KIO 1568/18 WYROK dnia 24 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt KIO 1568/18 

WYROK 

  z dnia 24 sierpnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Osiecka 

Marzena Ordysińska 

Anna Packo   

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  sierpnia  2018  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  r.  przez 

wykonawcę  

S&T  Poland  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład  Emerytalno-Rentowy 

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  oferty  wykonawcy  S&T 

Poland  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  

i  nakazuje  zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  

w tym poprawienie 

omyłki w ofercie wykonawcy S&T Poland Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  zakresie  systemu  operacyjnego 

Serwerów  Rack  Typ  1  i  Typ  3  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Oddala  odwołanie w zakresie zarzutów nieuwzględnionych  przez zamawiającego,  

a dotyczących oferty wykonawcy Andra Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Warszawie,  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

3.  U

marza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  uwzględnionych  

przez zamawiającego. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Zakład  Emerytalno-Rentowy 

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

S&T  Poland 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Zakładu  Emerytalno-Rentowy  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  

S&T  Poland 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania 

w kwocie 15 

000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.   

Stosownie  do  art.  198a  i 

198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579  z  poźn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………………………… 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 1568/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zakład  Emerytalno-Rentowy  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  

z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Dostawa  serwerów,  elementów  

i  urządzeń  do  rozbudowy  infrastruktury  HP  BladeSystem  c7000,  zakup  usług  serwisu 

posprzedażnego  oraz  zakup  usług  wsparcia  technicznego  dla  posiadanych  serwerów. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  t.j.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  dalej  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w 

dniu 13 kwietnia 2018 r. pod numerem 2018/S 072-159039. 

W  dniu  6  sierpnia  2018  r.  wykonawca  S&T  Poland  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie,  dalej  „Odwołujący”  lub  „S&T”,  wniósł 

odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

poprzez uznanie, że oferta złożona przez odwołującego 

podlega  odrzuceniu  z  prze

dmiotowego  postępowania,  pomimo  że  po  ewentualnym 

zastosowaniu  procedury  poprawienia  omyłki  określonej  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

Pzp 

może  być  zgodna  z  wymaganiami  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

dalej „SIWZ”; 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  S&T  do  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty; 

art.  89  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  popraw

ienia  w  ofercie  złożonej 

przez O

dwołującego omyłki w zakresie systemu operacyjnego Serwerów Rack Typ 1 i 

2, w sytuacji gdy Zamawiający powinien dążyć do wyczerpania procedur naprawczych,  

w  tym  określonej  w  art.  87  ust  2  pkt  3  ustawy  Pzp  i  uprzednio  ustalić  podstawy  

do  zastosowania  z  wykorzystaniem  instytucji  wyjaśnień  treści  oferty  w  oparciu  

o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Andra Sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie, dalej „Andra”, pomimo jej niezgodności z SIWZ; 

art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  negocjacji  z  Andra  

w zakresie treści złożonej oferty; 

art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  niedopuszczalną  zmianę treści  oferty  przez  spółkę 

Andra po upływie terminu do składania ofert; 

art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp 

poprzez niezasadne wezwanie do wyjaśnień 

oferty Adnra; 

art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp 

poprzez poprawienie przez Zamawiającego treści oferty 

Andra, pomimo, 

że omyłki w ofercie tego Wykonawcy nie były oczywiste; 

art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie p

ostępowania w sposób naruszający 

zasadę  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  

ze względu na naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp; 

10.  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  sytuacji  gdy  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

obowiązującymi  w  postępowaniu  za  najkorzystniejszą  powinna  zostać  uznana  oferta 

złożona przez S&T. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości,  nakazanie  Zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  postępowaniu;  odrzucenie 

oferty Andra; wezwanie Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust 1 pkt 1 

ustawy  Pzp 

w  zakresie wymagania  dla  Serwerów  Rack  Typ  1  i  Typ  3  w  części  dotyczącej 

systemu  operacyjnego; przeprowadzenie ponownej  czynności  oceny  ofert  w  postępowaniu; 

wybór oferty S&T jako oferty najkorzystniejszej postępowania. 

Odwołujący wskazywał, że nie zaktualizowały się przesłanki do odrzucenia jego oferty 

w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W

ypełniał formularz ofertowy w formie elektronicznej 

i  jedynie  omyłkowo  wpisał,  że  w  przypadku  Serweru  Rack  Typ  1  i  Typ  3  oferuje Windows 

2012.  Nie  było  to  działanie  zamierzone,  a  jedynie  nieumyślna  omyłka  techniczna,  która 

wynikała  z  obszerności  oferty  oraz  wielości  pozycji  do  wypełnienia.  W  jego  ocenie 

nieracjonalnym działaniem byłoby zaoferowanie Windows 2012 w przypadku Serwerów Rack 

Typ  1  i  3,  w  sytuacji  gdy  w  celu  jego  dostarczenia  w  pierwszej  kolejności  należałoby 

zainstalować wymagany przez Zmawiającego Windows 2016, a następnie zrobić downgrade 

do  wersji  2012.  W  dalsze

j  kolejności  Odwołujący  podnosił,  iż  Zamawiający  zaniechał 

wezwania  S&T  do  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty,  w  zakresie  wymaganego 

systemu  operacyjnego  Serwerów  Rack  Typ  1  i  2,  co  skutkuje  naruszeniem  art.  87  ust.  1 

ustawy  Pzp.  W  jego  opinii 

Zamawiający  winien  nabrać  wątpliwości  co  do  tego,  czy  S&T 

faktycznie  oferuje  w  zakresie  Serwerów  Rack  Typ  1  i  3  Windows  2012.  Wątpliwości  takie 

powinien  wzbudzić  przede  wszystkim  fakt,  że  oferowanie  starszej  wersji  oprogramowania 

jest  możliwie  jedynie  przy  dokonaniu  downgrade’u.  Odwołujący  zarzucał  również 

Zamawiającemu,  że  pomimo  niezgodności  oferty  Andra  z  SIWZ,  oferta  ta  nie  została 

odrzucona.  Podczas  gdy  Andra  w  formularzu  ofertowym  w  zakresie  Serwera  Rack  Typ  2 

zaoferowała system operacyjny Windows Server Core 2016 Government Open 16 Licenses 

No  Level  CoreLic  a  nie  wymagany  Windows  Server  Standard  2012  R2  Government  Open 

License No Level 2 Proc. 

Dalej stwierdzał, że wezwanie spółki Andra do wyjaśnienia 14 omyłek (w tym pozycji 

dotyczącej  wolnych  slotów,  portów,  kart  sieciowych,  dodatkowych  wkładek  oraz  modułów 

dystrybucji zasilania PDU) 

polegających na niezgodności oferty z SIWZ stanowi naruszenia 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Według  Odwołującego  Zmawiający  w  sposób  uprzywilejowany 

potraktował  spółkę  Andra.  Po  pierwsze  Odwołujący  dopuścił  się  podobnej  kategorii  błędu  

w  zakresie  wymaganego  systemu  operacyjnego,  przy  czym  jego  oferta  została  odrzucona 

jako  niezgodna  z  SIWZ, 

zaś  oferta  spółki  Andra  podlegała  dalszej  ocenie.  Dodatkowo 

Zamawiający poprawił wiele omyłek w ofercie spółki Andra, które miały charakter istotny, jak 

również wezwał ją do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w sytuacji gdy 

okoliczności  te  nie  wzbudzały  wątpliwości,  a  jedynie  świadczyły  o  tym,  że  oferta  jest 

niezgoda z SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  nie  przystąpił  w  ustawowym  terminie  żaden 

wykonawca. 

W  dn

iu  posiedzenia  do  Izby  wpłynęła  odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie. 

Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit. f, 

częściowo lit. h odwołania, w zakresie pozostałych zarzutów wniósł o oddalenie odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  

na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy S&T. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  oferty  złożonej 

przez 

Odwołującego  oraz  wykonawcę  Andra,  wezwania  do  wyjaśnień  wykonawcy  Andra  

oraz  odpowiedzi  na  nie,  udzielonych  pismem  z  dnia  22  czerwca  2018  r.,  informacji 

Zamawiającego  o wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę 

stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  piśmie  procesowym 

Odwołującego,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 23 sierpnia 2018 r.  

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła i ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  serwerów,  elementów  i  urządzeń  do 

rozbudowy infrastruktury HP BladeSystem c7000, zakup usług serwisu posprzedażnego oraz 

zakup usług wsparcia technicznego dla posiadanych serwerów. Do upływu terminu składania 

ofert  złożono  trzy  oferty  następujących  wykonawców:  Andra  Sp.  z  o.o.,  Betacom  S.A.  oraz 

S&T Poland Sp. z o.o. Pismem z dnia 20 czerwca 

2018 r. Zamawiający wezwał wykonawcę 

Andra do  wyjaśnienia 14  omyłek. Wykonawca złożył  wyjaśnienia w  wyznaczonym  terminie. 

W  dniu  27 

lipca  2018  r.  Zamawiający  przekazał  informację  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały odrzucone. 

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwotę  określoną 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustaw

y Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie  w  zakresie  zarzutów 

dotyczących  oferty  wykonawcy  S&T.  Opis  wymagań  technicznych  Serwerów  Rack  został 

zawarty  w  tabelach  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Dla  Serwera  Rack  Typ  1  oraz  3 

Zamawiający  wymagał  systemu  operacyjnego  Windows  Server  Core  2016  Government 

Open  16  Licenses  No  Level  CoreLic, 

zaś  dla  serwera  Rack  Typ  2  -  Windows  Server 

Standard  2012  R2  Government  Open  License  No  Level  2  Proc. 

Odwołujący  w  formularzu 

ofertowym 

wpisał, że w przypadku Serwera Rack Typ 1 i Typ 3 oferuje Windows 2012. Na tej 

podstawie  oferta  Odwołującego  została  odrzucona  jako  nieodpowiadająca  treści  SIWZ  w 

zakresie opisu dotyczącego systemu operacyjnego. 

Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp 

z

amawiający  poprawia  w  ofercie:

1) oczywiste 

omyłki  pisarskie,

oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanych  poprawek,

3) inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze 

specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty

niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Stosownie 

zaś do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z  zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

Pzp. 

Zatem  z

amawiający  w  pierwszej  kolejności  zobowiązany  jest  poprawić  omyłki 

polegające  na  niezgodności  treści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

jeżeli nie powodują one istotnych zmian w treści oferty, a dopiero w braku zgody wykonawcy 

na  ich  poprawienie,  może  ofertę  odrzucić.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  wykonawca 

składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  posiadający 

doświadczenie w tej dziedzinie oraz znający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych 

zdaje  sobie  sprawę,  że  oferta,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  podlega  odrzuceniu,  a  zatem  umyślne  działanie  polegające  na 

przygotowaniu  oferty  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia  – 

ponosząc wysiłek i koszty sporządzenia tej oferty – jest nielogiczne i bezcelowe (vide: wyrok 

KIO z 6 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1476/08). 

Za takie można uznać niedokładność 

spowodowaną  niezawinionym  błędem  osoby  lub  urządzenia  technicznego  i  wypełnienie 

formularza  ofertowego  w  formie  elektronicznej  przy  kopiowaniu  nazwy  systemu 

operacyjnego. 

Zatem nieprawidłowe wpisanie „2012” zamiast „2016” w ofercie można uznać 

za omyłkę. Zdaniem składu orzekającego Izby poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnej 

zmiany  w  treści  oferty.  Przede  wszystkim  system  operacyjny  stanowi  tylko  jeden  z  wielu 

el

ementów  wymogów  Zamawiającego  dotyczących  serwerów.  Poza  tym  wykonawcy 

zobowiązani byli podać w ofercie koszt nabycia poszczególnych serwerów, bez rozbijania na 

elementy  składowe.  Zatem  zmiana  rodzaju  systemu  operacyjnego  nie  wpłynie  na  cenę 

serwerów, gdyż nie ma podstaw do dokonania takiej korekty. Nie bez znaczenia jest również 

fakt, iż zgodnie z oświadczeniem Odwołującego i tak w pierwszej kolejności zainstalowałby 

wymagany  przez  Zamawiającego  Windows  2016,  a  następnie  zrobił  downgrade  do  wersji 

2012. Skoro zaś Zamawiający wymagał Windows 2016, to downgrade nie będzie konieczny. 

W zakresie zarzutów nieuwzględnionych przez Zamawiającego, a dotyczących oferty 

wykonawcy  Andra,  Izba  postanowiła  oddalić  je  na  podstawie  art.  192  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Zgodnie z Rozdziałem X ust. 7 SIWZ oferta winna zawierać m.in. formularz ofertowy 

(sporządzony  zgodnie  z  załącznikiem  nr  2  do  SIWZ)  oraz  dokumenty  potwierdzające 

spełnienie  wymagań  przedmiotowych  –  wypełniony  załącznik  do  formularza  ofertowego  

Parametry  oferowanych urządzeń. W formularzu ofertowym  należało podać  part  numbery 

oferowanych  urządzeń  lub  elementów.  Natomiast  w  załączniku  do  oferty  -  Parametry 

oferowanych  urządzeń  (zawierającym  11  tabel)  należało  podać  dokładne  parametry 

oferowanych urządzeń lub elementów, w tym sloty rozszerzeń, porty oraz karty sieciowe. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  20  czerwca  2018  r.  wezwał  wykonawcę  Andra,  

na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp, 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  zakresie  wskazanym  w 

tabeli nr 2 - 

pozycja „Sloty rozszerzeń”, tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” oraz tabeli nr 5 — 

pozycja  „Karty  sieciowe”,  ze  względu  na  rozbieżności  pomiędzy  treścią  Formularza 

ofertowego  (podane  part  n

umber'y  oferowanych  urządzeń)  a  Załącznikiem  do  oferty  - 

P

arametry  oferowanych  urządzeń.  Wykonawca  z  jednej  strony  wypełnił  tabele  w  sposób, 

który  nie  potwierdzał  spełniania  wymagań  Zamawiającego,  bowiem  w  tabeli  nr  2  -  pozycja 

„Sloty rozszerzeń” nie było informacji potwierdzających liczbę slotów (Zamawiający wymagał 

trzech wolnych slotów). W tabeli nr 3, 4, 5, 6 - pozycja „Porty” wskazano jeden przedni port, 

podczas gdy Zamawiający wymagał minimum dwóch portów z przodu obudowy. W tabeli nr 

— pozycja „Karty sieciowe” wykonawca nie zawarł informacji o liczbie portowych kart 8Gb 

FC, 

w sytuacji gdy Zamawiający żądał dwóch jednoportowych kart 8 Gb FC. Z drugiej strony 

podane  part  number

y  urządzeń  i  elementów  potwierdzały,  że  ww.  warunki  Zamawiającego 

zostały spełnione. 

Wykonawca  Andra  pismem  z  dnia 

22  czerwca  2018  r.  potwierdził,  że  zaoferowane 

urządzenia,  które  zostały  wskazane  poprzez  podanie  w  Formularzu  ofertowym  part 

number

ów  spełniają  wymagania  Zamawiającego. W  związku  z  powyższym  Zamawiający  w 

dniu 20 lipca 2018 r. 

poprawił, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ww. zakresie 

treść  załącznika  do  oferty  wykonawcy  Andra.  W  tym  wypadku  Zamawiający  w  sposób 

prawidłowy zastosował procedurę z art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skierowane 

do  wykonawcy 

pytania  były  wynikiem  wiedzy,  jaką  posiadał  dokonując  badania  oferty. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od  wykonawców  wyjaśnień dotyczących  treści  złożonych  ofert,  jednakże  niedopuszczalne 

jest  prowadze

nie  między zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej 

oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem ust.  2,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Przywołane powyżej instytucje służą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w 

zakresie  złożonego  zamawiającemu oświadczenia  woli,  odczytaniu  jego  treści  (vide:  wyrok 

KIO z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2300/16). 

Zastosowanie tych instrumentów jest 

jednak 

możliwe  wtedy,  gdy  wykonawca  w  swojej  ofercie  wyartykułował  oświadczenie  woli  

w  spo

sób umożliwiający  takie  odczytanie  bezpośrednio  lub  pośrednio,  choćby  przez 

pryzmat z

ałączonych  do  oferty  dokumentów.  Należy  zgodzić  się  z  argumentacją 

Zamawiającego,  że  poprawione  omyłki  wynikają  wprost  z  rozbieżności  pomiędzy  treścią 

Formularza 

ofertowego  a  treścią  załącznika  do  oferty  -  Parametry  oferowanych  urządzeń, 

zatem  nie można  mówić  o  braku  dopuszczalności  wyjaśnień  treści  oferty.  Nadto,  w  ocenie 

Izby, 

zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp mogło zostać poprzedzone wyjaśnieniami,  

o 

których  stanowi  art.  87  ust.  1,  zmierzającymi  do  ustalenia  rzeczywistej  treści  oferty  oraz 

charakteru  i  rodzaju,  czy  samej  potrzeby  wprowadzenia  ewentualnych  zmian  w  jej  treści. 

Przede  wszystkim  też  ustalenia  czy  deklaracja  miała  charakter  celowy,  czy  też  stanowiła 

omyłkę. W związku z powyższym zarzut Odwołującego nie potwierdził się. 

Odwołujący  zarzucał  również  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Andra  

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zaoferowanie  w  formularzu 

ofertowym  w  zakresie  Serwera  Rack  Typ  2  systemu  operacyjnego  Windows  Server  Core 

2016  Government  Open  16  Licenses  zamiast  Windows  Server  Standard  2012  R2 

Government  Open  License  No  Level  2  Proc. 

Izba  ustaliła,  że  opis  wymagań  technicznych 

Serwerów  Rack  został  zawarty  w  tabelach  w  Załączniku  nr  1  do  SIWZ.  Dla  Serwera  Rack 

Typ  1  oraz  3  wymagany  był  system  operacyjny  Windows  Server  Core  2016  Government 

Open 16Licenses No Level CoreLic, 

zaś dla serwera Rack Typ 2 - Windows Server Standard 

2012  R2  Government  Open  License  No  Level  2  Proc. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  był 

uprawniony do poprawienia oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Rozważania 

dotyczące  innej  omyłki  przedstawione  powyżej,  a  dotyczące  oferty  wykonawcy  S&T, 

odnoszą się również do niniejszego zarzutu. 

W związku z powyższym zarzuty Odwołującego w zakresie oferty wykonawcy Andra 

nie  potwierdziły  się.  Niemniej  zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu,  jeżeli  stwierdzone  zostanie  naruszenie  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało 

lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  przedmiotowej  sprawy,  zdaniem  składu 

orzekającego,  skoro  po  wniesieniu  odwołania  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zarzuty,  

a  w  konsekwencji  odrzucił  ofertę  wykonawcy  Andra,  na  moment  orzekania  nie  istniały 

kwestionowane  zaniechania  Zamawiającego,  nie  było  faktycznej  podstawy  sporu  w  tym 

zakresie,  co  należy  zakwalifikować  jako  przypadek  mieszczący  się  w  dyspozycji  

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. 

Uwzględniając  powyższe  w  ocenie  Izby  doszło  do  naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz  zasad  P

rawa  zamówień  publicznych  opisanych  w  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Zamawiaj

ący  nieprawidłowo  dokonał  oceny  i  odrzucenia  oferty  wykonawcy  S&T,  czym 

potwierdził, że nierówno traktuje wykonawców w postępowaniu (oferta wykonawcy Andra nie 

została  odrzucona  pomimo  zaoferowania  innego  systemu  operacyjnego).  W  zakresie  zaś 

naruszenia  pr

zez  Zamawiającego  zasady  udzielenia  zamówienia  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie  z  art.  7  ust.  3,  uwzględniając  znaczenie  zasad  określonych  w  art.  7  ust.  1  ustawy 

Pzp  oraz 

racjonalność  przepisów,  zasada  ta  dotyczy  zakazu  dokonywania  cesji  praw  lub 

przejęcia długów na rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu  

o  zamówienie  publiczne.  Tym  samym  Zamawiający  zobowiązany  jest  do  udzielenia 

zamówienia  wykonawcy,  który  uczestniczył  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  został  wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy,  a  więc  w  niniejszym  stanie 

faktycznym nie 

doszło do naruszenia przez Zamawiającego wskazanej zasady.  

Następnie,  Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie 

zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na 

odwołanie, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 2 lit. d, częściowo lit. 

f,  częściowo  lit.  h  odwołania.  Stosownie  do  art.  186  ust.  4a  ustawy  Pzp  w  przypadku 

uwzględniania  przez  zamawiającego  zarzutów  w  części,  gdy  po  jego  stronie  do 

postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie 

wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 

Art.  186  ust.  2  ustawy  Pzp  zobowiązuje  Zamawiającego  (w  przypadku  uwzględnienia 

zarzutów)  do  wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w 

odwołaniu. Zatem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór 

pomiędzy  stronami,  jest  bezcelowe.  Jednocześnie  informacja  o  częściowym  umorzeniu 

postępowania odwoławczego winna znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  zgodnie  z  §  3  i  §  5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  s

posobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).  

Przewodniczący:   

……………………..…………. 

……………………..…………. 

……………………..…………..