KIO 1554/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1554/18 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Dagmara Gałczewska-Romek 

Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego do Pr

ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez  A. S., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100 

Słubice  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakład 

Linii Kolejowych we Wrocławiu, ul. Joannitów 13, 50-525 Wrocław, 

przy  udziale  wykonawcy  Raj  -  Inwest  sp.  z  o.o.,  ul.  Grzybowa  14,  44-200  Rybnik, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  A.  S.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100 Słubice i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez A. S., prowadzącego działalność 

gospodarczą pod nazwą ARTEL A. S., ul. Sportowa 17, 69-100 Słubice tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  -  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  którego  przedmiotem  jest 

wykonanie  nowych  pasów  przeciwpożarowych  wraz  z  wycinką  drzew  i  krzewów  na  terenie 

Zakładu  Linii  Kolejowych  we  Wrocławiu  na  wytypowanych  liniach  kolejowych.  Ogłoszenie                 

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia 

19.05.2018r.  pod  poz.  2018/  S  095-217346. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie 

ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo zamówień  publicznych (t.j.   Dz.  U.  z  2017 r.  poz. 

1579 ze zm.) - zwanej dalej Pzp. 

W  dniu  6  sierpnia 

2018r.  Odwołujący  -  A.  S.,  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  ARTEL  A.  S.  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie,  w 

którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 

12 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy, tj. Raj-Inwest sp. z o. o., pomimo nie 

wykazania  przez  t

ego  Wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  - 

posiadania wymaganej przez Zamawiającego zdolności technicznej lub zawodowej, tj. tego, 

że  w  okresie  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  był  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonał  co  najmniej  jedną  usługę 

polegająca  na  wykonaniu  4  metrowych  pasów  przeciwpożarowych  zgodnie  z 

Rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  7  sierpnia  2008  r.  zlokalizowanych  wzdłuż 

linii kolejowych 

w ilości co najmniej 60 km (pkt 8.1.3.1.1. SIWZ). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania: 

unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  i  powtórzenie  czynności 

oceny ofert; 

2.  wykluczenia wykonawcy Raj-Invest sp. z o.o. 

z postępowania; 

3.  ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej  

oraz 

obciążenie  kosztami  postępowania  Zamawiającego  i  o  zaliczenia  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu 

od  odwołania  oraz  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwoty  18.600  zł 

stanowiącej  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  
 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  zakwestionował,  aby  spółka  Raj-Invest 

wykaz

ała  się  posiadaniem  doświadczenia,  podnosząc,  że  realizowana  przez  w/w 

wykonawcę  umowa  w  przedmiocie  mineralizacji  i  wykonania  pasów  przeciwpożarowych  na 

terenie Sekcji Herby Nowe 

nie polegała na wykonaniu nowych pasów przeciwpożarowych o 

szerokości 4 metrów. 

Odwołujący powołał treść § 9 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wymagań w 

zakresie odległości i warunków dopuszczających usytuowanie drzew i krzewów, elementów 

ochrony  akustycznej  i  wykonywania  robót  ziemnych  w  sąsiedztwie  linii  kolejowej,  a  także 

sposobu  urządzania  i  utrzymywania  zasłon  odśnieżnych  oraz  pasów  przeciwpożarowych  z 

dnia 7 sierpnia 2008 r. (Dz. U. z 2014 r. poz. 1227)

, z którego wynika, że usługa polegająca 

na wykonaniu nowych pasów przeciwpożarowych powinna polegać na wykonaniu bruzdy o 

szerokości 4 metrów biegnącej równolegle do linii kolejowej usytuowanej w odległości od 2 m 

do  5  m, 

oczyszczonej  z  wszelkiej  roślinności  do  warstwy  mineralnej,  a  na  gruntach 

torfiastych - 

posypanej warstwą piasku o grubości od 0,01 m do 0,02 m. Tymczasem prace 

realizowane  przez  A.  S.(2)

,  na  którego  zasoby  powołuje  się  Raj-  Invest  na  terenie  Sekcji 

Herby Nowe nie polegały na realizacji w/w czynności, a jedynie na mineralizacji istniejącego 

pasa  przeciwpożarowego  o  szerokości  2  metrów  oraz  na  poszerzeniu  tego  pasa  do  4 

metrów, poprzez wykonanie obok nowego pasa o szerokości 2 metrów. Praca ta nie mogła 

być  uznana  za  tożsamą  z  wykonaniem  nowego  pasa  przeciwpożarowego  o  szerokości  4 

metrów - jak sugeruje Pan A. S.(2) - zgodnie z w/w Rozporządzeniem, albowiem wykonawca 

nie  musiał  w  tym  przypadku  oczyścić  terenu  z  roślinności  oraz  nie  musiał  odmierzyć 

wymaganej  równoległej  odległości  od  linii  kolejowej.  Ponadto  należy  zwrócić  uwagę,  że 

mineralizacja  2  metrowego  pasa  przeciwpożarowego  polegała  tylko  i  wyłącznie  na 

oczyszczeniu  już  istniejącego  pasa  z  łatwopalnych  materiałów  poprzez  wyoranie  pługiem 

zaczepionym do ciągnika. Natomiast poszerzenie tego 2 metrowego pasa o kolejne 2 metry, 

poprzez  wykonanie  w  tym  zakresie  prac  faktycznie  polegających  na  wykonaniu  pasa  od 

podstaw,  również  wiązało  się  z  mniejszym  zakresem  czynności,  jak  chociażby  zwalniało 

wykonawcę z obowiązku wymierzenia pasa w terenie. W takim przypadku można więc było 

co najwyżej uznać, że wykonawca wykonał co najwyżej od podstaw pas przeciwpożarowy o 

długości 35 lub 74.005 km, ale nie o szerokości 4 metrów, a tylko wyłącznie o szerokości 2 

metrów, co nie spełniało wymagań stawianych w SIWZ. 

W  konsekwencji  Zamawiający  powinien  był  wykluczyć  spółkę  Raj-Invest  z  udziału                           

w przedmiotowym postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, jako że wykonawca 

ten przedkładając swoją ofertę oraz referencje o wskazanej powyżej niewystarczającej treści 

nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Na  podstawie  dokum

entacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co następuje: 

W pkt 8.1.3 SIWZ 

Zamawiający w ramach warunku posiadania zdolności technicznej lub 

zawodowej pozwalającej na realizację zamówienia wymagał wykazania w okresie ostatnich 

trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest 

krótszy – w tym okresie, że wykonawca wykonał co najmniej jedną usługę polegającą na: 

wykonaniu  4  metrowych  pasów  przeciwpożarowych  zgodnie  z  Rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  z  dnia  7  sierpnia  208r.  zlokalizowanych  wzdłuż  linii  kolejowych                      

w ilości co najmniej 60km w okresie ostatnich trzech lat, 

wycince drzew w ilości co najmniej 10 000 szt. w okresie ostatnich trzech lat. 

Wykonane  usługi  muszą  być  potwierdzone  referencjami,  wydanymi  przez  zamawiającego, 

na rzecz którego były wykonane. 

Celem  potwierdzenia  powyższego  wymagania  wykonawca  Raj  -  Inwest  sp.  z  o.o.  załączył 

wykaz wykonanych usług, gdzie podał 5 realizacji. W pkt 5 tego wykazu podano realizację 

wykonaną przez A. S.(2) na rzecz PKP PLK S.A. ZLK w Tarnowskich Górach polegającą na 

wykonaniu  wycinki  74 

908ha  krzewów  wraz  z  utylizacją,  wykonanie  wycinki  drzew  w  ilości 

16 029  szt.  oraz  w

ykonanie  mineralizacji  pasów  przeciwpożarowych  o  szerokości  4m  -  o 

powierzchni 14 

801 ha oraz utworzenie nowego pasa przeciwpożarowego o szerokości 4m - 

o  pow.  14 801  ha  na  terenie  Sekcji  Herby  Nowe, 

około  35km.  Załączono  zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  A.  S.(2)

,  w  którym  podmiot  trzeci  udostępnia  zasoby  ludzkie  i  udziela 

wiedzy  i  doświadczenia  polegającego  na  wykonaniu  umowy  z  PKP  PLK  ZLK  Tarnowskie 

Góry na podstawie umowy nr 44/208/0031/17/Z/O dotyczące wykonania wycinki 74 908 ha 

kr

zewów  wraz  z  utylizacją,  wycinki  drzew  w  ilości  16029szt  wraz  z  mineralizacją  pasów 

p.poż. o szerokości 2m o pow. 14 801 oraz utworzeniem nowych pasów p.poż. 14 801 ha. 

W referencjach z dnia 29 listopada 2017r. załączonych do oferty wskazano m.in., że umowa 

obejmowała  wycinkę  74 908  ha  krzaków  wraz  z  utylizacją,  wycinkę  drzew  w  ilości 

029szt., mineralizację pasów przeciwpożarowych o szerokości 2m - powierzchnia 14 801 

ha  oraz  utworzenie  nowego  pasa  p

rzeciwpożarowego  o  szerokości  2m  -  powierzchnia 

14 801  ha.  Zadanie  wykonywane 

było  na  terenie  Sekcji  Eksploatacji  Herby  Nowe.  Prace 

zostały  wykonane  z  należytą  starannością  i  zakończone  w  terminie.  Do  oferty  załączono 

także  oświadczenie  A.  S.(2),  w  którym  potwierdził  on  z  pełną  odpowiedzialnością,  że 

podczas  realizacji  umowy  wykona

ł  m.in.  14 801  ha  –  utworzenie  nowego  pasa  p.poż.  i 

14 801ha- 

mineralizacja pasów przeciwpożarowych. Efektem końcowym jest nowopowstały 

pas p.poż o szerokości 4m na areale 29 602ha, co daje 74 005km bieżących nowych pasów 

p. poż. o szerokości 4m.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuce

niem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. 

Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 Pzp, tj. 

posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody                

w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  Pzp.  Działania  i  zaniechania 

Zamawiającego,  kwestionowane  w  odwołaniu  mogą  pozbawić  Odwołującego  uzyskania 

zamówienia publicznego. 

Istota sporu między stronami sprowadza się do tego czy  wykonanie mineralizacji 2 m pasa 

p.po

ż. wraz z wykonaniem nowego pasa p.poż. o szerokości 2m, w efekcie których powstał 4 

metrowy  pas  przeciwpożarowy  spełnia  wymagania  Zamawiającego  określone  w  pkt  8.1.3 

SIWZ  polegające  na  wykonaniu  4  metrowych  pasów  przeciwpożarowych  zgodnie                             

z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 7 sierpnia 2008r.  

Na  wstępie  wskazać  należy,  że  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  wykonaniem                              

4  metrowych  pasów  przeciwpożarowych,  zgodnie  z  przywołanym  wyżej  rozporządzeniem, 

nie precyzując jednakże zakresu prac jakie mają być wykonane na tym pasie oraz tego czy    

4 metrowy pas ma powstać w wyniku wykonania od podstaw całego pasa (pas nowy) czy też 

w  wyniku  poszerzenia  istniejących  dotychczas  2  metrowych  pasów  przeciwpożarowych. 

Samo stwierdzenie w warunku udziału w postępowaniu, że chodzi o wykonanie 4 metrowych 

pasów  przeciwpożarowych  zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  7 

sierpnia  2008r.  nie  oznacza,  wbrew  temu  co  twierdzi  Odwołujący,  że  wymaganiem  było 

wykonanie takich pasów od podstaw. Przywołane rozporządzenie nie określa zakresu prac, 

ale wskazuje podstawę prawną, z której wynika konieczność urządzenia 4metrowych pasów 

przeciwpożarowych.  Zdaniem  Izby  istotnym  dla  oceny  spełniania  warunku  zdolności 

technicznej był efekt końcowy w postaci wykonania 4 metrowego pasa przeciwpożarowego.  

Wykonawca A. S.(2)

, na którego doświadczenie powołuje się Przystępujący Raj – Invest sp. 

z  o.o., 

wykonał  na  rzecz  PKP  PLK  S.A.  Zakładu  Linii  Kolejowych  w  Tarnowskich  Górach 

prace  polegające  na  mineralizacji  istniejącego  2m  pasa  p.  pożarowego  oraz  utworzeniu 

nowego  2m  pasa,  który  po  połączeniu  z  istniejącym  pasem  utworzył  4m  pas 

przeciwpożarowy.  Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniem  Odwołującego,  że  usługa 

wykonana  przez  A.  S.(2) 

polegała  wyłącznie  na  wykonaniu  2  metrowych  pasów 

przeciwpożarowych.  

Na  istniejącym  pasie  2m  wykonawca  wykonał  szereg  prac  polegających  na:  wycince 

roślinności, usunięciu materiałów łatwopalnych, dokonaniu pomiarów, wyrównaniu terenu w 

celu 

połączenia  obu  pasów  i  jego  mineralizacji  i  zakres  tych  prac  jest  zbliżony  do  zakresu 

prac wykonywanego w przypadku urządzenia 4 metrowego pasa od nowa. Przywołany przez 

Odwołującego  §  9  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  wymagań  w  zakresie 

o

dległości  i  warunków  dopuszczających usytuowanie drzew  i krzewów,  elementów  ochrony 

akustycznej  i  wykonywania  robót  ziemnych  w  sąsiedztwie  linii  kolejowej,  a  także  sposobu 

urządzania  i  utrzymywania  zasłon  odśnieżnych  oraz  pasów  przeciwpożarowych  z  dnia  7 

sierpnia 2008r. (Dz.U. z 2014, poz. 1227)

, nie określa zakresu prac jaki ma być wykonany w 

celu  urządzenia  pasów  przeciwpożarowych,  ale  wskazuje  na  efekt  końcowy  jaki  ma  być 

uzyskany przez inwestora tj. pasy terenu winny być całkowicie oczyszczone z roślinności do 

warstwy  mineralnej,  a  na  gruntach  torfiastych  - 

posypane  warstwą  piasku.  Taki  efekt 

końcowy  został  osiągnięty  w  przypadku  realizacji  wykonanej  przez  A.  S.(2)  na  terenie 

Zakładu  Linii  Kolejowych  w  Tarnowskich  Górach,  bowiem  przez  połączenie  2m  pasa 

istniejącego z nowopowstałym 2m pasem utworzono jeden 4 metrowy pas przeciwpożarowy. 

Oznacza to

, że wykonawca wykonał 4 metrowy pas przeciwpożarowy. 

Okoliczność,  że  intencją  Zamawiającego,  wyrażoną  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  oraz 

nazwie samego postępowania o zamówienie publiczne było wykonanie nowych 4 metrowych 

pasów p.poż od początku, na nowo, pozostaje bez znaczenie dla oceny spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu.  Jak  podkreśla  się  w  ugruntowanym  orzecznictwie  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  warunek  udziału  w  postępowaniu  winien  być  adekwatny,  ale  nie  tożsamy                      

z  przedmiotem  zamówienia  i  samą  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu  należy  odróżnić 

od 

opisu  przedmiotu  zamówienia.  Warunek  udziału  w  postępowaniu  służy  weryfikacji 

zdolności technicznych i wiarygodności wykonawcy i ma zagwarantować wybór wykonawcy, 

dającego rękojmię należytego wykonania robót. Z tych też względów twierdzenia wyrażone 

w opinii 

dr inż. H. H., w których ekspert odwołuje się do opisu przedmiotu zamówienia w tym 

po

stępowaniu  nie  są  zasadne.  Zauważyć  także  należy,  że  spór  dotyczy  rozumienia  treści 

warunku udziału w postępowaniu i oceny jego spełnienia przez wykonawcę Raj - Inwest sp. z 

o.o.  a 

rozstrzygnięcie  tego  sporu  nie  wymaga  wiadomości  specjalnych  w  postaci  opinii 

ekspertów. Opinie dr inż. H. H., złożone przez Odwołującego, jako opinie prywatne złożone 

przez stronę postępowania zainteresowaną korzystnym dla niej rozstrzygnięciem Izba uznaje 

jako stanowisko strony w sprawie. Na marginesie wskazać należy, że  w żadnej z opinii nie 

podano dziedziny w jakiej 

specjalizuje się ekspert wyrażający te opinie.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.                     

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący:   ……………….…..….