KIO 1489/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1489/18 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  13  sierpnia  2018 

r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  30  lipca  2018  r.  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  RPM  S.A.  z  siedzibą  w  Lublińcu,  w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Wręczyca  Wielka,  przy  udziale 

Przystępującego  po  stronie  Zamawiającego  –  wykonawcy  S.K.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Zakład  Transportowo-Handlowo-Usługowy  K.S.  z siedzibą  we 

Wrzosowej, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 

ust. 3 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 6 Pzp i 

nakazuje Zamawiającemu: 

1.1. u

nieważnienie wyboru oferty Przystępującego; 

1.2. odrzucenie  oferty 

Przystępującego  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  niezgodność  oferty  z przepisami  Pzp  i  błąd  w  obliczeniu 

ceny;  

ponowne badanie i ocenę pozostałych ofert. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  13.600,00 zł  (słownie: 

trzynaście tysięcy sześćset 00/100), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione  przez  Odwołującego  z tytułu  wpisu  od  odwołania  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Częstochowie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1489/18 

Uzasadnienie 

Gmina 

Wręczyca 

Wielka 

(dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”, 

postępowanie o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Budowa  kanalizacji  sanitarnej  w 

miejscowości Hutka – etap I”, zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  kwot  określonych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

8 maja 2018 r. pod nr 554836-N-2018. 

25 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania – wyborze oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  S.K.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Zakład 

Transportowo-Handlowo-

Usługowy  K.S.  z siedzibą  we  Wrzosowej,  zwanego  dalej 

„Wykonawcą SK”. 

30  lipca  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”)  wpłynęło 

odwołanie  wykonawcy  RPM  S.A.  z  siedzibą  w  Lublińcu  (dalej  „Odwołujący”),  w  którym 

zaskarżono wynik Postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty 

Wykonawcy  SK,  mimo  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 

przedmiotu zamówienia, co znalazło potwierdzenie w złożonych przez ten podmiot 

wyjaśnieniach  z  dnia  25  czerwca  2018  r.,  z  których  wynika  że  Wykonawca  SK 

przyjął  do  ustalenia  ceny  swojej  oferty  koszty  pracy  na  poziomie  niższym  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  właściwych 

prz

episów; 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  SK, 

mimo 

że jego oferta jest niezgodna z Pzp, tj. art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp, z uwagi na 

zaoferowanie  przez  Wykonawcę  SK  stawki  roboczogodziny,  której  wartość  jest 

niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie 

właściwych przepisów; 

3.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  SK, 

mimo 

że  jego  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zam

ówienia  („SIWZ”),  tj.  z  rozdziałem  III  pkt  4  ppkt  1  i  3  SIWZ,  z  uwagi  na 

zaoferowanie 

stawki 

roboczogodziny 

na 

poziomie 

niższym 

od 

minimalnego 

wynagrodzenia 

za 

pracę 

ustalonego 

na 

podstawie 

właściwych przepisów; 

4.  art.  89  ust.  1  pkt  6  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  SK, 

mimo 

że  zawiera  ona  błąd  w  obliczeniu  ceny  polegający  na  zaoferowaniu  stawki 

roboczogodziny,  której  wartość  jest  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

prac

ę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  SK 

z 

Postępowania,  mimo  że  ze  złożonego  przez  niego  zaświadczenia  z  banku, 

stanowiącego w istocie ofertę handlową, nie wynika potwierdzenie, że spełnia on 

warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

powtórzenia czynności badania i oceny oferty; 

wykluczenia Wykonawcy SK z Postępowania; 

4.  odrzucenia oferty Wykonawcy SK; 

wyboru oferty Odwołującego. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  w  skorzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej 

z 

uwagi  na  to,  że  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty Wykonawcy  SK  z  naruszeniem  ww. 

przepisów Pzp. 

Przede  wszystkim  wadliwość  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  z  dokonanej 

przez  Zamawiającego  błędnej  oceny  wyjaśnień  Wykonawcy  SK.  Zamawiający  uznał 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  za  wystarczające  i  zaniechał  odrzucenia  oferty 

wykonawcy, mimo że z treści wyjaśnień wynikało, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę 

w 

stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na przyjęcie do ustalenia ceny oferty kosztów 

pracy  na  poziomie  niższym  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na 

podstawie 

przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za 

p

racę (Dz.U. z 2017 r., poz. 847 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Ustawą”. 

Dodatkowo  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  SK,  mimo  że  z 

treści  wyjaśnień  z  dnia 25  czerwca 2018 r.  wynikało,  że  –  z  uwagi  na  zaoferowanie stawki 

roboczogodziny  na  poziom

ie  niższym  niż  wartość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

określonego  na  podstawie  przepisów  Ustawy  –  jego  oferta  pozostaje  w  sprzeczności 

z przepisami  Pzp  (art.  90  ust. 

1  pkt  1  Pzp),  treścią  SIWZ  (rozdziałem  III  pkt  4  ppkt  1  i  3 

SIWZ) oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny. 

Niezależnie  od  błędnej  oceny  wyjaśnień  wykonawcy  SK,  Zamawiający  zaniechał 

również  wykluczenia  tego  podmiotu  z  Postępowania,  mimo  że  ze  złożonego  przez  niego 

zaświadczenia z banku datowanego na dzień 5 lipca 2018 r., stanowiącego w istocie ofertę 

handlową,  nie  wynikało  potwierdzenie,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

dotyczący sytuacji ekonomicznej/finansowej. 

Gdyby  Zamawiający  prawidłowo  przeprowadził  proces  badania  i  oceny  oferty 

Wykonawcy SK, wykluczyłby tego wykonawcę z Postępowania i odrzucił jego ofertę. W takiej 

sytuacji to Odwołujący uzyskałby zamówienie, bowiem jego oferta – w świetle ustanowionych 

w Postępowaniu kryteriów oceny ofert – jest najkorzystniejsza spośród wszystkich złożonych 

ofert. 

Odwołujący przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego. 

Dnia  23  maja  2018  r.  oferty  w  Postępowaniu  złożyli  m.in.  Odwołujący  (cena  oferty 

5.656.295,96 zł brutto) oraz Wykonawca SK (cena oferty 5.292.685,24 zł brutto). 

Pismem  z  dnia  19  czerwca  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  SK,  w  trybie 

art. 

90 ust. 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W wezwaniu Zamawiający 

wskazał,  że  oferta  Wykonawcy  SK  budzi  jego  wątpliwości  w  zakresie  przyjętych  kosztów 

pracy.  Zamawiający  wskazał  na  przyjętą  przez  Wykonawcę  SK  w  kosztorysie  ofertowym 

stawkę  roboczogodziny  na  poziomie  10,00  zł.  Co  istotne,  Zamawiający  określił  w  SIWZ, 

że wymaga  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  osób  wykonujących  czynności 

w 

zakresie realizacji zamówienia, z uwzględnieniem przepisów o minimalnym wynagrodzeniu 

za pracę (rozdział III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ). 

Dnia  25  czerwca  2018  r.  Wykonawca  SK  przedstawił  wyjaśnienia  ceny  oferty,  w 

których  wskazał,  że  przyjęta  w  kosztorysie  stawka  10,00  zł  jest  stawką  netto.  Dalej 

Wykonawca  SK  przedstawił  wyliczenia,  z  których  wynikać  miało  potwierdzenie,  że  przyjęta 

przez  niego  stawka  robocizny  nie  jest  niższa  od  poziomu  minimalnego  wynagrodzenia 

ustalonego  na  podstawie przepisów  Ustawy. W tym  zakresie  dokonał  przemnożenia stawki 

roboczogodziny  10,00  zł  netto  przez  przyjętą  przez  siebie  średniomiesięczną  liczbę  godzin 

na poziomie 168 h.  

Już z wyniku powyższego działania (1.680,00 zł netto) Wykonawca SK 

wywiódł,  że  przyjęta  przez  niego  stawka  roboczogodziny  odpowiada  minimalnemu 

wynagrodzeniu  za  prace  ustalonemu  na  pods

tawie  Ustawy.  Dalej  wykonawca  wskazał,  że 

koszty  składające  się  na  stawkę  2.100,00  zł  brutto  są  kosztami  pośrednimi  ponoszonymi 

przez  wykonawcę,  nie  związanymi  bezpośrednio  z  realizacją  konkretnego  zamówienia. 

Wykonawca  SK  podniósł,  że przyjął  koszty  pośrednie  na  poziomie  65%,  co  po  dodaniu  do 

stawki  roboczogodziny  10,00 

zł  netto,  daje  ostateczną  wysokość  wynagrodzenia  przyjętą 

przez Wykonawcę SK w ofercie, tj. 16,50 zł netto. (Co istotne, stawka 16,50 zł netto nie pada 

ani razu w treści kosztorysu ofertowego). Wykonawca SK nie podał ostatecznie jaką stawkę 

roboczogodziny brutto przyjął dla kalkulacji ceny oferty. 

Następnie Wykonawca SK  został  wezwany,  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp,  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  w  tym 

m.in. do potwierdzenia spełniania warunków udziału. 

Zamawiający  określił  w  rozdział  V  pkt  2  ppkt  2  SIWZ  następujący  warunek  udziału 

w P

ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

„O  udzielenie  zamówienia  mogą  się  ubiegać  Wykonawcy,  którzy  posiadają  środki 

finansowe  lub  zdolność  kredytową  umożliwiająca  wykonanie  zamówienia  w  wysokości 

min. 

1.000.000,00 zł”. 

Wykonawca SK złożył zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r. Z dokumentu 

wynika, że korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000 zł, że aktualne saldo kredytu 

wynosi  500.000,00  zł  oraz  że  „zgodnie  z  aktualną  ofertą  Klient  (Wykonawca  SK)  może 

ubiegać  się o kredyt  w kwocie 2.000.000,00  zł”,  przy  czym  „ostateczna kwota kredytu  oraz 

jego  warunki  wymagają  decyzji  właściwego  organu  banku  i  uzależnione  są  od  oceny 

ekonomiczno-

finansowej i przedłożenia akceptowanego przez bank zabezpieczenia spłaty”. 

Dnia  25  lipca  2018  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Wykonawcy  SK 

jako  oferty  najkorzystniejszej.  Oferta  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  2  miejscu 

w rankingu ofert. 

Na uzasadnienie zarzutów odwołania Odwołujący podał: 

Zarzut nr 1 

Zamawiający  błędnie  uznał,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  SK  potwierdziły,  jakoby 

przyjął on do kalkulacji ceny oferty koszty pracy odpowiadające minimalnemu wynagrodzeniu 

za  pracę  oraz  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Wskazać  należy,  że  Wykonawca  SK  –  w  celu  przekonania  Zamawiającego, 

że skalkulował  koszty  pracy  rzetelnie  –  celowo  dokonał  w  ramach  swoich  wyjaśnień 

manipulacji  polegającej  na  pomieszaniu  dwóch  odrębnych  wartości,  tj.  stawki 

roboczogodziny  wskazanej  w  kosztorysie  ofertowym  ze  stawką  „netto”  wynagrodzenia  za 

pracę,  podczas  gdy  są  to  dwie  odrębne  stawki,  które  są  ze  sobą  całkowicie 

nieporównywalne.  Ponadto,  Wykonawca  SK  przedstawił  w  wyjaśnieniach  nierzetelną 

kalkulację, opartą na nierzeczywistych liczbach. 

Wykonawca  SK  wskazał  w  wyjaśnieniach  (str.  3),  że  przyjęta  przez  niego  stawka 

roboczogodziny  10,00  zł  jest  stawką  netto,  która  przysługuje  pracownikowi  „na  rękę”. 

Tymczasem wskazać należy, że owa stawka roboczogodziny jest co prawda stawką „netto”, 

lecz w tym sensie, że odjęto od niej stawkę VAT w wysokości 23% i dotyczy ona rozliczeń 

między Wykonawcą  SK  a  Zamawiającym.  Stawka  10,00  zł  nie  jest  natomiast  stawką  netto 

w 

tym  sensie,  że  odjęto  od  niej  pozapłacowe  koszty  pracy,  które  Wykonawca  SK  –  

działając w  roli  pracodawcy  –  odprowadza  od  wynagrodzenia  brutto  pracownika 

zatrudnionego na podstawie umowy o pracę. 

Również  w  treści  kosztorysu  ofertowego  Wykonawca  SK  posługuje  się  ogólnie 

stawkami netto także dla wszystkich innych kosztów wykonania zamówienia (np. materiałów 

i 

sprzętu). Oznacza to, że w przypadku oferty Wykonawcy SK stawka roboczogodziny brutto 

wynosi 12,30 zł brutto (10,00 zł + 23% VAT). 

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  w  2018  r.  obowiązuje  stawka  2.100  zł, 

uwzględniająca  wyłącznie  koszty  ponoszone  przez  pracownika  (po  dodaniu  kosztów 

ponoszonych  przez  pracodawcę  jest  to  kwota  2.530  zł).  Stawka  netto  z  kosztorysu 

Wykonawcy 

SK  wynosi  10,00  zł  (12,30  zł  brutto)  i  nie  pokrywa  w  żaden  sposób 

wynagrodzenia  brutto,  ani  z  uwzględnieniem  stawek  pracownika  (12,55  zł),  ani  z 

uwzględnieniem kosztów pracodawcy (15,05 zł).  

Odwołujący wskazał, że na stawkę 15,05 zł brutto składają się: 

a) 

wynagrodzenie  bezpośrednie  pracownika,  przysługujące  pracownikowi  na 

podstawie umowy o pracę „na rękę”, po odliczeniu z kwoty wynagrodzenia brutto 

kwot  przekazywanych  przez  pracodawcę  tytułem  składek  ubezpieczenia 

emerytalnego,  rentowego,  chorobowego,  zdrowotnego  oraz  zaliczek  na  podatek 

dochodowy; 

b)  koszty  pracy  ponoszone  przez  pracownika,  czyli  kwoty  przekazywane  przez 

pracodawcę 

tytułem 

składek 

ubezpieczenia 

emerytalnego,  rentowego, 

chorobowego, zdrowotnego oraz zaliczek na podatek dochodowy; 

c) 

koszty pracy ponoszone przez pracodawcę składki ponoszone przez pracodawcę 

od pensji pracownika (emerytalne, rentowe, Fundusz Pracy, FGŚP); 

zatem stawka 15,05 zł brutto wynagrodzenia za pracę – w powyższym rozumieniu – nie ma 

nic  wspólnego  z  dająca  się  ustalić  na  podstawie  kosztorysu  ofertowego  Wykonawcy SK 

stawką roboczogodziny 12,30 zł brutto (10,00 zł netto + 23% VAT), a co istotne – jest wyższa 

od tej stawki brutto. 

Stawka 10,00 zł netto (12,30 zł brutto) służąca do rozliczeń z Zamawiającym powinna 

obejmować, w zgodzie z przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ: 

a) 

wynagrodzenie  „netto”  pracownika  i  pozapłacowe  koszty  pracy  ponoszone  przez 

pracownika i pracodawcę (a więc 15,05 zł); 

b) 

stawkę VAT 23% (2,30 zł). 

Dlatego  miarodajne  dla  oceny  czy  Wykonawca  S

K  wyliczył  stawkę  roboczogodziny 

w 

zgodzie  z  przepisami  o  minimalnym  wynagrodzeniu  jest  wyłącznie  porównywanie  stawki 

10,00  zł  netto  a  12,30  brutto  –  ze  stawką  15,05  zł  (kosztu  1  godziny  pracy  ponoszonego 

przez pracodawcę brutto). 

Z uwagi  na  sposób  podania  cen  w kosztorysie ofertowym,  dyspozycję art.  90  ust.  1 

pkt  1  Pzp  oraz  rozdziału  III  pkt  4  ppkt  1  i  3  SIWZ  przyjąć  należy,  że  podana  przez 

Wykonawcę  SK  stawka  roboczogodziny  10,00  zł  musiała  uwzględniać  już  wszystkie 

pozapłacowe koszty  pracy  potrącane  z  wynagrodzenia pracownika brutto,  a  określona  była 

jako  stawka  netto  tylko  z  tego  powodu,  że  odjęto  od  niej  stawkę  podatku  VAT  23%. 

Tymczasem Wykonawca SK, w ramach złożonych wyjaśnień (str. 3), dążył do wykazania, że 

stawka  roboczogodziny  10,00  zł  wskazana  w  kosztorysie  ofertowym  jest  de  facto  stawką 

wynagrodzenia  „netto”  przysługującego  pracownikom  na  rękę,  od  której  odliczył  on  nie 

stawkę  VAT  23%  (jak  od  innych  elementów  w  kosztorysie  typu  sprzęt  i  materiały),  lecz 

pozapłacowe koszty pracy, koszty związane ze składkami na ubezpieczenie i zaliczkami na 

podatek dochodowy: 

Dalej Wykonawca SK (str. 3 wyjaśnień) dokonał obliczeń polegających na dodaniu do 

stawki  roboczogodziny  10,00  zł  elementów  nazwanych  przez  siebie  „kosztami  pośrednimi” 

o 

wartości 6,50 zł. Tymczasem owe „koszty pośrednie”, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 

pkt 1 Pzp oraz rozdziału III, pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ, powinny być już w wysokości tej stawki 

uwzględnione.  Na  marginesie  dodać  należy,  że  stawka  16,50  zł  netto  nie  pada  ani  razu 

w kosztorysie ofertowym Wykonawcy SK. 

Za  niedopuszczalne  uznać  należy  dodawanie  do  stawki  roboczogodziny  10,00  zł 

wartości  6,50  zł  i  twierdzenie,  że  w  rzeczywistości  stawka  roboczogodziny  –  z 

uwzględnieniem  pozapłacowych  kosztów  pracy  –  wynosi  16,50  zł  netto.  Jak  wskazano, 

podana  w  kosztorysie  ofertowym  Wykonawcy  SK  stawka  roboczogodziny  10,00  zł  była 

stawkę netto, bowiem odjęto od niej stawkę VAT 23%, a nie pozapłacowe koszty pracy. 

Podkreślenia  wymaga,  że  sam  Wykonawca  SK  powołuje  się  na  rozporządzenie 

Ministra In

frastruktury z 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

(Dz.U.  Nr  130,  poz.  1389

),  zwanego  dalej  „Rozporządzeniem”,  i  zgodnie  z  nim  w  stawce 

robocizny powinien uwzględnić obligatoryjne obciążenia płac, odpisy na zakładowy fundusz 

świadczeń socjalnych, natomiast w swojej stawce – 10 zł (względnie – 12,30) nie uwzględnił 

powyższych. 

Powyższe  należy  jedynie  uzupełnić  o  informację,  że  Wykonawca  SK  oparł  się  w 

swoich  wyjaśnieniach  na  nierzetelnych  kalkulacjach,  ponieważ  dokonał  przemnożenia 

stawki 

roboczogodziny 10,00 zł netto przez niezgodną z rzeczywistością średniomiesięczną 

liczbę godzin na poziomie 168 h, zamiast 167,3 h. 

Z  powyższych  względów  uznać  należy,  że  Zamawiający  błędnie  ocenił  wyjaśnienia 

Wykonawcy SK w zakresie kosztów pracy przyjętych dla kalkulacji ceny oferty. Z wyjaśnień 

tych  wynika,  że Wykonawca  SK  uwzględnił  w  cenie  oferty  koszty  pracy  na  poziomie  10  zł 

(z VAT 

–  12,30  zł),  podczas  gdy  powinien  uwzględnić  koszty  pracy  na  poziomie  nie 

mniejszym  niż  15,05  zł,  a  nawet  gdyby  uwzględnić  wyłącznie  koszty  ponoszone  przez 

pracownika 

– na poziomie nie mniejszym niż 12,55 zł. 

Zarzuty 2 i 3 

Odwołujący wskazał, że z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika konieczność uwzględnienia 

przez wykonawców ubiegających o zamówienie kosztów pracy, których wartość przyjęta do 

ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na 

podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu. 

Należy  zauważyć,  że  przepis  ten  wskazując  jako  jedną  z  przesłanek  oceny  i 

uznawania  tzw.  domniemania  ceny  rażąco  niskiej  nie  uzależnia  tej  przesłanki  od  sposobu 

przygotowania  przez  zam

awiającego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Niezależnie  od  sposobu  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  wprowadzeniu 

bądź  rezygnacji  z wymogu  art.  29  ust  4  pkt  4  Pzp,  tj.  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o 

pracę  przez  wykonawcę  lub  podwykonawcę  osób  wykonujących  czynności  w  trakcie 

realizacji  zamówienia,  odniesienie  kosztów  pracy  do  ustawowej  wysokości  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  odnosi  się  do  wynagrodzeń  osób  wykonujących  pracę  przy 

realizacji zamówienia, zarówno na podstawie stosunku pracy, jak i na innych podstawach, w 

szczególności umów cywilnoprawnych tj. np. zlecenia lub umowy o dzieło. 

Jednak nawet gdyby uznać, że art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp nie wiązał Wykonawcy SK co 

do  sposobu  wyliczenia  kosztów  pracy  dla  celów  sporządzenia  oferty,  to  wskazać  należy, 

że identyczny  wymóg  wynikał  z  rozdziału  III  pkt  4  ppkt  1  i  3  SIWZ,  gdzie  Zamawiający 

wskazał  na  konieczność  zatrudnienia  pracowników  wykonujących  czynności  w  ramach 

zamówienia na podstawie umowy o pracę (ppkt 1) oraz na konieczność uwzględnienia przy 

zatrudnieniu przepisów o minimalnym wynagrodzeniu (ppkt 3): 

Tymczasem z kosztorysu ofertowego Wykonawcy SK 

– wbrew treści jego wyjaśnień 

z dnia 25 czerwca 2018 r. 

– wynika, że przy kalkulacji ceny oferty uwzględnił on koszty pracy 

na poziomie niższym od minimalnego wynagrodzenia wynikającego z właściwych przepisów. 

Sposób przedstawienia danych w kosztorysie (ceny netto pomniejszone o stawkę VAT 23%) 

wskazuje  na  to,  że  Wykonawca  SK  przyjął  stawkę  roboczogodziny  na  poziomie  10,00  zł, 

podczas  gdy  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  prace  wynika,  że  powinien  był 

przyjąć  stawkę  roboczogodziny  na  poziomie  nie  niższym  niż  15,05  zł  (nawet  przy 

uwzględnieniu, że kwota 10,00 jest kwotą „netto”, a brutto wynosi 12,30 zł). 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  wyjaśnienia  Wykonawcy  SK  pozostają  również 

sprzeczne z treścią § 6 Rozporządzenia, ponieważ zgodnie z tym przepisem obligatoryjnym 

elementem  stawki  roboczogodziny  pozostają  m.in.  obligatoryjne  obciążenia  płac. 

Kosztem 

mogącym  być  kwalifikowanym  jako  pośredni  są  wyłącznie  koszty  ogólne  budowy 

oraz  koszty  zarządu, które to  nie są  objęte kosztami bezpośrednimi  w  jakiejkolwiek  pozycji 

kosztorysowej.  Odwołujący  podkreślił,  że  w  ramach  stawki  roboczogodziny,  która  to  jest 

kosztem  bezpośrednim  związanym  z  wykonywaną  usługą,  należy  ująć  m.in.  obligatoryjne 

obciążenia płacowe, których to zgodnie z przedłożonymi wyliczeniami oferent nie uwzględnił. 

Potwierdzeniem  tego  stanowiska  jest  również  treść  samego  art.  90  ust.  1  Pzp,  która  to 

bezpośrednio  odwołuje  się  do  Ustawy,  w  ramach  której  ustawodawca  przyjął  stawkę 

w 

wysokości 2.100,00 zł brutto. 

Zarzut nr 4 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przez  błąd  w  obliczeniu  ceny  należy  rozumieć  przypadek, 

gdy  cena  oferty  obliczona  została  w  oparciu  o  nieprawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę 

zakres  wymagań  określony  w  postępowaniu,  w  szczególności,  gdy  nie  uwzględnia 

wszystkich elementów cenotwórczych koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. 

Jak wspomniano, Zam

awiający ustanowił w ramach rozdziału III pkt 4 ppkt 1 i 3 SIWZ 

obowiązek  zatrudnienia  pracowników  wykonujących  czynności  w  ramach  zamówienia  na 

podstawie  umowy  o  pracę  oraz  obowiązek  uwzględnienia  przy  zatrudnieniu  przepisów  o 

minimalnym  wynagrodzeniu.  Ergo 

przy  kalkulowaniu  ceny  oferty  każdy  z  wykonawców 

sk

ładających ofertę w przedmiotowym postępowaniu zobowiązany był do wzięcia pod uwagę 

zakresu  wymagań  i  czynników  cenotwórczych  wynikających  z  rozdziału  III  pkt  4  ppkt  1  i  3 

SIWZ. 

Tymczasem 

–  jak  wynika z  kosztorysu ofertowego Wykonawcy  SK  –  nie uwzględnił 

o

n w cenie swojej oferty wymagań Zamawiającego, bowiem przyjąć do kalkulacji ceny oferty 

stawkę  roboczogodziny  na  poziomie  10,00  zł,  podczas  gdy  z  przepisów  o  minimalnym 

wynagrodzeniu,  do  których  odwołał  się  Zamawiający  w  SIWZ,  wynikało,  że  stawką 

roboczogo

dziny nie może być niższa niż 12,55 zł przy uwzględnieniu kosztów ponoszonych 

wyłącznie przez pracownika a 15,05 zł przy uwzględnieniu kosztów pracodawcy. 

Zarzut nr 5 

Zamawiający określił w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 SIWZ następujący warunek udziału 

w P

ostępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają środki finansowe 

l

ub  zdolność  kredytową  umożliwiająca  wykonanie  zamówienia  w  wysokości  min. 

zł”. 

W  celu  potwierdzenia 

spełniania  warunku  udziału  Wykonawca  SK  złożył 

zaświadczenie Getin Bank z dnia 5 lipca 2018 r., z którego wynika, że: 

a) 

Wykonawca SK korzysta z kredytu obrotowego w kwocie 1.000.000,00 zł; 

b) 

aktualne saldo kredytu Wykonawcy SK wynosi 500.000,00 zł; 

c) 

„zgodnie  z  aktualną  ofertą  Klient  (Wykonawca  SK)  może  ubiegać  się  o  kredyt 

w 

kwocie 2 000 000 zł”, przy czym „ostateczna kwota kredytu oraz jego warunki 

wymagają  decyzji  właściwego  organu  banku  i  uzależnione  są  od  oceny 

ekonomiczno-

finansowej 

i 

przedłożenia 

akceptowanego 

przez 

bank 

zabezpieczenia  spłaty,  w  związku  z  powyższym  niniejsze  zaświadczenie  nie 

może być traktowane jako promesa kredytowa”. 

W konsekwencji przyjąć należy, że Wykonawca SK nie ma środków finansowych ani 

zdolności  kredytowej  na  poziomie  wymaganym  w  treści  warunku  udziału  w  Postępowaniu. 

Taki 

wniosek wynika z połączenia następujących faktów: 

a) 

Wykonawcy SK przysługuje kredyt obrotowy w wysokości 1 000 000 zł, przy czym 

wykorzystał  on  na  chwilę  sporządzenia  oświadczenia  kwotę  500.000,00  zł 

(aktualne sal

do kredytu), a zatem można założyć że posiada środki finansowe na 

poziomie 500.000,00 zł; 

b) 

Wykonawca  SK  dysponuje  wyłącznie  ofertą  handlową  banku  na  kredyt  obrotowy 

w 

kwocie  2.000.000,00  zł,  lecz  takim  kredytem  na  moment  sporządzenia 

oświadczenia  nie  dysponował,  ani  nie  wynikało  z  zaświadczenia,  że  ma  realną 

zdolność kredytową na takim poziomie. 

Z zaświadczenia wynika, że bank uzależnił udzielenie kredytu obrotowego na kwotę 

2.000.000,00  zł  od  spełnienia  szeregu  warunków:  uzyskania  decyzji  właściwego  organu 

banku,  oceny  ekonomiczno-

finansowej  i  okoliczności  przedłożenia  odpowiedniego 

zabezpieczenia spłaty. Oznacza to, że w przypadku Wykonawcy SK bank nie dokonał nawet 

oceny  ekonomiczno-

finansowej. W  ocenie  Odwołującego  nie  może  być  w  takim  przypadku 

mowy  o  re

alności  posiadania  przez  Wykonawcę  SK  zdolności  kredytowej  na  poziomie 

2.000.000,00 zł. 

W  świetle  powyższego  nie  można  więc  uznać,  że Wykonawca  SK  spełnia  warunek 

udziału w Postępowaniu. Jego sytuacja finansowa/ekonomiczna jest taka, że posiada środki 

fina

nsowe  na  poziomie  500.000,00  zł  (w  ramach  kredytu  obrotowego),  ale  nie  posiada  on 

realnej  zdolności  kredytowej  na  brakujące  500.000,00  zł,  aby  spełnić  warunek  udziału 

w 

Postępowaniu.  W  konsekwencji  Zamawiający  powinien  był  wykluczyć  Wykonawcę  SK 

z   P

ostępowania,  jako  że  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu 

dotyczącego  sytuacji  finansowej/ekonomicznej,  względnie  –  wezwać  go  do  uzupełnienia 

dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, czego bezpodstawnie zaniechał. 

Odwołujący  w  piśmie  procesowym  przedstawił  dodatkową  argumentację 

uzasadniającą zarzuty odwołania. 

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wysokości  stawki  za  roboczogodzinę  podkreślił, 

że koszty  pracy  nie  stanowią  kosztów  pośrednich  w  rozumieniu  Rozporządzenia.  Są  to 

koszty  bezpośrednie, które  –  zgodnie z  6 Rozporządzenia  –  należy  wziąć pod uwagę przy 

ustaleniu  stawki  roboczogodziny.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  Zamawiający  –  w  związku  z 

określeniem  w kosztorysie  ofertowym  stawki  roboczogodziny  w  wysokości  10,00  zł  –  

wezwał  Wykonawcę  SK  do  wyjaśnień  dotyczących  przyjętych  w  ofercie  kosztów  pracy, 

których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie 

przepisów Ustawy. 

Jak  zasadnie  wskazał  sam  Wykonawca  SK  w  wyjaśnieniach  z  dnia  22  czerwca 

r., za wyrokiem KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r. koszty pracy to ogół wydatków, 

jakie ponosi  przedsiębiorca  w  związku z  pozyskaniem,  utrzymaniem,  przekwalifikowaniem  i 

doskonaleniem pracowników. Wchodzą w to również koszty z tytułu obligatoryjnych składek 

na  ubezpieczenia  społeczne.  Przyjmuje  się,  że  koszty  pracy  składają  się  z  dwóch  części. 

Pierwszą z nich są koszty pozapłacowe, do których zaliczamy wszystkie składki oraz koszty 

pracy,  jakie  ponosi  prz

edsiębiorca  poza  wynagrodzeniem  bezpośrednim.  Z  kolej  ta  druga 

grupa  to  koszty  płacowe,  w  których  skład  wchodzą  wynagrodzenia  osobowe,  dodatki  oraz 

nagrody i premie. Powyższe znajduje potwierdzenie w Rozporządzeniu. 

Dalej  Wykonawca  SK  w  wyjaśnieniach  trafnie  przywołał  również  treść  §  6 

Rozporządzenia,  zgodnie  z  którym  godzinowe  stawki  robocizny  kosztorysowej  ustalone  na 

podstawie  analizy  własnej  powinny  obejmować  wszystkie  składniki  zaliczane  do 

wynagrodzenia oraz  koszty  pochodne naliczane  od  wynagrodzeń,  a  w  szczególności  płace 

zasadnicze,  premie  regulaminowe,  płace  dodatkowe  (dodatki  stażowe,  inne  dodatki 

regulaminowe),  płace  uzupełniające  (wynagrodzenia  za  urlopy  i  inne  płatne  nieobecności, 

zasiłki  chorobowe,  odprawy  emerytalne,  nagrody  jubileuszowe),  obligatoryjne  obciążenia 

płac, odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych. 

Jednakże – wbrew przywołanym przepisom prawa, z których wynika, że koszty pracy, 

o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1  pkt  1  Pzp,  stanowią  koszty,  które  powinny  zostać 

uwzględnione  przez  Wykonawcę  SK  w  stawce  roboczogodziny  określonej  w  kosztorysie 

ofertowym 

–  Wykonawca  SK  w  dalszej  części  wyjaśnień  stwierdził,  że  w  stawce 

roboczogodziny  10,00  zł  ujęto  wyłączenie  wynagrodzenie  pracownika  w  kwocie  netto 

rozumianej  jako  wynagrodzenie  „na  rękę”,  zaś  pozostałe  koszty  pracy  stanowią  koszty 

pośrednie, które nie są związane z wykonywaną usługą (str. 3 wyjaśnień). 

Należy  podkreślić,  że  twierdzenia  Wykonawcy  SK  są  bezpodstawne,  bowiem 

definicja  kosztów  pośrednich  zawarta  w  1  ust.  2  pkt  4  Rozporządzenia  określa  koszty 

pośrednie  jako  składniki  kalkulacyjne  wartości  kosztorysowej,  uwzględniające  nieujęte  w 

kosztach  bezpośrednich  koszty  zaliczane  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  do  kosztów 

uzyskania  przychodów,  w  szczególności  koszty  ogólne  budowy  oraz  koszty  zarządu. 

Przykładem kosztów  pośrednich  mogą  być  m.in.  koszty  kredytu,  najmu  biura,  usług 

telekomunikacyjnych 

–  poczta,  telefon  –  natomiast  koszty  pracy  nie  należą  do  kosztów 

pośrednich  i  powinny  zostać  uwzględnione  jako  koszty  bezpośrednie  w  określonej  przez 

wykonawcę w kosztorysie ofertowym stawce roboczogodziny, co wynika wprost z przepisów 

Rozporządzenia. Analogicznie stwierdzono w przywoływanym przez Wykonawcę SK wyroku 

KIO 596/16 z dnia 29 kwietnia 2016 r. 

Niezależnie  od  przywołanych  przepisów  powszechnie  obowiązującego  prawa, 

zgodnie 

z  podstawowymi  zasadami  kosztorysowania,  koszty  bezpośrednie  i  pośrednie 

stanowią  dwie  odrębne  grupy  kosztów,  jak  również  niedopuszczalne  jest  zwiększanie 

kosztów bezpośrednich poprzez koszty pośrednie. Należy  wskazać, że przerzucanie części 

kosztów pracy  do  kosztów  pośrednich  generuje  koszty  niekontrolowane  w  ten  sposób 

wykonawca,  prowadzący  jednoosobową  działalność  gospodarczą  tworzy  sobie  kompletnie 

niekontrolowany budżet, kłów może próbować przeznaczać na cele niezwiązane z pokryciem 

kosztów  pracy  w  wysokości  w  wynikającej  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę  i  minimalnej  stawce  godzinowej.  Należy  wskazać,  że  po  to  są  koszty  bezpośrednie, 

żeby koszty pracy były określone w sposób wymierny. 

W  wyniku  przyjęcia  stawki  roboczogodziny  w  wysokości  10,00  zł,  która  powinna 

obejmować  wszystkie  koszty  pracy,  naruszono  obowiązujące  przepisy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. 

Ponadto należy zwrócić uwagę na istotne postanowienia SIWZ dotyczące charakteru 

wynagrodzenia  wykonawcy  i  zasad  rozliczeń  zamawiającego  z  wykonawcą  na  etapie 

realizacji umowy. 

Zamawiający  przewidział  zawarcie  umowy  z  wynagrodzeniem  kosztorysowym 

(pkt 

III.7.1  SIWZ),  przewidując przy  tym możliwość  ograniczenia zakresu  rzeczowego robót 

(pkt III.8.2 SIWZ) 

O

dwołujący zwrócił również uwagę, że Zamawiający wskazał, że na ofertę składa się 

m.in.  kosztorys  ofertowy  szczegółowy  sporządzony  zgodnie  z  przedmiarem  robót 

załączonym  do  SIWZ  (każda  pozycja  kosztorysu  powinna  zawierać  narzuty  i  wskazywać 

cenę netto pozycji) z tabelą elementów scalonych, zestawieniem robocizny, maszyn i sprzętu 

(pkt XI

.1.7 SIWZ) oraz określił zasady rozliczenia wynagrodzenia na etapie realizacji umowy 

w  oparciu  o 

kosztorys  powykonawczy.  Zamawiający  przewidział,  że  wynagrodzenie 

wykonawcy  (powykonawcze)  będzie  wypłacane  na  podstawie  rzeczywistych  ilości 

wykona

nych  robót,  obmierzonych  przez  wykonawcę  (obmiary)  i  sprawdzonych  przez 

nadzorujących  roboty,  oraz/  cen  jednostkowych  określonych  w  kosztorysie  ofertowym  z 

doliczeniem  na  końcu  VAT  (pkt XIII.6  SIWZ).  Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na 

wynikające  ze  wzoru  umowy  (§  2  ust.  2  i  5)  zasady  rozliczania  wynagrodzenia,  w  tym  za 

roboty dodatkowe. 

W  podsumowaniu  Odwołujący  wskazał,  że  uwzględniając  przywołane  wymagania 

SIWZ  należy  uznać,  że  Wykonawca  SK  sporządził  kosztorys  ofertowy  niezgodnie 

z 

wymaganiami SIWZ i w sposób uniemożlwiający rozliczenie powykonawcze. 

Zgodnie  z  pkt  X.1.7  SIWZ  każda  pozycja  kosztorysu  ofertowego  szczegółowego 

powinna  zawierać  narzuty  i  wskazywać  cenę  netto  pozycji.  Jest  to  istotne  w  kontekście 

ustanowionych  w  SIWZ  zasad  dotyczących  rozliczenia  powykonawczego,  bowiem  na 

podstawie  pkt  XIII.6  SIWZ  wynagrodzenie  wykonawcy  (powykonawcze)  będzie  wypłacane 

na  podstawie  rzeczywistych  ilości  wykonanych  robót,  obmierzonych  przez  wykonawcę 

(obmiary) i spra

wdzonych przez nadzorujących roboty, oraz cen jednostkowych określonych 

w 

kosztorysie ofertowym z doliczeniem na końcu VAT. Zgodnie z przedstawionymi zasadami 

rozliczenia Zamawiający nie będzie uwzględniał w rozliczeniach kosztów pośrednich; 

W  rezultacie  Wykonawca  SK  na  etapie  realizacji  umowy  nie  rozliczy  robocizny 

z 

Zamawiającym  nie  naruszając  Ustawy,  a  Zamawiający  będzie  płacił  wykonawcy 

wynagrodzenie niezgodnie z  jej  przepisami.  Przez  złożone wyjaśnienia Wykonawca SK  nie 

wykazał,  że  uwzględnił  w  ofercie  koszty  związane  z  zatrudnieniem  osób  realizujących 

zamówienie,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od 

minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie przepisów Ustawy. 

W  odniesieniu 

do  zarzutu  związanego  z  niewykazaniem  spełnienia  warunku  udziału 

w 

Postępowaniu  dotyczącego  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  Odwołujący  podał, 

że złożona  przez  Wykonawcę  SK  informacja  banku  z  5  lipca  2018  r.  nie  potwierdza 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  ekonomicznej  lub 

finansowej. Stanowi ona w istocie ofertę handlową podpisaną jednoosobowo przez doradcę 

klienta  ,  która nie  jest  tożsama  z  informacją  o  posiadanej  przez  wykonawcę  zdolności 

kredytowej. Należy zwrócić uwagę, że dokument ten ma charakter warunkowy. Potwierdza,  

że  „zgodnie  z  aktualną  ofertą  Klient  może  ubiegać  się  o  kredyt  w  kwocie  2  000  000  zł”, 

natomiast  m.in.  ostateczna  kwota  kredytu  uzależniona  jest  od  spełnienia  warunków,  o 

których mowa w dokumencie. 

Tymczasem 

– w świetle art. 70 ust. 1 Prawa bankowego – bank uzależnia przyznanie 

kredytu  od  zdolności  kredytowej  kredytobiorcy.  Przez  zdolność  kredytową  rozumie  się 

zdolność  do  spłaty  zaciągniętego  kredytu  wraz  z  odsetkami  w  terminach  określonych 

w umowie.  K

redytobiorca  jest  obowiązany  przedłożyć  na  żądanie  banku  dokumenty  i 

informacje niezbędne do dokonania oceny tej zdolności. 

Jeżeli  przez  zdolność  kredytową  w  rozumieniu  Prawa  bankowego  rozumie  się 

zdolność  do  spłaty  zaciągniętego  kredytu,  to  nie  potwierdza  zdolności  kredytowej  na 

wymaganą przez Zamawiającego kwotę dokument uzyskany m.in. przed dokonaniem oceny  

ekonomiczno-finansowej wykonawcy. 

W  rezultacie  Wykonawca  SK  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w 

Postępowaniu  określonego  w  pkt  V.2.2  SIWZ,  co  powinno  skutkować  wezwaniem  go  do 

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści: 

wyciągu z publikacji S. Koca i T. Waślickiego pn.: Zakładowy plan kont dla spółek 

prawa handlowego od 2002 r.

, wyd. Fundacja Rozwoju Rachunkowości w Polsce – 

dowód O1; 

wyciągu  z  Informacji  o  stawkach  robocizny  kosztorysowej  oraz  cenach  pracy 

sprzętu  budowlanego  (IRS),  zeszyt  23/2018  (1793),  II  kwartał  2018  r.,  wyd. 

Sekocenbud 

– dowód O2; 

3.  opinii  bankow

ej  z  2  lipca  2018  r.  sporządzonej  przez  PKO  Bank  Polski  S.A.  – 

dowód O3. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  wskazując  –  w  zakresie  przyjętej  przez 

Wykonawcę  SK  stawki  za  roboczogodzinę  –  że  przepisy  Rozporządzenia  dotyczą 

szacowania  wartości  zamówienia  i  nie  mogą  być  stosowane  do  oceny  ceny  oferty 

Przystępującego.  Podał,  że  do  wynikającej  z  kosztorysu  Wykonawcy  SK  stawki  za 

roboczogodzinę należy doliczyć koszty pośrednie, które Przystępujący oszacował na 65% tej 

stawki, tj. na kwotę 6,50 zł. W konsekwencji stawka za roboczogodzinę wynosi 16,50 zł i przy 

tym  założeniu  kwota  otrzymywana  przez  pracownika  na  rękę  wynosić  będzie  2.185  zł,  a 

zatem 

jest  wyższa  niż  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę.  Podkreślił,  że  choć  czynnik  ten 

jest niewątpliwie istotny, to nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty Wykonawcy SK, 

którą – zgodnie z art. 90 Pzp – należy odnosić do ceny całkowitej. 

W  kwestii  zaświadczenia  z  banku  Zamawiający  stwierdził,  że  wynikająca  z  niego 

możliwość  ubiegania  się  o kredyt  w  wysokości  2  mln  zł  przesądza  o  wykazaniu  spełniania 

warunku udziału w Postępowaniu. 

Do  postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przystąpienie  zgłosił 

Wykonawca SK

, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba dopuściła wykonawcę zgłaszającego 

przystąpienie  (dalej  również  „Przystępujący”)  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po 

stronie  Zamawiającego  stwierdzając,  że  spełnione  zostały  przesłanki  z  art.  185  ust.  2  Pzp, 

od 

których uzależniona jest skuteczność przystąpienia. 

Na rozprawie strony podtrzymały przedstawione powyżej stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  zawarte 

w 

przytoczonych  powyżej  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, wezwania Wykonawcy SK do 

wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  19  czerwca  2018  r.,  wyjaśnień  Przystępującego  

z  22  czerwca  2018  r.  z  załącznikami,  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  

z  25  lipca  2018  r.,  dokumentów  przedstawionych  przez  Odwołującego  na  rozprawie. 

Skład orzekający nie stwierdził, jakoby okoliczności stanu faktycznego były sporne pomiędzy 

stronami.  

W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie: 

Przede  wszystkim  potwierdził  się  zarzut  1,  tj.  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Wykonawcy  SK  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

potwierdzoną złożonymi Zamawiającemu wyjaśnieniami. 

Tytułem  wstępu  należy  przypomnieć,  że  z  rażąco  niską  ceną  mamy  do  czynienia 

w 

sytuacji, gdy jej wysokość jest oderwana od realiów rynkowych i nie oddaje rzeczywistych 

kosztów  realizacji  zamówienia,  nie  mogąc  tym  samym  zapewnić  zrealizowania  za  nią 

przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych 

przepisów.  Badanie  kwestii  rażąco  niskiej  ceny,  niezależnie  od  podstaw  jego  wszczęcia 

(obligatoryjne,  powodowane 

okolicznościami,  o  których  mowa  w  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp, 

bądź fakultatywne – wynikające z wątpliwości zamawiającego w danym stanie faktycznym), 

dotyczyć może całkowitej ceny oferty, bądź jej istotnej części składowej (por. przepis art. 90 

ust.  1  in  principio 

Pzp).  Ową  istotność  tłumaczyć  należy  jako  wymierny  wpływ  na  cenę 

całkowitą oferty, co wymaga ustalenia w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu 

m.in.  rodzaju  przedmiotu  zamówienia,  czy  czynnika  cenotwórczego.  Stwierdzenie, 

że wysokość  istotnej  składowej  ceny  oferty  ustalona  została  w  oderwaniu  od  realiów 

rynkowych powoduje, że cenę całkowitą oferty uznać należy za rażąco niską. 

W  pr

zedmiotowej  sprawie  Zamawiający,  wobec  wskazania  przez  Przystępującego 

w 

szeregu  pozycji  kosztorysu  ofertowego  stawki  za  roboczogodzinę  w  wysokości  10,00  zł, 

zasadnie powziął wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania tego elementu ceny oferty. 

W  przekonaniu  składu  orzekającego  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  koszty 

pracy  mają  niebagatelne  znaczenie,  co  też  potwierdził  w  wyjaśnieniach  Wykonawca  SK, 

stwierdzając  że  „Niewątpliwie  istotną  częścią  składową,  a  zarazem  przykładowym 

elementem  oferty  mającym  wpływ  na  wysokość  ceny  lub  kosztu,  które  mogą  wydawać  się 

rażąco  niskie,  mogą  w  szczególności  być  koszty  pracy  (…)”  (wyjaśnienia  Wykonawcy  SK, 

str. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, stanowisko Zamawiającego deprecjonujące znaczenie 

wystosowanego  do  Przystępującego  wezwania  o  wyjaśnienia  było  nieuzasadnione,  a 

argument,  jakoby stwierdzenie 

zaniżenia  wartości  istotnej  części  składowej  ceny  oferty  nie 

mogło  prowadzić  do  jej  odrzucenia  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  –  przejawem 

nieprawidłowej wykładni przepisu art. 90 Pzp. 

Kolejno  Izba  stwierdziła,  nawiązując  do  powstałego  pomiędzy  stronami  sporu 

odnośnie  możliwości  stosowania  przepisów  Rozporządzenia  do  oceny  prawidłowości 

określenia  kosztów  pracy  w  ofercie  Wykonawcy  SK,  że  kwestię  tą  wywołał  sam 

Przystępujący, odwołując się w treści wyjaśnień do wyroku Izby, w którym poruszone zostało 

przedmiotowe  zagadnienie.  Ta  część  argumentacji  Wykonawcy  SK,  zdaniem  składu 

orzekającego, świadczyć miała jakoby o przyjęciu przez niego metodologii obliczenia stawki 

za  roboczogodzinę  zgodnej  z  §  6  Rozporządzenia,  czemu  przeczą  dalsze  wywody  i 

wyliczenia  zawarte  w  wyjaśnieniach.  Skoro  bowiem  –  w  świetle  ust.  2  przytoczonego 

przepisu 

– godzinowe stawki robocizny powinny obejmować wszystkie składniki zaliczane do 

wynagrodzenia, w tym 

w szczególności m.in. obligatoryjne obciążenia płac, to Przystępujący 

nie  mógł  następnie  stwierdzić,  że  ujęte  zostały  one  w  kosztach  pośrednich  

(wyjaśnienia,  str. 3-4).  Skoro,  jak  się  wydaje,  Wykonawca  SK  opierał  się  na  przepisach 

Rozporządzenia, to uszło jego uwadze, że koszty bezpośrednie określone zostały w § 1 ust. 

2  pkt  4  Rozporządzenia  mianem  składników  kalkulacyjnych  uwzględniających  nieujęte 

w 

kosztach  bezpośrednich  koszty  zaliczane  zgodnie  z  odrębnymi  przepisami  do  kosztów 

uzyskania  przychodów,  w  szczególności  koszty  ogólne  budowy  oraz  koszty  zarządu. 

Powyższe  potwierdza  również  dowód  O1,  który  wprawdzie  nie  dotyczy  bezpośrednio 

Wykonawcy  SK  będącego  osobą  fizyczną  prowadzącą  działalność  gospodarczą,  to  jednak 

nie  sposób  twierdzić,  że  nie  powstają  u  niego  w  związku  z  prowadzoną  działalnością 

określone  w treści  dowodu  koszty  pośrednie.  Nawet  gdyby  jednak  uznać  dopuszczalność 

ujmowania  w 

kosztach  pośrednich  kosztów  pracy,  co  pozostaje  w  sprzeczności  z 

przywołanymi wcześniej regulacjami Rozporządzenia i podważa zasadność odwoływania się 

do jego treści w złożonych przez Wykonawcę SK wyjaśnieniach, to należałoby stwierdzić, że 

koszty p

racy wymienione przez Przystępującego na str. 3-4 wyjaśnień pochłaniają w całości 

pulę  kosztów  pośrednich,  co  powoduje  wątpliwość  odnośnie  ujęcia  w  cenie  oferty 

wspomnianych 

kosztów  ogólnych  budowy,  czy  kosztów  zarządu,  ergo  właściwych  kosztów 

pośrednich. W konsekwencji Izba uznała, że wysokość stawki za roboczogodzinę, oparta na 

przepisach Rozporządzenia, powinna być wyliczona zgodnie z założeniami przedstawionymi 

w dowodzie O2. 

Oceniając  negatywnie  wiarygodność  zaprezentowanych  w  wyjaśnieniach  wyliczeń 

I

zba  wzięła  pod  uwagę,  że  zarówno  przedstawiony  w  ich  treści  mechanizm  obliczenia 

ostatecznej  wysokości  stawki  za roboczogodzinę,  jak  i  odnoszące  się  do  niego  stanowisko 

Przystępującego  zaprezentowane  na  rozprawie  (protokół  rozprawy,  str.  5)  nie  tylko  nie 

z

najdują oparcia w  treści  oferty  (kosztorysu),  ale  nie poddają  się w  jej  świetle  jakiejkolwiek 

weryfikacji.  W  konsekwencji  Zamawiający,  rozliczając  się  z  Wykonawcą  SK  za  realizację 

zamówienia, nie będzie miał pewności, czy rozliczenia te przebiegać będą z uwzględnieniem 

przepisów  Ustawy,  ponieważ  kwestia  ustalenia  wysokości  przyjętej  przez  Przystępującego 

stawki  za  roboczogodzinę  nie  została  Zamawiającemu  należycie  wyjaśniona.  Brak  wiedzy 

Zamawiającego  co  do  ostatecznej  wysokości  wypłacanego  pracownikowi  Przystępującego 

wynagrodzenia ujawnił  się już  w  toku  rozprawy,  kiedy  to Zamawiający  wyliczył  je na kwotę 

niewynikającą z treści wyjaśnień (protokół rozprawy, str. 3).  

Powyższą  sytuację,  tj.  przyjęcie  za  podstawę  obliczenia  ceny  oferty  wynagrodzenia 

w 

kwocie  niższej  niż  przewidziana  w  Ustawie,  należy  również  poczytywać  za  okoliczność 

uzasadniającą  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1 

niezgodność z Pzp) i pkt 6 Pzp (błąd w obliczeniu ceny), a zatem potwierdziły się zarzuty nr 

2 i 4. 

W  odniesieniu  do  pierwszej  z  podstaw  Izba  wskazuje,  że  tak  sporządzona  oferta 

uchybia przepisowi art. 90 ust. 1 pkt 1 

Pzp, zgodnie z którym przyjęta przez wykonawcę do 

us

talenia  ceny  oferty  wartość  kosztów  pracy  nie  może  być  niższa  od  minimalnego 

wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie przepisów Ustawy.  

W  kwestii  błędu  w  obliczeniu  ceny  skład  orzekający  podziela  zaprezentowane 

w 

doktrynie  stanowisko,  zgodnie  z  którym  „Weryfikacja  prawidłowości  wyliczenia  ceny  lub 

kosztu powinna dotyczyć również prawidłowego rozumienia przez wykonawcę powszechnie 

obowiązujących przepisów prawa, zwłaszcza mających wpływ na obliczenie ceny lub kosztu 

wykonania przedmiotu zamówienia (…) Zatem z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty 

będziemy  mieli  do  czynienia  w  przypadku  nieuwzględnienia  (lub  uwzględnienia  w  sposób 

nieprawidłowy)  w  wyliczeniu  ceny  lub  kosztu  wszystkich  elementów  ceno-  lub 

kosztotwórczych,  wynikających  z  przepisów  prawa  (…)”  (tak:  M.  Jaworska:  Komentarz  do 

art.  89  Pzp  [w:]  M.  Jaworska  (red.): 

Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa 

2018,  Legalis).  W  przedmiotowej  sprawie  błąd  w  obliczeniu  przez  Wykonawcę  SK  ceny 

polegał na nieuwzględnieniu wymagań dotyczących wysokości minimalnego wynagrodzenia, 

wynikających z przepisów Ustawy. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  okazały  się  nieuzasadnione,  wobec  czego  podlegały 

oddaleniu, o czym Izba przesądziła w pkt 2 sentencji wyroku. 

W kwestii zarzucanej treści oferty Wykonawcy SK niezgodności z SIWZ (zarzut nr 3) 

skład  orzekający  wyjaśnia,  że  w  ugruntowanym  orzecznictwie  KIO  wyrażono  pogląd, 

że przesłanka  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  zachodzi  w  sytuacji,  w  której  oferowane 

zamawiającemu  świadczenie  nie  odpowiada  wymogom  opisanym  w  SIWZ.  Ad  casum 

sytuacja  taka  nie  ma  miejsca

,  ponieważ  Odwołujący  zakwestionował  nie  tyle  przedmiot 

świadczenia,  co  jego  wycenę.  W  konsekwencji  oferta  Przystępującego  nie  podlegała 

odrzuceniu w oparciu o wzmiankowaną podstawę prawną. 

Nie  potwierdził  się  również  zarzut  niewykazania  przez  Wykonawcę  SK  spełniania 

warunku  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  (zarzut  nr  5).  Prezentowane  w  tej 

mierze  stanowisko  Odwołującego  sprowadzało  się  do  uznania,  że  skoro  w  treści 

przedstawionych  przez  Przystępującego  zaświadczeń  z  banku  nie  użyto  stwierdzenia 

o 

posiadaniu  zdolności  kredytowej,  to  dokumenty  te  są  nieprawidłowe,  a  Wykonawca  SK 

winien  zostać  wezwany  do  ich  uzupełnienia.  Odwołujący  uzasadnił  prezentowane 

stanowisko definicją zdolności kredytowej, wynikającą z przepisu art. 70 ust. 1 zdanie drugie 

Prawa 

bankowego.  Uszło  jednak  uwadze  Odwołującego,  że  posiadanie  przez  określony 

podmiot  zdolności  kredytowej  w  rozumieniu  przywołanego  przepisu  nie  gwarantuje 

zaciągnięcia  zobowiązania  pieniężnego  w  wynikającej  z  owej  zdolności  kwocie 

(nawiasem 

mówiąc,  w  świetle  przepisu  art.  70  ust.  2  Prawa  bankowego  możliwe  jest 

uzyskanie kredytu nawet bez legitymowania się zdolnością kredytową). Jest tak dlatego, że 

posiadania  zdolności  kredytowej  w  określonej  wysokości  nie  należy  utożsamiać  ze 

zobowiązaniem  do  udzielenia  kredytu,  co  również  wynika  z  treści  dowodu  O3,  za  pomocą 

którego Odwołujący starał się podważyć prawidłowość dokumentów przedstawionych przez 

Wykonawcę SK do oceny wykazania spełniania wspomnianego warunku.  

Nie  zasługiwało  na  uwzględnienie  twierdzenie  Odwołującego,  jakoby  okolicznością 

przemawiającą za zasadnością zarzutu odwołania było zaniechanie przeprowadzenia przez 

wystawcę  zaświadczenia  analizy  sytuacji  ekonomiczno-finansowej  Przystępującego. 

Należy zauważyć,  że  zawarte  w  zaświadczeniach  zastrzeżenie  miało  jedynie  na  celu 

podkreślenie,  że  wydany  dokument  nie  może  być  traktowany  jako  promesa  kredytowa, 

tj. 

oświadczenie  rodzące  po  stronie  banku  zobowiązanie  do  zawarcia  umowy  na  kwotę 

wynikającą  z  zaświadczenia.  Dodać  należy,  że  tożsame  w  skutkach  oświadczenie  zawarte 

zostało  również  w  treści  dowodu  O3.  Nie  sposób  również  twierdzić,  że  bank  w  ogóle  nie 

posiada  informacji  na  temat  sytuacji  ekonomiczno-finansowej Wykonawcy  SK.  Trzeba 

mieć 

bowiem  na  względzie,  że  jak  na  to  wskazują  zaświadczenia,  jego  wystawca  udzielił 

Przystępującemu  kredytu  obrotowego,  w  związku  z  czym  musi  prowadzić  jego  obsługę, 

przez 

co dysponuje choćby podstawowymi informacjami w przedmiotowym zakresie. 

Reasumując,  użyte  w  zaświadczeniach  stwierdzenie  o  możliwości  ubiegania  się 

o 

kredyt  należało  interpretować  tożsamo,  jak  w  przypadku  pojęcia  zdolności  kredytowej, 

zatem 

kwestionowane  dokumenty  stanowiły  potwierdzenie  spełniania  przedmiotowego 

warunku udziału w Postępowaniu. 

O 

kosztach postępowania (pkt 3 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust

. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. 

z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z dnia  15 marca  2010  r.  w sprawie 

wysokości i sposobu p obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972 j.t.).  

Przewodniczący:      ……………………………………….