Sygn. akt: KIO 1560/18
WYROK
z dnia 17 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel
Protokolant: Norbert Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2018 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2018 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma KC Consulting J.
W.
z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Izbę
Administracji Skarbowej w Bydgoszczy
z siedzibą w Bydgoszczy,
przy udziale wykonawcy
Galaxy Systemy Informatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej
Górze, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. u
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Izbie Administracji Skarbowej
w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy ponowienie czynności badania i oceny
ofert połączone z unieważnieniem czynności odrzucenia oferty wykonawcy J. W.,
prowa
dzącego działalność gospodarczą pod firma KC Consulting J. W. z siedzibą
w Poznaniu na podstawie art. 90 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Izbę Administracji Skarbowej
w Bydgoszczy z siedzibą w Bydgoszczy i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
J. W.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firma KC Consulting
J. W.
z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od zamawiającego Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy
z siedzibą w Bydgoszczy na rzecz wykonawcy J. W., prowadzącego
działalność gospodarczą pod firma KC Consulting J. W. z siedzibą w
Poznaniu
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j.
Dz.
U.
z
r.,
poz.
na
niniejszy
wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: ……………….……………
Sygn. akt: KIO 1560/18
UZASADNIENIE
Izba Administracji Skarbowej w Bydgoszczy
z siedzibą w Bydgoszczy (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2017 r., poz. 1579 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa outsourcingu obejmująca
drukowanie, kopiow
anie i skanowanie dokumentów na potrzeby jednostek Izby
Administracji Skarbowej w Bydgoszczy (postępowanie nr 0401- ILZ.260.2.4.2018)”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 15 maja 2018 r. pod numerem 2018/S 091-206782.
W dniu 26 lipca 2018 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, przekazał
wykonawcy J. W.
prowadzącemu działalność gospodarczą pod firma KC Consulting
J. W.
z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący” lub „KC Consulting”) informację o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
W dniu 6 sierpnia 2018 r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od czynności Zamawiającego, polegających na badaniu i
ocenie ofert oraz
czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazywał na
naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy,
tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób,
który utrudnia uczciwą konkurencję;
2. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy, przez wadliwe dokonanie oceny i badanie ofert;
3. art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy, przez bezprawne odrzucenie oferty O
dwołującego
z powołaniem na okoliczność, że oferta zawiera rażąco niską cenę;
4. naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy,
przez błędną wykładnię i zastosowanie,
albowiem zda
niem Odwołującego, ocena jego wyjaśnień wraz ze złożonymi
dowodami była całkowicie swobodna i oderwana od okoliczności
przekazanych w
złożonych wyjaśnieniach, a wprost przeciwnie oparta o
okoliczności całkowicie domniemane i wymyślone przez Zamawiającego w
oderwaniu od zastanego stanu faktycznego, mające charakter spekulacji i
przypu
szczeń.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, które ma doprowadzić do
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy KC Consulting, albowiem w jego ocenie jego oferta posiada
ustawowe znamiona oferty najkorzystniejszej.
W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in. że Zamawiający odrzucił
jego of
ertę z powołaniem na okoliczność, że oferta Odwołującego zawiera rażąco
niską cenę. Wykonawca KC Consulting twierdził, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
na który powołuje się Zamawiający w treści swojego pisma z dnia 26 lipca 2018 r.,
zawiera przesłankę „cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia”,
tymczasem Zamawiający w swoim uzasadnieniu do decyzji o odrzuceniu oferty, nie
kwestionuje, że oferta generuje zysk dla wykonawcy, lecz pisze o niedbałym jej
sporządzeniu lub skorygowaniu wyjaśnień, niespójności. Zdaniem Odwołującego
f
akty tego rodzaju nie mają jednak jakiegokolwiek wpływu na ocenę niniejszej
przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy. Odrzucenie oferty ma zatem miejsce tylko i
wyłącznie wtedy, gdy zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a z wyjaśnień Odwołującego i analizy Zamawiającego nie wynikają
jakiekolwiek fakty
, nie ma dowodu, że cena generuje stratę, lub jest nierealistyczna,
„za niska” w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwrotnie złożone wyjaśnienia i
ustalenia Zamawiającego dowodzą, że wynik oferty daje zadowalający i
usprawiedliwiony zysk.
Odwołujący podnosił, że pomniejszenie prowizji nie
powoduje, że kontrakt nie jest opłacalny, wprost przeciwnie wykonawca nadal jest
nim zainteresowany i jego zdaniem
daje on zadowalający zysk, albowiem gdyby było
inaczej, to wykonawca
nie składałby odwołania oraz zaniechałby odpowiedzi na
wyjaśnienia w zakresie „rażąco niskiej ceny” co spowodowałoby, że oferta jego
uległaby odrzuceniu i na tym jego udział w postępowaniu by się zakończył. Twierdził,
że przywołane wyroki KIO przez Zamawiającego są bezprzedmiotowe do oceny
zastanego stanu faktycznego, dotyczą przypadku, gdy wyjaśnienia budzą
podejrzenia natomiast wyjaśnienia Odwołującego są pełne i transparentne, czego
Zamawiający nie kwestionuje, twierdzi jedynie, że umniejszenie zysku pociąga
skutek odrzucenia oferty, bez analizy jednak - z czego ten wniosek wynika.
Odwołujący wskazywał również, że Zamawiający nie odniósł się, czy istniejący zysk z
kontraktu je
st wystarczający i atrakcyjny ale uznał automatycznie, że jego
umniejszenie jest niedozwolone, gdy tymczasem wniosek taki jest contra legem i nie
pociąga za sobą rygoru odrzucenia oferty. Wykonawca KC Consulting oświadczył, że
zysk na kontrakcie jest zyskiem powszechnie stosow
anym w branży IT jako
wystarcza
jący i pozwalający na uczciwy i atrakcyjny zarobek.
Odnośnie zarzutów ujętych w punkcie 2 i 3 (gdyż w dużej części się one
pokrywają i dotyczą tych samych okoliczności) Odwołujący wyjaśniał, że z pisma
Za
mawiającego z dnia 26 lipca 2018 r. wynika, iż Zamawiający nie dokonał oceny
wyjaśnień Odwołującego, ale zbudował swój model wykonania usługi, oparty o kilka
niewiadomych, a sk
utki tej niepewności przypisał Odwołującemu. Dowodem na
prawdziwość tej tezy jest np. dywagacja Zamawiającego na temat kosztów paliwa,
które nie wiadomo jak będą się kształtowały w przyszłości. Zarzut tego rodzaju jest
jednak pusty, gdyż wykonawca kalkuluje ofertę wg swojego doświadczenia i zamysłu
biznesowego i nie musi on np. dolicz
ać do wartości ceny oferty zmiany ceny paliw w
skali 36 miesięcy, bo ceny te mogą przecież tak samo zmaleć, gdyż ich wysokość
zależy od czynników makroekonomicznych o skali globalnej, na co Zamawiający nie
ma wpływu. Nie oznacza to jednak, że kalkulowanie oferty należy oprzeć o
spekulacje.
Tak samo zarzut rzekomego pomylenia średniej liczby kilometrów
koniecznych do przejechania z 40 do 50, nie został poparty dowodem z czego
wynika. Zapewne z tego, że Zamawiający skalkulował cenę „za wykonawcę”
doliczając mu dojazd do lokalizacji, w których jednak Odwołujący ma swój personel
technicz
ny, tj. np. Bydgoszcz, Toruń. Odwołujący twierdził, że Zamawiający dolicza
do odległości przejazdy „puste”, które nie będą miały miejsca w rzeczywistości.
Gdyby nawet jednak je d
oliczać, to zmiana wysokości kosztów paliwa byłaby na
poziomie pomijalnym, nie mającym znaczenia dla zysku wykonawcy, będącymi
normalnymi kosztami
działalności przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego, sposób
w jaki Zamawiający stawia zarzuty w tym punkcie dowodzi braku wiedzy na temat
sposo
bu realizacji zamówienia przez Odwołującego, który zaoferował całkowicie
od
mienny system od tego, który jest w posiadaniu Zamawiającego obecnie, bowiem
Zamawiający wykorzystuje system wydruku w oparciu o małe drukarki i niskowydajne
urządzenia wielofunkcyjne w zróżnicowanym, bardzo rozproszonym środowisku,
natomiast
O
dwołujący zaoferował system oparty o drukarki i kopiarki
wysokowydajne
, szybko kopiujące, najnowocześniejsze na rynku, w dużej części
bez
obsługowe w stosunku do narzędzi posiadanych przez Zamawiającego, o
najniższej awaryjności na rynku tego typu urządzeń, posiadające zdalny system
raportujący o błędach czy usterkach. Zatem nawet wtedy, gdy maszyna ulega awarii,
to jest ich nieporównywalnie mniej, nadto naprawa jest szybka, czasami zdalna, a na
pewno nie wymaga wielokrotnych wizyt w tym samym cel
u, gdyż przed wyjazdem
pracownik serwisu
pobiera zdalnie z maszyny wiedzę o błędzie razem z jego kodem,
może zatem idealnie zdiagnozować awarię i zaopatrzyć się w wymagane części do
wymiany.
Odwołujący podkreślał, że zaoferowany przez niego system oparty o
wysokowydajn
e urządzenia KYOCERA jest systemem, którego awaryjność jest na
poziomie poniżej 0,5%, dlatego dotychczasowe doświadczenie Zamawiającego o
awaryjności małych drukarek i niskowydajnych urządzeń wielofunkcyjnych
wprowadziło go w błąd, że zawsze musi „to tak wyglądać”, gdy tymczasem zmiana
na nowoczesny system może wprowadzić nową jakość, z którą dotychczas
Zamawiający nie obcował. Zresztą najczęściej do awarii nie dochodzi, gdyż z
raportów jakie przesyła maszyna wynika, jakie części się zużywają i zanim to nastąpi,
to w ramach stałych kontaktów, to części są wymieniane przed awarią, w ramach
czynności konserwacyjnych i prewencyjnych. Zatem porównywanie przez
Zamaw
iającego posiadanego przez niego sytemu z tym, który oferuje Odwołujący
doprowadziło go do błędu i wadliwej czynności odrzucenia oferty. Podany przykład z
pisma Zamawiającego o koszcie 50 złotych za rolkę, jest kosztem dla finalnego
użytkownika, jaki zapewne stosuje jedyny pozostawiony w postępowaniu wykonawca
Galaxy.
Prawda jest taka, że rolki takie kupuje się w opakowaniach zbiorczych po
kilkadziesiąt sztuk w cenie kilkadziesiąt złotych, ale za opakowanie, dlatego marże
na jakie jest obecnie narażony Zamawiający zbudowały w nim fałszywą wiedzę o
świadczeniu usług tego rodzaju. Koszty ponoszone obecnie, nie musza być tak
wysokie, czego dowodem na okoli
czność są cena oferty, którą Zamawiający
bezpodstawnie usiłuje wyeliminować, kierując się fałszywym obrazem rynku usług IT.
Tak samo ma się sprawa z wysyłką tonerów, ceny przesyłek kurierskich dla stałych
klientów są na niskim poziomie, tj. 15 złotych za paczkę do 30 kilogramów, są one
zatem
normalnym kosztem ogólnym działania przedsiębiorstwa i nie maja wpływu na
zysk, nadto jak pokazuj
e doświadczenie życiowe, w przypadku tonerów wysyłane są
one jednorazowo po kilka sztuk, co sprowadza koszty wysyłki na całym kontrakcie do
poziomu kosztu pomijalnego.
Odwołujący podnosił, że z uwagi na fakt, że zaoferowane „systemy” są
nieporównywalne, nawet potoczna, notoryjna wiedza o rzeczywistości podpowiada,
że jako nieuzasadnione i całkowicie spekulatywne i pozbawione sensu są zatem
wywody i porównania małych drukarek z nowoczesnymi, „wielkimi” urządzeniami
wysokowydajnymi
i w pełni zautomatyzowanymi. Wynikowo porównywanie ilości
dojazdów do Zamawiającego w oparciu o dotychczasową jego wiedzę jest nic nie
warte, gdyż to wykonawca jako profesjonalista w swojej branży winien skalkulować
ofertę w oparciu o swoje doświadczenie i posiadane know-how co uczynił
O
dwołujący, a co Zamawiający bez racjonalnych podstaw, na zasadzie twierdzenia
ex cathedra kwestionuje.
Odwołujący jest profesjonalistą w swojej branży, działa od
18 lat z powodzeniem na rynku, posiada know-how w tego typu u
sługach, obsługuje
kilkadziesiąt identycznych kontraktów publicznych, dlatego potrafi on należycie
skalkulować ofertę na tego typu przedmiot zamówienia. Branża, w której działa
Od
wołujący co najważniejsze nie podlega „losowości” i wpływowi czynników
nieprz
ewidzianych, tj. np. pogodowych, losowych etc. Dlatego wszystko zostało
skalkulowane i nie trzeba tworzyć „zakładki” na wszelki wypadek czego oczekuje nie
wiadomo dlaczego Zamawiający.
Przechodząc bowiem do zarzutów z punktu 4 pisma z dnia 26 lipca 2018 r.
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający uważa, że nie uwzględniono w ofercie
ryzyka gospodarczego. W ten sposób jednak uderza on „sam w siebie”, gdyż gdyby
takie ryzyko miało wystąpić, to oznaczałoby to, że opis przedmiotu zamówienia był
sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp
, czyli niepełny, nieprecyzyjny etc. Odwołujący
oświadczył, że właściwie zrozumiał opis przedmiotu zamówienia i objął go w całości
ofertą. Jego zdaniem na wykonanie przedmiotu zamówienia nie mają wpływu
czynniki o charakterze losowym, dlatego zar
zut Zamawiającego jest „wyssany z
pal
ca” i służący wyeliminowaniu Odwołującego z postępowania z powołaniem na
zarzuty pozorne i nierealne. Wykonawca KC Consulting zwracał uwagę, że jego
obrót z kontraktów tego rodzaju, to ok. 1 min złotych w skali miesiąca ergo cena
oferty dowodzi, że niniejszy potencjalny kontrakt, stanowiłby ok. 0,5 % miesięcznego
obrotu, tak więc nie miałby on wpływu na stabilną pozycję firmy i w żaden sposób nie
jest w stanie ani „wywindować” ani umniejszyć usprawiedliwionych dochodów firmy.
W ocenie Odwołującego nie ma zatem powodu, dlaczego akurat na tym kontrakcie,
O
dwołujący miałby budować w ofercie pozycję „nieprzewidziane ryzyko”, jakie
wymyślił sobie Zamawiający. Nota bene, wymyślił w sposób nieusprawiedliwiony,
gdyż w razie, jeżeli takie ryzyko się pojawia, to każdy wykonawca jest zabezpieczony
z mocy obowiązywania art. 142 ust. 5 Pzp.
Odnośnie pkt 5 zarzucającego pominięcie tzw. kosztów administracyjnych
Odwołujący stwierdził, że „nie wiadomo” do czego zarzut tego rodzaju ma się
sprowadzać. Jak napisano powyżej, opis przedmiotu zamówienia pozwalał
skalkulować ofertę w sposób pełny i transparentny. Odwołujący zwracał uwagę, że
co do zasady w przypadku zamówień tego rodzaju, nie możliwym jest przedstawienie
precyzyjnej np. relacji j
ak na cenę oferty wpływają takie elementy cenotwórcze jak
np. np. know-how, ceny en
ergii, czy koszty 1 księgowej itp. Czynniki takie dotyczą w
szczególności zamówień na roboty budowlane a nie zamówień na jednostkowe
(rozproszone) dostawy czy usługi, dlatego w tym zakresie niemożliwe jest dokładne
wyliczenie jak na to konkretne zamówienie wpływają w/w czynniki, gdyż koszty
działalności KC Consulting mają charakter nie spersonalizowany i niepodzielny na
konkretny kontrakt.
Odwołujący twierdził, że Zamawiający ma prawo zażądać odpowiednich
dowodów, jednak ich niezłożenie wg „listy Zamawiającego” nie może skutkować
automatycznym uznaniem oferty za podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej
ceny. Zamawiający zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia
m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, iż nie
odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę.
W opinii Odwołującego przekazane na wezwanie Zamawiającego (podwójne
wyjaśnienia) oraz argumenty w odwołaniu, w całej rozciągłości pozwalają stwierdzić,
że nie zachodzą jakiekolwiek przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy KC
Consulting
, a zarzuty Zamawiającego są oparte na fałszywej wiedzy i niczym nie
popartych domysłach lub błędnych założeniach co do bliżej nie znanej kategorii,
którą można by zamknąć w słowie „przyszłość”, a którą nie wiadomo dlaczego,
Zamawiający każe kalkulować w rubryce „ryzyko”.
Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący twierdził, że cena jego oferty jest w
pełni realistyczna, zapewnia należyte wykonanie zamówienia i godziwy zysk
wykonawcy
. Zaprzeczał, że jej elementy zostały sztucznie zaniżone dla naruszenia
zasad uczciwej konkurencji.
W dniu 9 sierpnia 2018 r. do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Galaxy Systemy Informatyczne Sp.
z o.o.
(dalej: „Przystępujący” lub „Galaxy”).
W dniu 13 sierpnia 2018 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła
odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w
całości. W uzasadnieniu podnosił, m. in., że Odwołujący w swojej kalkulacji w ogóle
nie ujął kosztów dojazdu, pomimo faktu, że koszty te będzie ponosił. To samo odnosił
się do kosztów przesyłek pocztą kurierską i kosztów zakupu rolek, których pomimo
niekwestionowania kon
ieczności ich ponoszenia, Odwołujący nie ujmuje w kalkulacji
ceny. Odnosząc się natomiast do bezawaryjności zaoferowanego sprzętu, to
Zamawiający wskazał, że nie przedłożono na tę okoliczność żadnego dowodu, zatem
Zamawiający musi opierać się na własnym doświadczeniu, zgodnie z którym nie ma
całkowicie niezawodnych, bezawaryjnych drukarek/urządzeń wielofunkcyjnych, w
których nie występują chociażby zwykłe zacięcia papieru.
Ponadto Zamawiający twierdził, że nie sposób jednak przyjąć, że w rzetelnie
skalkulow
anej cenie usługi, obejmującej okres 36 miesięcy nie ujmuje się rezerwy na
nieprzewidziane wydatki, z uwagi chociażby na skutki związane z inflacją. Jak już
wcześniej wspomniano kalkulacja nie zawiera wszystkich kosztów. których
ponoszenie przez w
ykonawcę jest bezsporne. Należą do nich w szczególności
koszty: dojazdu, przesyłek kurierskich, rezerwy na nieprzewidziane wydatki i ryzyka
przedsięwzięcia oraz administracyjne. Zamawiający twierdził, że wyjaśnienia
Odwołującego jako niepełne, niespójne i przede wszystkim potwierdzające, że
kalkulacja ceny nie zawiera wszystkich kosztów, które bezsprzecznie będą
ponoszone, nie przekonały Zamawiającego, że cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający wyjaśniał, że opierał się włącznie na informacjach przekazanych
mu w wyj
aśnieniach, a że były one nierzetelne, niekonkretne i niewyczerpujące, to
nie rozwiały wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty. Nie bez znaczenia
pozostaje także fakt, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie działał
automatycznie,
wręcz przeciwnie z należytą starannością przeanalizował wyjaśnienia
i w odniesieniu do otrzymanych informacji, opierając się na przepisach ustawy i
działając w granicach prawa był zobligowany do odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający wskazywał, że wyjaśnienia Odwołującego były niespójne, niekonkretne
i pozostawiły wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (nieujęcie
wszystkich kosztów), dlatego Zamawiający zobligowany był do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, w powiązaniu z art. 90 ust. 3 Pzp.
Uwzględniając
treść
dokumentacji
postępowania
o
udzielenie
zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i
oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, że w „Informacji z
otwarcia ofert” z dnia 29 czerwca 2018 r. podano, że kwota jaką Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi ogółem: 4 620 141,82 zł
brutto, w tym:
dla części I: 1 777 877,56 zł brutto,
dla części II: 1 976 813,20 zł brutto,
dla części III:
865 451,06 zł brutto.
W ramach prowadzonego
postępowania oferty złożyli następujący wykonawcy:
Lp. Wykonawca
Część
postępowania
Cena oferty brutto (w złotych)
Zam
ówienie
podstawowe
Prawo opcji
Cena łącznie
KC
Consulting
I
II
III
DKS
Sp. z o.o.
I
II
III
Galaxy
I
II
III
Pismem z dnia 2 lipca 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1
a ustawy do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem
dowodów, celem wykazania, iż cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. W
piśmie wyjaśnił m. in., że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty:
w zakres
ie części I zamówienia wynosi 1.062.794,06 zł i jest niższa o 40,22%
od wartości szacunkowej tej części zamówienia oraz o 34,46 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
w zakresie części II zamówienia wynosi 1.187.456,39 zł i jest niższa o 39,93%
od wartości szacunkowej tej części zamówienia oraz o 32,18 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
w zakresie części III zamówienia wynosi 522.457,76 zł i jest niższa o 39,63%
od wartości szacunkowej tej części zamówienia oraz o 32,59 % od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 6 lipca 2018
r. złożył żądane wyjaśnienia, w których zawarł szczegółowe wyliczenia,
uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny i jej istotnych części. Wraz z
wyjaśnieniami Odwołujący przekazał Zamawiającemu dowody, mające potwierdzać,
iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Podkreślenia wymaga, że treść wyjaśnień
została objęta przez wykonawcę klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Następnie pismem z dnia 13 lipca 2018 r. Zamawiający art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy wezwa
ł Odwołującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie
zaoferowanej ceny. Zamawiający w treści pisma wyjaśnił m. in., że w wyniku
przeprowadzonej analizy przekaz
anych wyjaśnień, Zamawiający ustalił co następuje:
W części „Wyliczenia kosztów pracy personelu” Wykonawca wskazał wartość
9.750,00 zł jako całkowite koszty pracy personelu w rozliczeniu miesięcznym.
W części „Wyliczenia kosztów wydruku”, we wzorze CKN, Wykonawca użył
wartości 9.750,00 zł czyli kosztów pracy personelu w rozliczeniu miesięcznym.
Obliczając udział kosztu nabycia sprzętu wraz z pracą personelu w jednym
pakiecie 100 wydruków przez cały okres trwania umowy koszty pracy
personelu powinny być obliczone dla 36 miesięcy (całego okresu
obowiązywania umowy).
Ewentualna korekta polegająca na przemnożeniu kwoty 9.750,00 zł
miesięcznie 0 36 miesięcy powinna skutkować korektą wykazanego „Udziału
kosztu nabycia całego sprzętu wraz z pracą personelu obsługującego w
jednym pakiecie 100 wydruków”
Tajemnica przedsiębiorstwa
Rozbieżność pomiędzy cenami tonerów wskazanymi w części „Wartość
kosztów eksploatacyjnych”, a cenami wynikającymi z przedstawionego
cennika zakupu tonerów stanowiącego załącznik nr 3 do wyjaśnień.
Wykonawca nie wskazał w przesłanych wyjaśnieniach:
udziału kosztów dojazdu w kalkulacji ceny,
udziału kosztów wymiany części i materiałów eksploatacyjnych (np. bębny,
wałki) w okresie obowiązywania umowy, tj. przez 36 m-cy,
gwarancji zachowani
a cen tonerów zaoferowanych mu przez kontrahenta
przez cały okres obowiązywania umowy (przedstawiono cennik tonerów na
maj 2018 r.)
ewentualnego ryzyka przedsięwzięcia,
udziału kosztów administracyjnych,
zachowanej rezerwy na nieprzewidziane wydatki,
udziału kosztów utylizacji tonerów (w przesłanych wyjaśnieniach zawarto
jedynie adnotację o ich nie znaczącym wpływie na zaoferowane ceny).
Przesłane wyjaśnienia i przedstawiona w nich metodologia kalkulacji cen ofert
nie wykazują w sposób precyzyjny w jaki sposób zostały skalkulowane
zaoferowane ceny 2,84 zł brutto za pakiet monochromatyczny oraz 13.53 zł
brutto za pakiet kolorowy.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył żądane wyjaśnienia
pismem z dnia 17 lipca 2018 r. wraz z którym przesłał dowody na potwierdzenie, że
jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Powyższe wyjaśnienia, podobnie jak
poprzednie
zostały
przez
Odwołującego
objęte
klauzulą
„tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Zamawiający po dokonaniu badania zasadności zastrzeżenia przez
Odwołującego ww. wyjaśnień jako zawierających informacje wrażliwe o charakterze
tajemnicy przedsiębiorstwa doszedł do przekonania, że nie wszystkie zastrzeżone w
wyjaśnieniach przez Odwołującego informację należy uznać za poufne i w związku z
tym część z nich została ujawniona.
Pismem z dnia 26 lipca 2018 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp,
gdyż zawiera rażąco niską cenę, a dokonana ocena wyjaśnień (wraz ze
złożonymi dowodami) przesłanymi przez wykonawcę w dniach 6 i 17 lipca 2018 r.
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśnił m. in., że w jego opinii wykonawca w
wyniku swoich działań, tj. zarówno wyjaśnień przesłanych w dniu 6 lipca 2018 r. oraz
dodatkowych wyjaśnień przesłanych w dniu 17 lipca 2018 r. nie udowodnił, że jego
cena nie jest rażąco niska. I tak:
W wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2018
r.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż w części „Wyliczenia kosztów pracy
personelu” wykonawca wskazał wartość 9.750,00 zł jako całkowite koszty
pracy person
elu w rozliczeniu miesięcznym. W części „Wyliczenia kosztów
wydruku”, we wzorze CKN, Wykonawca użył wartości 9.750,00 zł czyli
kosztów pracy personelu w rozliczeniu miesięcznym. Obliczając udział kosztu
nabycia sprzętu wraz z pracą personelu w jednym pakiecie 100 wydruków
przez cały okres trwania umowy koszty pracy personelu powinny być
obliczone dla 36 miesięcy (całego okresu obowiązywania umowy).
Ewentualna korekta polegająca na przemnożeniu kwoty 9.750,00 zł
miesięcznie o 36 miesięcy powinna skutkować korektą wykazanego „Udziału
kosztu nabycia całego sprzętu wraz z pracą personelu obsługującego w
jednym pakiecie 100
wydruków” z wskazanej wartości… Tajemnica
przedsiębiorstwa. W wyjaśnieniach przesłanych w dniu 17 lipca 2018 r.,
wykonawca przyznał Zamawiającemu rację, określając popełniony przez
siebie błąd jako „omyłkę pisarką” i przedstawił „aktualną kalkulację”
pomn
iejszającą Całkowitą Prowizję Handlową z wykazanej w wyjaśnieniach z
dnia 6 lipca 2018 r. kwoty
Tajemnica Przedsiębiorstwa dokonując tym
samym modyfikacji wcześniej przedłożonych wyjaśnień. Zamawiający
stwierdził, że powyższe wskazuje, iż oferta złożona w przedmiotowym
postępowaniu została przygotowana w sposób niedokładny i nierzetelny,
ponieważ trudno uznać za precyzyjne takie skalkulowanie ceny, które zostanie
podważone przez Zamawiającego na samym wstępie oceny wyjaśnień rażąco
niskiej ceny. Zmniejszeni
e wartości zakładanego zysku o ponad 60% czyli o
kwotę Tajemnica przedsiębiorstwa brutto, jednoznacznie wskazuje, że
Wykonawca nie skalkulował ceny oferty właściwie.
W wezwaniu do w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2018 r.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż wykonawca nie wskazał w przesłanych
wyjaśnieniach udziału kosztów dojazdu w kalkulacji ceny. W wyjaśnieniach
przesłanych w dniu 17 lipca 2018 r. wykonawca wskazał, iż w ciągu 36
miesięcy planuje dokonać 6 wizyt w danej lokalizacji (34 jednostki skarbowe)
czyli łącznie 204 przejazdy serwisowe. Według wiedzy Zamawiającego ani
podana przez wykonawcę średnia odległość jednostek Zamawiającego od
bazy serwisowej (40 km), ani średnia cena paliwa w okresie obowiązywania
ewentualnie zawartej umowy (5,00 zł za litr) nie znajdują oparcia w
rzeczywistości. A mianowicie: średnia odległość jednostek od bazy serwisowej
Zamawiającego wynosi około 50 km, brak również podstaw dla założenia, że
przez trzy lata obowiązywania umowy średnia cena paliwa utrzyma się na
za
kładanym przez wykonawcę pułapie. Wykonawca pominął część jednostek
Zamawiającego ograniczając ich liczbę do 17, traktując dojazd do lokalizacji
bydgoskich i toruńskich jako nie generujący kosztów. Ponadto wykonawca
przyjmując ilość 6 wizyt w danej lokalizacji nie wziął pod uwagę konieczności
interwencji poza założoną ilość np. w przypadku poważniejszych zacięć
papieru, wymiany uszkodzonych części eksploatacyjnych, które z
doświadczenia Zamawiającego występują często w związku ze znaczną
eksploatacją wykorzystywanych urządzeń, również w urządzeniach fabrycznie
nowych, objętych gwarancją. Z danych posiadanych przez Zamawiającego w
trakcie aktualnie realizowanej umowy na outsourcing wydruków miało miejsce
około 90 wizyt, poza przeglądami serwisowymi. Nie bez znaczenia pozostaje
fakt, że koszty dojazdu wskazane w dodatkowych wyjaśnieniach, w wysokości
1.224,00 zł nie zostały uwzględnione w zaktualizowanej kalkulacji. Dodatkowo,
według wiedzy Zamawiającego zestawy Maintenace Kit (o których wspomina
w wyjaśnieniach wykonawca) nie obejmują kosztu zużytych rolek podawania,
w wysokości około 50,00 zł netto za sztukę, których zużycie występuje po
przekroczeniu 150.000 sztuk wykonanych wydruków. To kolejny realny koszt,
który wykonawca pominął w wyjaśnieniach. Zamawiający wskazuje również,
że składając ofertę wykonawca zobowiązał się do reakcji na wezwanie w
ciągu tego samego dnia roboczego, przy założeniu, że wezwanie zostanie
przesłane do godziny 11:00. Czas reakcji serwisu jest jednym z kryteriów
oceny ofert. Wskazane
w wyjaśnieniach wykonawcy eliminowanie tzw.
„pustych przebiegów” nie znajdzie zatem odzwierciedlenia w przypadku każdej
sytuacji awaryjnej, która zaistnieje w ramach realizacji przedmiotowego
postępowania. Poza tym, z uwagi na doświadczenie Zamawiającego,
interwencja serwisowa nie zawsze kończy się pojedynczym dojazdem w
rama
ch jednego zgłoszenia awarii — wykonawca zdaje się nie przewidywać
takiej sytuacji.
W wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2018
r. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wykonawca nie wskazał w przesłanych
wyjaśnieniach udziału kosztów wymiany części i materiałów eksploatacyjnych
(np. bębny, wałki) w okresie obowiązywania umowy, tj. przez 36 m-cy. O ile
Zamawiający przyjmuje jako uzasadnione wyjaśnienia w zakresie zestawu
Maintenace Kit, to według wiedzy Zamawiającego ww. zestaw nie obejmuje
kosztu wymiany zużytych rolek podawania, w wysokości około 50,00 zł netto
za sztukę, których zużycie występuje po przekroczeniu 150.000 wykonanych
wydruków. To kolejny realny koszt, który Wykonawca pominął w
wyjaśnieniach oraz kalkulacji ceny. Podobnie jest z wysyłką tonerów za
pośrednictwem firm kurierskich. Koszt dostawy tonerów do 32 jednostek
(przyjmując trzy lokalizacje Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy jako
jedną) w ciągu 36 miesięcy można w skali realizacji umowy uznać za niewielki,
ale nie pomijalny. Winien on być zatem uwzględniony w rzetelnie
skalkulowanej wycenie.
W wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z dnia 13 lipca 2018 r.
, Zamawiający zwrócił uwagę, iż Wykonawca nie
wskazał ewentualnego ryzyka przedsięwzięcia oraz zachowanej rezerwy na
nieprzewidziane wydatki.
W wyjaśnieniach przesłanych w dniu 17 lipca 2018 r., wykonawca przeniósł
konieczność
określenia
rezerwy
na
nieprzewidziane
wydatki
na
Zamawiającego i jego czynności związane z przygotowaniem OPZ,
potwierdzając tym samym, że takiej rezerwy w ramach przygotowywania
oferty nie zabezpieczył. Zamawiający wskazywał, że w ramach ww. rezerwy
w
ykonawca mógłby umieścić wykazywane przez siebie istniejące koszty, które
z pewnych względów pomija oraz koszty, których istnienie wykazuje
Zamawiający w niniejszym piśmie.
W wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 13 lipca 2018
r. Zamawiający zwrócił uwagę, iż wykonawca nie odniósł się do kwestii
kosztów administracyjnych. W wyjaśnieniach przesłanych w dniu 17 lipca
2018 r., w
ykonawca poddał w wątpliwość możliwość wyliczenia tego składnika
ceny w odniesieniu do konkretnego zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
rzetelna kalkulacja cen ofertowy
ch powinna ten składnik zawierać. W
przesłanych wyjaśnieniach dotyczących kalkulacji ceny nie zostały ujęte
koszty administracyjne.
Podsumowując, Zamawiający wyjaśniał, że w sposób obiektywny i racjonalny
ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia, mając na uwadze przede wszystkim
zbadanie, czy poczynione przez w
ykonawcę założenia są realne oraz czy nie
świadczą o zaoferowaniu wykonania przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską. Z
wyjaśnień złożonych dnia 17 lipca 2018 r. jednoznacznie wynika, że w kalkulacji ceny
nie zostały ujęte koszty:
dojazdu,
rezerwy na nieprzewidziane wydatki i ryzyka przedsięwzięcia,
administracyjne,
przesyłek pocztą kurierską,
co w połączeniu z okresem realizacji zamówienia (36 m-cy) oraz pomniejszeniem
zysku o ponad 60% jedn
oznacznie wskazuje, iż wykonawca nie sprostał rozwianiu
wątpliwości Zamawiającego oraz obowiązkowi wykazania, że złożona przez niego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dokumenty celem
przeprowadzenia z nich dowodu:
ofertę cenową firmy DHL z dnia 29.12.2017 r. w zakresie nadawania
przesyłek,
wydruki z katalogu części urządzenia urządzeń: Taskalfa 556Ci, Ecosys
M3655 idn, Taskalfa4002i,
oferta serwisowa firmy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie części
zamiennych i materiałów eksploatacyjnych uzyskanych od producenta
urządzeń Kyocera Document Solutions,
oświadczenie firmy Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie z dnia 13 sierpnia
2018 r. w zakresie stopnia awaryjności urządzeń firmy Kyocera,
wydruk ze stron
y firmy Kyocera potwierdzający wysoką niezawodność
urządzeń tego producenta.
korespondencję e-mail kierowaną do KYOCERA na potwierdzenie
okoliczności związanej z procesem wydruku błędów i awarii, który może być
usuwany zdalnie. Wraz z korespondencją przekazano dokument w języku
angielskim, który miał potwierdzać, że istnieje odpowiednia książka kodów do
odczytania awarii, która jest zgłaszana za pomocą konkretnego kodu.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się
uprawnieniem
do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert,
mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego
zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Po dokonaniu oceny za
rzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że
o
dwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez
Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z
dniem 28 lipca 2016 r. brzmienie art. 90 ustawy uległo zmianie w wyniku
wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). W
świetle znowelizowanej treści przepisu art. 90 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań
technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy,
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3–5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015
r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Natomiast przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba zwraca uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art.
90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w
celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie
gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty
sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu
zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowiązuje
Zam
awiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Istotnym jest, że ustawodawca nie zdefiniował pojęcia
„rażąco niska cena”. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008
r., sygn. akt XIX Ga 128/08
stwierdził, że: „przepisy p.z.p. nie określają definicji
pojęcia rażąco niskiej ceny […]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot
zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna,
niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie
innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych
oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone zostały pewne
cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. I tak według
wyroku KIO 592/13: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne”. Ponadto w wyroku KIO 1562/11 wskazano: „Cena
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od
jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami
pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia
z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując,
cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów
prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są
m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu
biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.”
Również w wielu innych wyrokach dotyczących stosowania i interpretacji art.
89 ust. 1 pkt 4
Pzp, pojęcie rażąco niskiej ceny ujmowane jest podobnie. Na przykład
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r.,
sygn. akt XIX Ga 3/07: „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste
jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie
towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę”. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z
23 kwietnia 2009 r., XII Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę
rażąco niską: „odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym
rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie
rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania
jej od realiów rynkowych”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba wskazuje, że
Zamawiający dwukrotnie wzywał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy
do złożenia wyjaśnień wraz z przedłożeniem dowodów, celem wykazania, iż
cena oferty wykonawcy
nie jest rażąco niska. Pierwsze wezwanie miało charakter
blankietowy, gdyż wskazano w nim treść konkretnych przepisów Pzp, jak również
odniesiono cenę oferty Odwołującego do średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert oraz wartości szacunkowej z uwzględnieniem wartości procentowych.
Wyjaśnienia Odwołującego udzielone na wezwanie Zamawiającego spowodowały, że
Zamawiający doszedł do przekonania, że niezbędne jest wystosowanie kolejnego
wezwania, już bardziej skonkretyzowanego w treści, nakierowanego na wyjaśnienie
określonych zagadnień. Również w tym przypadku na żądanie Zamawiającego
Odwołujący przedstawił stosowne wyjaśnienia, które zostały uznane przez
Zamawiającego za nierzetelne i niewystarczające co w konsekwencji skutkowało
tym, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp z powiązaniu z art. 90 ust. 3 ustawy. W uzasadnienie decyzji Zamawiający
stwierdził, że oferta zawiera rażąco niską cenę, a dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami przesłanymi przez wykonawcę potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Wobec tego
Izba uznała za zasadne i konieczne odniesienie się w tym
miejscu
do wskazanych przez Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty
Odwołującego, zawartych w piśmie z dnia 26 lipca 2018 r., ponieważ dostrzec
należy, że Izba w ramach postępowania odwoławczego zobowiązana była dokonać
oceny
prawidłowość czynności Zamawiającego, polegające na odrzuceniu oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powiązaniu z art. 90 ust. 3
ustawy.
Przede wszystkim należy zwrócić na uwagę na niesporną między stronami
okoliczność uzyskania przez Odwołującego zysku w związku z realizacja
przedmiotowego kontraktu. Zarówno w odpowiedzi na odwołanie jak i w toku
rozprawy Zamawiający nie podnosił tego, że zaoferowana przez Odwołującego cena
jest ceną nierealistyczną, odbiegającą od realiów rynkowych, za którą nie można
wykonać prawidłowo przedmiotu zamówienia, a twierdził jedynie, że w wyjaśnieniach
z dnia 17 lipca 2018 r. wykonawca zmniejszył poziom zysku. W piśmie z dnia 26 lipca
2018 r. Zamawiający w ogólnie nie odniósł się do zagadnienia, czy istniejący zysk z
kontraktu jest wystarcza
jący i atrakcyjny, uznał automatycznie, że jego umniejszenie
jest niedozwolone
. Dopiero w toku rozprawy Zamawiający podniósł, że jego zdaniem
realizacja kontraktu zakłada zysk na zbyt niskim poziomie. Nie mniej jednak
powyższemu stwierdzeniu nie towarzyszyły wyjaśnienia zasadzające się na tym, że
u
stalony przez wykonawcę poziom zysku zostanie „skonsumowany” w wyniku np.
niedoszacowania czy też zaniżenia pewnych elementów oferty. Zamawiający
ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że poziom zysku jest zbyt niski, a na dodatek
jest to kwota od której należy jeszcze odjąć podatek VAT. W kontekście powyższego
Izba stwierdziła, że nie można mówić o występowaniu w ofercie Odwołującego ceny
rażąco niskiej skoro zakłada on występowanie zysku. Izba stoi na stanowisku, że
uprawnieniem wykonawcy, a nie Zamawiaj
ącego, jest określenie poziomu zysku, czy
też podjęcie decyzji o jego zadowalającym czy też atrakcyjnym poziomie. Wcale
nierzadkim zjawiskiem na rynku usług jest chęć pozyskania przez wykonawców
„atrakcyjnych zamówień” u Zamawiających nawet kosztem wysokiego zysku, gdyż w
wyniku ich realizacji wykonawcy mają szansę uzyskania odpowiednich referencji,
które będą mogły być wykorzystane przez nich w przyszłości. Ponadto wykonawca
zarówno w odwołaniu jaki i w toku rozprawy oświadczył że zysk na kontrakcie jest
zyskiem pow
szechnie stosowanym w branży i jest dla niego wystarczający i pozwala
na uczciwy i atrakcyjny zarobek.
Powyższym twierdzeniom Zamawiający nie
zaprzeczył. Wobec tego Izba uznała, że skoro oferta Odwołującego zakłada
określony poziom zysku, który nie został przez Zamawiającego skutecznie
zakwestionowany to nie można mówić o cenie nierealistycznie zaniżonej, za którą nie
można prawidłowo wykonać przedmiotu zamówienia.
Kolejno Izba szczegółowo odniosła się do poszczególnych składników ceny
oferty Od
wołującego, które stanowiły podstawę do uznania przez Zamawiającego, że
oferta wykonawcy KC Consulting zawiera rażąco niską cenę, tj. koszty: dojazdu,
ryzyka przedsięwzięcia, administracyjne czy też przesyłek kurierskich. Izba
stwierdziła, że Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie
wskazał, czy ww. koszty mają wpływ na cenę oferty, a jeśli tak to, czy jest to istotny
wpływ. Zamawiający ograniczył się jedynie do twierdzenia, że wykonawca nie ujął
tych kosztów w kalkulacji ceny podczas, gdy właściwe zakwestionowanie
wskazywanych grup kosztów w aspekcie rażąco niskiej ceny wymagałoby
następującego ustalenia. Po pierwsze, czy koszt taki jest niezbędny do prawidłowego
ustalenia ceny oferty. Po drugie, że podany przez wykonawcę w wyjaśnieniach koszt
jest zaniżony względem tego rodzaju kosztów. Po trzecie i najważniejsze -
wykazania, że zaniżenie konkretnego kosztu ma istotny wpływ na cenę oferty. W
rozpoznawanej sprawie Izba stanęła na stanowisku, że z treści pisma z dnia 26 lipca
2018 r. nie wy
nika, aby Zamawiający dokonał takich ustaleń, gdyż nie zawarł ich w
przedmiotowym piśmie.
W zakresie kosztów związanych z przesyłką i odbiorem tonerów to przede
wszystkim dostrzec należy, że w piśmie z dnia 8 czerwca 2018 r. w odpowiedzi na
pytanie 4 Zama
wiający potwierdził, że odbiór zużytych materiałów eksploatacyjnych
będzie następować cyklicznie, podczas dostaw nowych materiałów eksploatacyjnych.
Natomiast w kwestii przesyłania tonerów Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia
Odwołującego, który twierdził, że praktyką funkcjonującą u wykonawcy jest łączenie
dostaw tonerów z wizytą serwisu, celem ograniczenia kosztów przesyłek. W tym
miejscu przytoczyć należy również treść pisma Zamawiającego z dnia 26 lipca 2018
r., w którym Zamawiający stwierdził, że koszt wysyłki tonerów za pośrednictwem firm
kurierskich należy „uznać za niewielki, ale nie pomijalny”. W ocenie Izby powyższe
twierdzenia nie są spójne, gdyż jeśli uznać, że koszt jest niewielki to oznacza, że nie
ma on istotnego znaczenia i może być pominięty.
Podobnie w przypadku kosztu wymiany zużytych rolek podawania zestawu
Maintenance Kit. W złożonych wyjaśnieniach (z dnia 17 lipca 2018 r.) wykonawca KC
Consulting wskazał, że nie ma potrzeby wymiany części materiałów eksploatacyjnych
np. rolek, gdyż stosowane będą zestawy konserwacyjne, które zawierają wszystkie
niezbędne części. Wbrew temu Zamawiający twierdził, że zużycie rolek następuje po
przekroczeniu 150.00 sztuk wykonanych wydruków. Izba podkreśla, ze Zamawiający
przede wszystkim nie wyjaśnił z czego wynika przekonanie o konieczności
dodatkowej wymiany zużytych rolek. Jednak nawet gdyby uznać za słuszne owe
twierdzenia to Zamawiający nie wskazał istotności wpływu tego kosztu na cenę oferty
Odwołującego a ograniczył się jedynie do ogólnikowego stwierdzenia, że jest to
„kolejny
realny
koszt,
który
Wykonawca
pominął
w
wyjaśnieniach”.
Z podobną sytuacją mamy do czynienia w zakresie kosztów administracyjnych i
kosztów dojazdu. Zamawiający twierdził, że wykonawca nie ujął tych kosztów w
złożonych wyjaśnieniach lub też nie wskazał ich udziału w kalkulacji. Jednak w
piśmie z dnia 26 lipca 2018 r. w odniesieniu do kosztów administracyjnych podał
jedynie, że „rzetelna kalkulacja cen ofertowych powinna ten składni zawierać” nie
odnosząc się zupełnie do kwestii wpływu tego rodzaju kosztów na cenę oferty. Zaś w
przypadku braku wskazania udziału kosztów dojazdu w kalkulacji ceny należy
zwrócić uwagę, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach z dnia 17 lipca 2018 r.
wskazywał m. in., że koszty dojazdów stanowią pomijalny koszt. Wobec tego jeśli
Zamawiający nie zgadzał się z tym twierdzeniem Odwołującego, to chcąc skutecznie
zakwestionować powyższy składnik ceny oferty - jako znaczący z punktu widzenia
realizacji zamówienia - powinien był wskazać poziom jego istotność w aspekcie ceny
oferty wykonawcy. Tym czasem Zamawiający ograniczył się jedynie do
przedstawienia własnej wizji i prognozy w zakresie kosztów dojazdu, nie osadzając
prezentowanej argumentacji w kontekście jego istotności względem ceny oferty
wykonawcy KC Consulting.
Natomiast w przypadku zarzutu nie wykazania przez Odwołującego w
złożonych wyjaśnieniach kosztów ewentualnego ryzyka przedsięwzięcia oraz
zachowania rezerwy na nieprzewidziane wydatki zgodzić się z Odwołującym, że
wykonawca nie miał obowiązku uwzględniania w swojej ofercie tej grupy kosztów,
gdyż wystarczającym był ujęcie w cenie oferty kosztów wszystkich elementów,
zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, które zgodnie z oświadczenie
Odwołującego zostały w ofercie ujęte. Odwołujący twierdził, że jego oferta został
uszyta na miarę dlatego też nie ma potrzeby ujmowania w niej dodatkowych,
niepotrzebnych kosztów.
W tym miejscu zaznaczenia wymaga, że Izba dostrzega, iż treść przepisu art.
90 ust. 2 Pzp właśnie na wykonawcę nakłada obowiązek wykazania, że jego oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Nie mniej jednak w przypadku, gdy Zamawiający dokonuje czynności odrzucenia
wykonawcy z uwagi na to, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
sto
sunku do przedmiotu zamówienia to powinien wykazać wystąpienie takich
okoliczności. W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał czynności odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp z powiązaniu z art. 90 ust.
3 ustawy. Zatem uzasa
dniając dokonanie takiej czynności Zamawiający powinien był
w sposób jednoznaczny wskazać, że zaoferowana cena jest nierealna i nie
gwarantuje prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na to, że jej
poszczególne istotne części składowe zostały zaniżone, co w konsekwencji skutkuje
występowaniem w ofercie Odwołującego ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Tym czasem Zamawiający nie tylko nie wskazał na tego
rodzaju okoliczności ale nawet zgodził się z Odwołującym co do występowania w
jego ofercie określonej kwoty zysku w przypadku realizacji przez wykonawcę
przedmiotu zamówienia.
Odnosząc się zaś do dowodów złożonych przez Odwołującego w toku
rozprawy, potwierdzających słuszność wyjaśnień składanych Zamawiającemu Izba
uznała je za spóźnione wskazując, że powinny być one złożone Zamawiającemu
wraz z wyjaśnieniami dotyczącymi rażąco niskiej ceny a nie dopiero na etapie
postępowania odwoławczego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz
art. 91 ust. 1 i 2 Pzp
, co skutkowało przyjęciem, że stwierdzone naruszenia miały
wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania, dlatego
też Izba uwzględniła odwołanie.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………..