 

że prawo do zmiany hasła innym użytkownikom a także do zmiany swojego hasła ma jedynie 

użytkownik o prawach administratora. Z założenia użytkownik o prawach administratora ma 

nieograniczone  uprawnienia  systemowe,  w  tym  również  prawo  do  dowolnej  zmiany  haseł. 

Jest  to  praktyka  powszechna  w  systemach  komputerowych.  Jeżeli  jednak  użytkownik  o 

prawach  administratora  próbuje  zmienić  hasło  na  hasło  o  zbyt  małej  sile,  oprogramowanie 

narzędziowe  wyświetla  stosowne  ostrzeżenie.  Do  nadania  hasła  o  zmniejszonej  sile 

potrzebna jest więc następująca sekwencja czynności: zalogowanie się do oprogramowania 

narzędziowego  z  uprawnieniami  administratora,  utworzenie  użytkownika  z  silnym  hasłem, 

ponowna  edycja  ustawień  użytkownika  w  celu  zmiany  hasła,  zmiana  hasła,  zignorowanie 

ostrzeżeń  i  świadoma  akceptacja  hasła  o  zmniejszonej  sile.  Wymaga  to  od  użytkownika 

świadomego  działania,  którego  w  naturalny  sposób  oczekuje  się  od  użytkownika  o 

uprawnieniach  administratora. 

Zdaniem  odwołującego  nieograniczone  uprawnienia 

użytkownika o prawach administratora są natomiast zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 12 

z  informac

ji  nr  2  z  dnia  22  marca  2018  r.,  (załącznik  nr  4  do  odwołania)  która  brzmi: 

„Zamawiający akceptuje rozwiązanie,  w  którym zdefiniowane role to "administrator"  mający 

dostęp  do  odczytu  i  modyfikacji  wszystkich  opcji  konfiguracyjnych  oraz  "monter",  który  ma 

d

ostęp  do  odczytu  wszystkich  opcji  konfiguracyjnych”.  Treść  tej  odpowiedzi  zezwala  na 

modyfikację  wszystkich  opcji  konfiguracyjnych  (w  tym  haseł)  i  nie  nakłada  żadnych 

ograniczeń  na  zakres  tych  modyfikacji.  Tym  samym  zmiana  hasła  na  dowolne  przez 

użytkownika o uprawnieniach administratora jest w świetle powyższych zapisów dozwolona. 

Odwołujący  przytoczył  treść  załącznika  nr  1  do  SIWZ  pkt  6.4.  „Oprogramowanie 

Narzędziowe  musi  umożliwiać  nadawanie  uprawnień  wg  definiowanych  ról”  oraz  pkt  7.10. 

„Interfejsy  komunikacyjne  CPE  muszą  być  zabezpieczone  przed  nieautoryzowanym 

dostępem".  Według  zamawiającego  „[...]  Dostarczone  do  badania  urządzenia  mają 

niepoprawnie  zaimplementowane  mechanizmy  zabezpieczeń.  Utworzony  użytkownik  o 

uprawnieniach  "monterskich"  tj.  ogranicz

onych  uprawnieniach,  logując  się  do  urządzenia 

poprzez  oprogramowanie  PuTTy  (ogólnie  dostępne  narzędzie  do  komunikacji  z 

urządzeniami)  ma  dostęp  do  modyfikacji  własnych  uprawnień  i  uprawnień  innych 

użytkowników, może usuwać i dodawać nowych użytkowników. [...]”. 

Według  odwołującego  nie  można  zgodzić  się  z  zarzutem  zamawiającego,  że 

oprogramowanie  narzędziowe  nie  spełnia  wymagań  pkt  6.4  i  pkt  7.10  załącznika  nr  1  do 

SIWZ  ponieważ  interfejs  linii  poleceń  dostępny  przez  oprogramowanie  PuTTy  nie  został 

udostępniony  jako  interfejs  komunikacyjny  do  wykorzystania  do  codziennego 

administrowania  urządzeniem  przez  użytkownika,  ale  jako  spełnienie  wymagania  pkt.  6.12 

załącznika nr  1  SIWZ, które mówi,  że:  „Dodatkowo Wykonawca  udostępni  Zamawiającemu 

opis  protokołu komunikacyjnego  bądź  API,  umożliwiając  tym  samym  jego  implementację  w 

oprogramowaniu  firm  trzecich  (w  szczególności  w  Systemie  Zarządzania  Urządzeniami 

Transmisji  Danych  i  Monitorowania  Transmisji  AMI  Zamawiającego)  i  zarządzanie  CPE  w 

zakresie wymienionym w pk

t. 6.1 powyżej" czyli jako API do zarządzania urządzeniem przez 

oprogramowanie  inne  niż  oprogramowanie  wykonawcy.  Zdaniem  odwołującego  z  treści 

SIWZ nie  wyni

ka, że wymagania pkt 6.4 i pkt  7.10 należy stosować również do API. W pkt 

6.12 załącznika nr 1 do SIWZ jest odwołanie do pkt 6.1 załącznika nr 1 do SIWZ, w którym 

określono  jedynie  zakres  funkcjonalny  API.  Odwołujący  wskazywał,  że  zakres  w  jakim 

powinno  być  możliwe  zarządzanie  urządzeniem  przez  API  określony  w  pkt  6.1  SIWZ 

załącznika  nr  1  do  SIWZ  jest  bardzo  szeroki,  obejmuje  całość  dostępnej  konfiguracji  i 

praktycznie  wszystkie  aspekty  działania  urządzenia.  Aby  uzyskać  dostęp  do  tak  dużego 

zakresu  funkcjonalności  ewentualne  oprogramowanie  firm  trzecich  musi  łączyć  się  z 

urządzeniem z uprawnieniami administratora (w rozumieniu SIWZ i odpowiedzi na pytania do 

SIWZ). 

Wychodząc  z  takiego  założenia,  intencją  odwołującego  było  takie  skonfigurowanie 

dostępu  do  API,  aby  zaprezentować  jak  najszerszy  zakres  funkcjonalności.  Dodawał,  że 

dostęp  do  API  może  zostać  w  każdej  chwili  wyłączony  z  poziomu  oprogramowania 

narzędziowego  i  został  włączony  wyłącznie  na  potrzeby  postępowania,  w  celu  spełnienia 

wymagania pkt 

6.12 załącznika nr 1 do SIWZ. Docelowy sposób wykorzystania API powinien 

zostać ustalony pomiędzy zamawiającym a wykonawcą na etapie wdrożenia systemu. 

W końcowej części uzasadnienia odwołujący podniósł, że jego oferta spełnia wszystkie 

wymagania  określone  w  SIWZ  i  nie  może  podlegać  odrzuceniu.  Argumentacja 

z

amawiającego  zawarta  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  jest  całkowicie  chybiona, 

bezzasadna  i  stanowi  nierówne  traktowanie  wykonawców  w  postępowaniu,  tym  samym 

odrzucenie oferty 

odwołującego stanowi naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 

3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawow

y  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Elmess 

Metering  sp.  z  o.o.  w  Zgierzu  oraz  WM  Rendszerhaz  Informatikai  Kereskedelmi  es 

Szolgaltato 

Korlatolt  Felelossegu  Tarsasag  z  siedzibą  w  Budapeszcie,  Węgry.  Wnieśli  o 

oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawili  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szc

zególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  ofertę  odwołującego,  pismo 

przystępującego z 9 lipca 2018 r., zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 

20  lipca  2018 r.,  odw

ołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia, odpowiedź 

na  odwołanie  wraz  z  załącznikami,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska 

i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenie  zamówienia  Elmess  Metering  sp.  z  o.o.  w  Zgierzu  oraz  WM  Rendszerhaz 

Informatikai  Kereskedelmi  es  Szolgaltato  Korlatolt  Felelossegu  Tarsasag  z  siedzibą  w 

Budapeszcie, Węgry uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp. Oferta odwołującego została odrzucona, zaś ofertę przystępującego wybrano 

jako  najkorzystniejszą.  Odwołujący  domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia 

przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty  oraz  unieważnienia 

czynności  odrzucenia  własnej  oferty.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp 

zaniechał czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu lub 

zaniechał  odrzucenia  jego  oferty  oraz  bezprawnie  odrzucił  ofertę  odwołującego  skutkować 

będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  czynności  wykluczenia 

przystępującego względnie odrzucenia jego oferty oraz unieważnienia czynności odrzucenia 

oferty  odwołującego,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  przez  odwołującego. 

Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

O

dwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  opisany  w 

początkowej  części  pkt  1  odwołania,  to  jest 

niezgodności urządzenia zaoferowanego przez przystępującego z pkt 5.1.4 i 2.10 załącznika 

nr 1 do SIWZ. 

W pkt 5.1.4 

załącznika nr 1 do SIWZ zamawiający zastrzegł, że wraz z urządzeniem 

należy  dostarczyć  również  przewód  komunikacyjny  do  portu  RS485  zakończony  wtyczką 

dowolną  i  kompatybilną  z  urządzeniem,  a  z  drugiej  strony  zakończony  wtyczką  RJ12 

[RJ12(PIN3) - RS485(A) RJ12(PIN4)  - RS485(B)] dla 60%  dostarczanych CPE. Dodatkowo 

w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  w  informacji  nr  6  zamawia

jący  sprecyzował,  że  na  odległym 

końcu kabla należy wykorzystać styki 3 i 4 wtyczki RJ 12. 

Odwołujący  w  odwołaniu  wywodził,  że  urządzenie  zaoferowane  przez 

przystępującego  jest  niezgodne  z  przywołanym  wymaganiem  pkt  5.1.4  załącznika  nr  1  do 

SIWZ 

i odpowiedzią nr 3 z informacji nr 6.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  zgodnie  z  pkt  13.2.1.  załącznika  nr  1  do  SIWZ  wraz  z 

ofertą  należało  złożyć  w  charakterze  próbki  m.in.  modem  AMI  wraz  z  okablowaniem. 

P

rzystępujący  złożył  zamawiającemu  żądaną  próbkę  urządzenia  i  kabla.  Powołując  się  na 

przeprowadzane  próby  i  testy  próbki  zamawiający  zaprzeczył  tezie  odwołującego.  W 

odp

owiedzi  na  odwołanie  zamawiający  oświadczył,  że  otrzymana  próbka  urządzenia  i 

przewodu  jest  prawidłowa.  W  szczególności  dostarczony  kabel  z  drugiej  strony 

zakończonym jest wtyczką RJ 12, w której dla interfejsu RS 485 wykorzystano piny 3 i 4 (a 

więc  tak  jak  wymagano  w  SIWZ  i  w  odpowiedzi),  a  nie  styki  2  i  3,  tak  jak  utrzymywał 

odwołujący. 

Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  odwołujący  w  trakcie  rozprawy  ostatecznie  i  wyraźnie 

przyznał,  że  dostarczona  przez  przystępującego  próbka  przewodu  komunikacyjnego 

odpowiadała wymogom zamawiającego opisanym w pkt 5.1.4 i odpowiedzi na pytanie nr 3 z 

informacji nr 6. 

Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający w odpowiedzi nr 5 z informacji nr 2 

jednoznacznie  przesądził,  że  próbka  oferowanego  urządzenia  i  kabla  stanowi  treść  oferty. 

Na taki charakter próbki powoływał się także sam odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na 

rozprawie. Skoro zatem 

próbka przewodu odpowiadała wymogom z pkt 5.1.4 załącznika nr 1 

do  SIWZ  i  udzielonej  odpowiedzi

,  to  należało  uznać,  że  treść  oferty  przystępującego  jest 

zgodna  z 

powołanymi  postanowieniami  SIWZ.  Przedmiot  świadczenia  wykonawcy 

odpowiada

ł  bowiem  wymogom  postawionym  przez  zamawiającego.  Uszło  uwadze 

odwołującego, że czym innym jest niezgodność cech oferowanego urządzenia i przewodu z 

wymogami  z  pkt  5.1.4 

załącznika  nr  1  SIWZ  i  odpowiedzi  odnoszącymi  się  do  cech 

fizycznych  kabla  (co  odwo

łujący  zarzucał  w  odwołaniu),  a  czym  innym  jest  ewentualna 

niezgodność  dostarczonej  przez  wykonawcę  dokumentacji  urządzenia  z  wymogami  SIWZ 

dotyczącymi zawartości tej dokumentacji.  

Chybiony  okazał  się  także  drugi  zarzut  dotyczący  niezgodności  urządzenia  i 

przewodu oferowanego przez przyst

ępującego z postanowieniem pkt 2.10 załącznika nr 1 do 

SIWZ.  Wymóg  postawiony  przez  zamawiającego  brzmiał:  CPE  musi  posiadać  schemat 

podłączenia elektrycznego umieszczony od wewnątrz osłony listwy zaciskowej.  

Zarzut  nie  potwierdził  się,  gdyż  schemat  zgodnie  z  oczekiwaniem  zamawiającego 

został  umieszczony  od  wewnątrz  osłony  listwy  zaciskowej  urządzenia,  co  wynikało  choćby 

ze 

zdjęcia  próbki  wykonanego przez  odwołującego  i  złożonego w  trakcie posiedzenia Izby. 

Po 

drugie  zaś,  w  przywołanym  wymaganiu  SIWZ  była  mowa  o  konieczności  umieszczenia 

schematu 

podłączenia elektrycznego „CPE”, czyli urządzenia. Schemat ten nie musiał zatem 

obejm

ować schematów kabli ani tym bardziej obejmować wszystkich urządzeń, które mogą 

być  do  CPE  tymi  przewodami  podpięte.  Dostrzeżenia  wymagało,  że  do  CPE  mogą  być 

podłączane  różne  przewody,  a  za  ich  pośrednictwem  -  rozmaite  urządzenia.  Nawet  w  tym 

post

ępowaniu zamawiający  wskazał  w  pkt  5.1.4  załącznika nr  1  do  SIWZ,  że  przedmiotem 

dostawy  jest  nie  tylko  kabel  z  wty

czką  RJ  12,  ale  także  przewód,  który  na  drugim  końcu 

będzie zakończony tulejką izolowaną TI. Idąc tokiem rozumowania odwołującego, schemat, 

który  miał  być  umieszczony  na  osłonie  listwy  urządzenia  (a  więc  wszak  o  ograniczonych 

rozmiarach), 

musiałby obrazować wszelkie możliwe konfiguracje urządzeń i kabli, jakie mogą 

być podpięte do oferowanego sprzętu, co jest rozwiązaniem niespotykanym. Na to, że sam 

odwo

łujący  tak  rozumiał  wymóg  z  pkt  2.10  załącznika  nr  1  do  SIWZ  wskazywał  choćby 

schemat  umieszczony  na 

próbce  jego  własnego  urządzenia,  który  zamawiający  okazał  w 

trakcie rozprawy. Wobec powyższego zarzut okazał się nietrafny. 

W  kolejnym  zarzucie, 

opisanym  w  pkt  1  uzasadnienia  odwołania,  odwołujący 

podniósł,  że  w  opisie  protokołu  komunikacyjnego  API  w  pkt  7.4.  (s.  310  oferty 

przys

tępującego)  oraz  na  str.  322  oferty  przystępujący  miał  użyć  wyrażeń,  które  nie  są 

zrozumiałe w języku polskim. Z tego powodu oferta przystępującego miała być niezgodna z 

sz

eregiem  postanowień  SIWZ  przywołanych  w  odwołaniu,  to  jest  postanowieniami  pkt 

4, 13.5.3, 5.2, 9.4, 10.2.1. załącznika nr 1 do SIWZ.  

Zdaniem  Izby 

oferta  przystępującego  okazała  się  zgodna  z  wszystkimi  wymogami 

SIWZ

,  jakie  przywołał  odwołujący.  Rzeczywiście  w  postanowieniach  tych  była  mowa  o 

konie

czności  zastosowania  języka  polskiego.  W  pkt  13.3.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ 

wskazano, że całość dostarczanego oprogramowania narzędziowego oraz instrukcje muszą 

być wykonane w wersji polskojęzycznej. Dopuszcza się pozostawienie nieprzetłumaczonych 

na język polski zwyczajowo stosowanych terminów technicznych w języku angielskim. W pkt 

13.5.3 załącznika nr 1 do SIWZ, zamawiający zażądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą 

instrukcje  obsługi  (CPE  i  oprogramowania  narzędziowego)  w  języku  polskim.  W  pkt  5.2. 

załącznika  nr  1  do  SIWZ  zastrzeżono,  iż  wykonawca  dostarczy  dokumentacje  techniczną 

CPE 

obejmującą  karty  katalogowe  i  instrukcje  obsługi  (użytkowa  i  administracyjna), 

sporządzone  w  języku  polskim,  w  wersji  drukowanej  oraz  tożsamą  dokumentację  w  wersji 

elektronicznej (…). Z kolei w pkt 9.4 załącznika nr 1 do SIWZ wskazano, że instruktaże będą 

przeprowadzone  w  języku  polskim.  Wreszcie  w  pkt  10.2.1  załącznika  nr  1  do  SIWZ 

zastrzeżono, że w ramach usług serwisowych wykonawca na zlecenie zamawiającego musi 

zapewnić  w  szczególności  dokonywanie  updatów  i  upgradów  dostarczonego  przez 

wykonawcę  oprogramowania  narzędziowego  oraz  przekazanie  ich  pełnej  dokumentacji  w 

języku polskim.  

Uszło  jednak  uwadze  odwołującego,  że  w  postanowieniu  13.3.4  była  mowa  o 

oprogramowaniu 

narzędziowym  i  instrukcjach,  w  pkt  13.5.3  -  o  instrukcjach  obsługi  CPE  i 

oprogramowania 

narzędziowego, w pkt 5.2. - o kartach katalogowych i instrukcjach obsługi 

CPE,  w  pkt  9.4  -  o  wykonywaniu 

instruktaży,  a  wreszcie  w  pkt  10.2.1  SIWZ  traktowano  o 

dokonywaniu  update  i  upgragade  dostarczonego  oprogramowania  narz

ędziowego. 

Tymczasem  zarzut 

odwołującego  dotyczył  przedstawionego  przez  przystępującego  opisu 

protokołu  komunikacyjnego,  o  którym  była  mowa  w  pkt  6.12  załącznika  nr  1  do  SIWZ. 

Wymóg  ten  brzmiał  Dodatkowo  Wykonawca  udostępni  Zamawiającemu  opis  protokołu 

komunikacyjnego  bądź  API,  umożliwiając  tym  samym  jego  implementację  w 

oprogramowaniu  firm  trzecich  (w  szczególności  w  Systemie  Zarządzania  Urządzeniami 

Transmisji  Danych  i  Monitorowania  Transmisji  AMI  Zamawiającego)  i  zarządzanie  CPE  w 

zakres

ie  wymienionym  w  pkt.  6.1  powyżej.  Podkreślenia  wymagało,  że  w  tym  ostatnim 

postanowieniu 

zamawiający  nie  narzucił  wykonawcom  obowiązku  zachowania  języka 

polskiego  dla  opisu  protokołu  komunikacyjnego  ani  dla  API.  Wobec  powyższego  zarzut 

uznano za chybiony. 

W  kolejnym  zarzucie

,  opisanym  w  pkt  2  uzasadnienia  odwołania,  odwołujący 

podniósł,  że  zamawiający  naruszył  art.  24  ust.  1  pkt  17  i  pkt  18  ustawy  Pzp  przez 

niewykluczenie  przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu.  Zdaniem  odwołującego 

obowiązek wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu winien być konsekwencją 

przedstawienia przez 

tego wykonawcę pisma z 9 lipca 2018 r., w którym przystępujący miał 

przedstawić nieprawdziwe zarzuty wobec urządzeń UMAD produkowanych i sprzedawanych 

przez odwo

łującego.  

Zgodnie  z 

powołanymi  przez  odwołującego  przepisami  art.  24  ust.  1  ustawy  Pzp,  z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17), 

wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego 

lub  pozyskać  informacje  poufne,  mogące  dać  mu  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia (pkt 18). 

Zdaniem  Izby  odwo

łujący  nie  sprostał  ciężarowi  udowodnienia  przesłanek 

wykluczenia 

wynikających z ww. przepisów. 

W  pierwszej  kolejności,  odwołujący  nie  wykazał  w  szczególności  wpływu 

przekazywanych  przez  przyst

ępującego  informacji  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postępowaniu.  Dostrzeżenia  wymagało,  co  zresztą  nie  było  sporne,  że 

za

mawiający  nie  odrzucił  oferty  odwołującego  z  powodów  wskazywanych  w  treści  pisma 

przyst

ępującego  z  dnia  9  lipca  2018  r.  W  piśmie  poruszono  w  zasadzie  dwie  kwestie: 

posiadani

a  przez  urządzenia  odwołującego  konta  administracyjnego  nieopisanego  w 

dokumentacji  umożliwiającego  nieautoryzowany  i  nierejestrowany  dostęp  do  urządzenia,  a 

także podatności urządzenia na atak przez interfejs webGUI. 

Izba stwierdziła, że żadna z tych okoliczności nie stanowiła podstawy do odrzucenia 

oferty  odwo

łującego.  Jak  wynikało  bowiem  z  uzasadnienia  czynności  odrzucenia  oferty 

odwo

łującego,  zamieszczonego  w  piśmie  z  20  lipca  2018  r.,  powodem  odrzucenia 

odwołującego  była  okoliczność,  że  w  trakcie  analizy  próbki  urządzenia  odwołującego 

stwierdzono,  iż  utworzony  użytkownik  o  uprawnieniach  monterskich,  logując  się  do 

u

rządzenia  przez  oprogramowanie  PuTTy  miał  mieć  dostęp  do  modyfikacji  własnych 

uprawni

eń  i  uprawnień  innych  użytkowników  i  mógł  usuwać  i  dodawać  nowych 

użytkowników.  Ponadto  zamawiający  w  trakcie  testów  urządzenia  odwołującego  stwierdził, 

że  przez  przeglądarkę  istniała  możliwość  zmiany  hasła  użytkownika  na  niezgodne  z 

wymaganiami  SIWZ. 

Porównanie  przywołanych  powodów  odrzucenia  z  treścią  pisma 

przystępującego z 9 lipca 2018 r. prowadziło do wniosku, że oba dokumenty odnosiły się do 

innych zagadnień.  

W  dalszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  zostało  wykazane,  iż  działanie 

przystępującego  miało  charakter  zawiniony  noszący  znamiona  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa.  Odwo

łujący  nie  wykazał  także  bezprawności  działań  przystępującego.  Nie 

po

twierdziły  się  bowiem  tezy  przedstawione  w  odwołaniu,  jakoby  przystępujący  nie  miał 

legalnego dost

ępu do urządzeń odwołującego z serii UMAD ani do dokumentacji dotyczącej 

tych 

urządzeń.  Na  tę  okoliczność  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu,  natomiast 

prz

ystępujący  przedstawił  dowody  przeciwne.  Złożono  Izbie  protokół  wypożyczenia  przez 

przystępującego  sprzętu  UMAD  V5R/01  od  firmy  IBE  Baster  w  Kaliszu  z  dnia  21  czerwca 

2018  r.  wraz  z 

dokumentacją.  Na  możliwość  legalnego  zakupu  urządzenia  UMAD  V5R/01 

wskazywała  także  korespondencja  prowadzona  pocztą  elektroniczną  w  dniach  10  sierpnia 

2018  r.  i  2  sierpnia  2018  r. 

Z  dowodów  tych  wynikało,  że  przystępujący  bez  większych 

problemów  uzyskał  ofertę  kupna  urządzenia  UMAD  z  firmy  Elektrospark  i  ZPUE  S.A.  we 

Włoszczowie.  Odwołujący  nie  wykazał  zatem,  aby  przystępujący  bezprawnie  wszedł  w 

posiadanie 

urządzenia  odwołującego  lub  jego  dokumentacji,  ani  że  próbował  lub  pozyskał 

jakieś poufne dane, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 18 Pzp. Rzeczywiście przystępujący 

uzyskał  dostęp  do  urządzenia  UMAD  V5R/01,  a  więc  innego  modelu  niż  oferowane  w 

postępowaniu  (V5R/04),  ale  przystępujący  nie  miał  tej  wiedzy,  gdyż  dane  dotyczące 

konkretnego modelu 

sprzętu oferowanego w tym postępowaniu zostały przez odwołującego 

zastrzeżone jako tajemnica jego przedsiębiorstwa. Wobec powyższego zarzut nie potwierdził 

się. 

W  pkt  3  uzasadnienia  odw

ołania  odwołujący  przedstawił  zarzuty  odnoszące  się  do 

deklaracji zgodno

ści złożonej przez przystępującego na stronach 279 i 280 oferty.  

Dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z odpowiedzią nr 2 z informacji nr 2 wykonawcy 

nie mieli obowi

ązku składać wraz z ofertą deklaracji zgodności dla oferowanych przez siebie 

urządzeń.  W  odpowiedzi  tej  zamawiający  przesunął  bowiem  obowiązek  przedstawienia 

takiego dokumentu dopiero na etap dostaw pierwszej 

grupy urządzeń. Zarzuty odwołującego 

odnosiły się zatem do dokumentu, który nie podlegał analizie na etapie badania ofert i już z 

samego tego powodu podlega

ły oddaleniu. Niezależnie jednak od powyższego uszło uwadze 

odwo

łującego,  że  oprócz  deklaracji  ze str.  280  oferty,  przystępujący  złożył  zamawiającemu 

drug

ą deklarację zgodności dotyczącą urządzenia, znajdującą się na str. 272 oferty. Analiza 

tego ostatniego dokumentu prowadziła w szczególności do wniosku, że znajdowały się w nim 

odniesienia  do  dyrektywy  RED  2014/53/UE. 

Podkreślenia  wymagało,  że  deklaracja  ta  nie 

była przez odwołującego kwestionowana, gdyż  w trakcie rozprawy  wyraźnie oświadczył, że 

źródłem jego zarzutów była wyłącznie deklaracja ze strony 280 oferty. Izba wzięła ponadto 

pod uwagę,  że  powołanie się w  deklaracji  zgodności  ze str.  280  oferty  także na  dyrektywę 

2014/35/UE, co 

odwołujący uważał za błąd, było wynikiem zastosowania się wykonawcy do 

odpowiedzi  nr  4  z  informacji  nr  2,  w 

której  zamawiający  wyartykułował  wymóg,  aby 

oferowane  urządzenie  odpowiadało  przepisom  także  tej  dyrektywy.  Wobec  powyższego 

zarzut nie 

znalazł potwierdzenia.  

Chybiony  okazał  się  zarzut  dotyczący  nieprawidłowego  poświadczenia  przez 

przystępującego  za  zgodność  z  oryginałem  kopii  świadectwa  zgodności  ze  standardami 

roHS, znajdującego się na str. 277 oferty. 

Ustalono,  że  kopia  dokumentu  została  poświadczona  za  zgodność  z  oryginałem 

wyraźnie  przez  pana  K.  O.,  wiceprezesa  zarządu  lidera  konsorcjum  przystępującego  i 

opatrzona  jego  pieczęcią  imienną.  Niezależnie  od  powyższego  na  dokumencie  tym 

znajdowały się również parafy.  

Zdaniem  odwo

łującego  taki  sposób  poświadczenia  miał  być  niewystarczający. 

Odwołujący  wywiódł  bowiem,  że  zgodnie  z  informacją  z  KRS  dla  lidera  konsorcjum 

przyst

ępującego tj. Elmess Metering sp. z o.o. do reprezentowania tej spółki przy zaciąganiu 

zo

bowiązań  o  wartości  powyżej  100.000  złotych  wymagane  było  współdziałanie  dwóch 

członków zarządu. 

W ocenie Izby po

świadczenie za zgodność oryginałem kopii dokumentu świadectwa 

zgodności  ze  standardami  roHS,  znajdującego  się  na  str.  277  oferty  nie  rodziło  po  stronie 

lider

a  konsorcjum  przystępującego  zobowiązania  na  kwotę  powyżej  100.000  złotych. 

Dostrzec należy, że czynność jakiej dokonał pan O. nie prowadzi do zaciągnięcia po stronie 

spółki  jakiegokolwiek  zobowiązania.  Za  taką  czynność  można  byłoby  przykładowo  uznać 

podpisanie formularza oferty. W przypadku podpisu ze strony 277 oferty istot

a oświadczenia 

pana O. sprowadza

ła się jednak jedynie do poświadczenia, że kopia którą przedstawia jest 

zgodna z oryginałem, jaki był mu dostępny. W tej sytuacji, do dokonania spornej czynności w 

imieniu  lidera  konsorcjum  przystępującego  był  uprawniony  samodzielnie  każdy  członek 

zarządu  Elmess  Metereing  sp.  z  o.o.,  w  tym  pan  K.  O.,  gdyż  zgodnie  z  informacją  z  KRS 

tylko  dla  zaciągnięcia  zobowiązania  powyżej  kwoty  100.000  zł  wymagano  współdziałania 

dwóch  członków  zarządu.  Niezależnie  od  powyższego  dostrzeżenia  wymagało,  że  na 

kserokopii  dokumentu  z

najdowała  się  także  parafa  drugiego  członka  zarządu  pana W.  K.  . 

Wprawdzie  n

ie  była  ona  opatrzona  pieczęcią  imienną,  ale  na  podstawie  jej  porównania  z 

podpisami 

tej  osoby  opatrzonymi  taką  pieczęcią  (choćby  na  str.  12  oferty)  można  było 

ustalić, że pochodziła ona od drugiego członka zarządu. Wobec powyższego zarzut uznano 

za chybiony. 

Za  chybiony  uznano  zarzut  odwo

łującego  dotyczący  niezgodności  jego  oferty  z 

punktem 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.  

W postanowieniu tym, znaj

dującym się w rozdziale „wymagania dot. bezpieczeństwa 

CPE” zamawiający wymagał: hasła logowania do CPE muszą zawierać min. 8 znaków, małe 

i wielkie litery oraz cyfry lub znaki specjalne. 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  w  urządzeniu  zaoferowanym  przez 

odwołującego użytkownik o prawach administratora mógł zmienić swoje hasło, a także hasło 

innych 

użytkowników na hasło o mniejszej sile, niż określone w pkt 7.4 SIWZ, a zatem  nie 

spe

łniające postawionych wymagań.  

Odwo

łujący  uzasadniając  zarzut  powołał  się  na  odpowiedź  zamawiającego  na 

pytanie  nr  12  z  informacji  nr  2  z  dnia  22  marca  2018  r.  W  odpowiedzi  tej  zama

wiający 

odpowiadając  na  pytanie  dotyczące  ról  w  oprogramowaniu  narzędziowym  wskazał,  że 

zdefiniowane  role  to  administrator, 

mający dostęp do odczytu i modyfikacji wszystkich opcji 

konfiguracyjnych  oraz 

„monter”,  który  ma  dostęp  do  odczytu  wszystkich  opcji 

konfiguracyjnych.  Odwo

łujący  wywiódł,  że  skoro  zmiana  hasła  jest  zmianą  konfiguracji,  to 

administrator 

miał prawo do zmiany hasła, nawet na takie, które jest hasłem  niezgodnym z 

pkt 7.4 załącznika nr 1 do SIWZ.  

W tej sytuacji rozstrzygni

ęcia wymagał spór między stronami co do treści SIWZ, a w 

szcze

gólności  co  do  wzajemnych  relacji  udzielonej  odpowiedzi  i  postanowienia  pkt  7.4 

załącznika nr 1 do SIWZ. 

Zdaniem  Izby  udzielona  odpowied

ź  nie  dawała  prawa  do  tego  aby  twierdzić,  że 

uchyla postanowienie pkt 7.4 

załącznika nr 1 do SIWZ. Nic takiego nie wynikało z jej treści. 

W  tej  sytuacji 

biorąc  pod  uwagę  obydwa  postanowienia  należało  im  nadać  niesprzeczną 

treść, kierując się ich brzmieniem, celem, a także systematyką.  

Według  Izby  owszem  administrator  miał  prawo  do  zmiany  konfiguracji,  ale  nie 

oznacza

ło  to  jeszcze,  że  mógł  on  zmieniać  konfigurację  na  niezgodną  z  SIWZ.  W 

przeciwnym  razie 

wymóg  z  pkt  7.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ  w  ogóle  pozbawiony  byłby 

jakiegokolwiek  znaczenia. 

Znaczenie  ma  także  okoliczność,  że  udzielona  odpowiedź 

dotyczyła  pkt  6.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  zamieszczonego  w  rozdziale  dotyczącym 

oprogramowania 

narzędziowego,  który  brzmiał:  oprogramowanie  narzędziowe  musi 

umo

żliwiać  nadawanie  uprawnień  według  zdefiniowanych  ról.  Intencją  zadającego  pytanie 

było  zatem  ustalenie  rodzajów  ról  w  tym  oprogramowaniu,  a  nie  rozstrzyganie  kwestii 

dotyczących  hasła  do  urządzenia.  Tymczasem  pkt  7.4  załącznika  nr  1  do  SIWZ  znajdował 

się  w  zupełnie  innym  rozdziale  poświęconym  „bezpieczeństwu  urządzenia  CPE”.  Było  to 

zatem  wymaganie  bezpiecze

ństwa  na  poziomie  sprzętowym  i  o  charakterze  generalnym. 

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała zarzut za niezasadny. 

Za chybione uznano także zarzuty odwołującego dotyczące niezgodności treści jego 

oferty z pkt 6.4. i 7.

10 załącznika nr 1 do SIWZ w odniesieniu do zabezpieczenia interfejsów.  

W  pkt  6.4  załącznika  zamawiający  wskazał,  że  oprogramowanie  narzędziowe  musi 

um

ożliwiać  nadawanie  uprawnień  wg  definiowanych  ról.  Z  kolei  w  pkt  7.10  załącznika 

zastrzeżono,  że  interfejsy  komunikacyjne  CPE  muszą  być  zabezpieczone  przed 

niea

utoryzowanym dostępem. W odpowiedzi nr 12 w informacji nr 2 z dnia 22 marca 2018 r. 

zama

wiający  odpowiadając  na  pytanie  dotyczące  ról  w  oprogramowaniu  narzędziowym 

wska

zał,  że  zdefiniowane  role  to  administrator  mający  dostęp  do  odczytu  i  modyfikacji 

wszystkich  opcji  konfiguracyjnych  oraz 

„monter”,  który  ma  dostęp  do  odczytu  wszystkich 

opcji konfiguracyjnych. 

Nie było sporne miedzy stronami, że w urządzeniu oferowanym przez odwołującego 

utworzony użytkownik o uprawnieniach monterskich tj. ograniczonych uprawnieniach, logując 

się do urządzenia przez oprogramowanie PuTTy (ogólne dostępne narzędzie do komunikacji 

z  urządzeniami)  miał  dostęp  do  modyfikacji  własnych  uprawnień  i  uprawnień  innych 

użytkowników, mógł usuwać i dodawać nowych użytkowników.  

Odwołujący  wywodził  jednak,  że  interfejs  linii  poleceń  dostępny  przez 

oprogramowanie  PuTT

y  został  udostępniony  jako  API  do  zarządzenia  urządzeniem  przez 

oprogramo

wanie  inne  niż  oprogramowanie  wykonawcy.  Wywodził,  że  powyższe  było 

spełnieniem  wymagania  z  pkt  6.12  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  który  brzmiał,  że  wykonawca 

udost

ępni  zamawiającemu  opis  protokołu  komunikacyjnego  bądź  API,  umożliwiając  tym 

samym jego 

implementację z oprogramowaniem firm trzecich i zarządzanie CPE w zakresie 

wymienionym w pkt 6.1.  

Zdaniem  Izby  kon

ieczność  udostępnienia  API  bądź  protokołu  komunikacyjnego  nie 

uchylała  obowiązku  przestrzegania  reguł  bezpieczeństwa  wyznaczonych  treścią  pkt  6.4  i 

7.10 załącznika nr 1 do SIWZ. 

Je

śli  chodzi  o  pkt  6.4.  załącznika  nr  1  do  SIWZ,  to  był  to  wymóg  dotyczący 

oprogramowania 

narzędziowego.  Postanowienie  pkt  6.12,  dotyczącego  API  odsyłało 

wyraźnie do  wymogów  dotyczących  oprogramowania  narzędziowego,  w  tym  do możliwości 

pełnej  konfiguracji.  Powyższe  oznaczało,  że  także  udostępnione  przez  wykonawcę  API 

musiało spełniać wymogi z pkt 6.4 załącznika.  

Z kolei 

zaś wymóg z pkt 7.10 załącznika był generalnym wymogiem bezpieczeństwa 

oznaczającym  konieczność  ochrony  wszystkich  interfejsów  komunikacyjnych  CPE  przed 

nieautoryzowanym 

dostępem.  Wzięto  pod  uwagę,  że  przywołane  postanowienie  nie 

przewidywało  żadnych  wyjątków. W  szczególności  nie  wskazywało,  aby  wymóg  nie  musiał 

być  spełniony  przy  korzystaniu  z  API.  Dostrzec  należało  także,  że  był  to  wymóg  nie 

dotyczący  oprogramowania,  lecz  urządzenia,  a zatem  wymóg  sprzętowy  i  generalny. W tej 

sytuacji należało dojść do wniosku, że jeżeli z oferowanymi urządzeniami udostępniono API, 

kt

óre  nie  zapewniało  bezpieczeństwa  interfejsów  tego  urządzenia,  to  było  to  wprost 

niezgodne  z  pkt  7.10 

załącznika  nr  1  do  SIWZ.  Podkreślenia  wymagało  także,  że 

udostępniona  zamawiającemu  API  jest  również  częścią  oferty  odwołującego.  Zatem  taka  a 

nie  inna  t

reść  oferty  odwołującego  powoduje,  że  przez  API  jako  „monter”  można  zmieniać 

nawet poziomy uprawnień, przyznawać uprawnienia wyższe niż użytkownik posiada. Wobec 

p

owyższego zarzut uznano za niezasadny.  

Izba  nie  r

ozpoznała  zarzutów  dotyczących  prawidłowości  podpisania  dokumentu 

JEDZ  przez  przyst

ępującego  ani  zarzutów  dotyczących  nieprzedłużenia  przez  tego 

wykonawcę terminu związania ofertą, gdyż odwołujący w trakcie posiedzenia i rozprawy Izby 

oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzecz

enie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w 

pkt  2 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem 

było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przesądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji),  całe  orzeczenie  musiało  przybrać  postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  pr

zepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowanego, 

musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  W  analizowanej  sprawie  nie 

stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem 

odwołania.  

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosowni

e  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cyw

ilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

W  niniejszej  spr

awie  odpowiedzialność  za  wynik  postępowania  ponosił  w  całości 

odwołujący.  Zatem  to  tę  stronę  Izba  obciążyła  całością  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit.  b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia 15 marca 2010 

r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r. 

poz. 47). 

Wobec powyższego o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….