KIO 1570/18 WYROK dnia 21 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt: KIO  1570/18 

WYROK 

z dnia 21 sierpnia 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodn

iczący:     Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:             

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  sierpnia  2018  roku,  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  sierpnia  2018  roku  przez 

wykonawcę Mostostal Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna z 

siedzib

ą w Jaworznie 

przy  udziale  wykonawcy  Energomontaż  Zachód  Wrocław  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego o sygn. akt KIO 1570/18 po stronie Zamawiającego 

orzeka 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pod  nazwą  Uciepłownienie 

bloku  nr  10  wraz  z  dostosowaniem  układu  wyprowadzania  ciepła  w  TAURON 

Wytwarzanie  S.A.  Od

dział  Elektrownia  Łagisza  w  Rędzinie    tj.  oferty  wykonawcy 

Energomontaż Zachód Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  z siedzibą 

w Warszawie. 

Nakazuje  Zamawia

jącemu  odrzucenie  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pod  nazwą  Uciepłownienie  bloku  nr  10  wraz  z  dostosowaniem  układu 

wyprowadzania  ciepła  w  TAURON  Wytwarzanie  S.A.  Oddział  Elektrownia  Łagisza  

w  Rędzinie,  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych   

oferty  wykonawcy  Energomontaż  Zachód  Wrocław  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą w Warszawie.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tauron Wytwarzanie spółka akcyjna 

z siedzibą w Jaworznie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Mostostal  Warszawa  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Tauron  Wytwarzanie  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w 

Jaworznie na rzecz wykonawcy Mostosta

l Warszawa spółka akcyjna z siedzibą w 

Warszawie 

kwotę  23  600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania 

oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.  

Przewodniczący:      ……………………..……… 

Sygn. akt: KIO  1570/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Tauron  Wytwarzanie  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Jaworznie  - 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

ograniczonego 

pod  nazwą  Uciepłownienie  bloku  nr  10  wraz  z  dostosowaniem  układu 

wyprowadzania  ciepła  w  TAURON  Wytwarzanie  S.A.  Oddział  Elektrownia  Łagisza  

w Rędzinie. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  zamieszczone  w  Dzienniku 

Ur

zędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  23  grudnia  2017  roku  pod  numerem  2017/S  247-

6 sierpnia 2018 roku 

działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  

(Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: „Pzp”  lub „ustawa”) Odwołujący 

wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  i  zaniechań  

Zamawiającego  polegających  na    dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  Elektromontaż 

Zachód Wrocław  spółka  z  ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w Warszawie  (dalej: 

„Elektromontaż") jako oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez 

Energomontaż i zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  przez 

zaniecha

nie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  Energomontaż  pomimo  jej 

istotnych  wad  powodujących,  iż  treść  powyższej  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. 

Odwołujący wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i 

jego  uwzględnienie,  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  dokonaniu 

wyboru  oferty  Energomontaż,  jako  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez  Odwołującego.  Odwołujący  wniósł  

o  obciążenie  Zamawiającego  w  całości  kosztami  postępowania  odwoławczego,  

tj.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  wpisu  od  odwołania  

w  wy

sokości  20.000,00  zł  wraz  z  uzasadnionymi  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami 

dojazdu  na  rozprawę  i  wynagrodzeniem  pełnomocników  w  wysokości  określonej  

na podstawie wykazu i rachunków złożonych do akt sprawy na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania,  bowiem  złożył 

ofertę w postępowaniu, która w przypadku uwzględnienia odwołania powinna zostać uznana 

za  najkorzystniejszą.  W  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez  Zamawiającego  

i  zaniechaniu  odrzuceniu  oferty  Energ

omontaż  oferta  Odwołującego  nie  może  zostać 

wybrana  jako  najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  

w post

aci nieudzielenia mu zamówienia. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: 

Odwołujący wskazał następujący stan faktycznych sprawy:  

Zamawiający  w  dniu  23  grudnia  2017  r.  ogłosił  postepowanie  na  roboty  budowlane  pod 

nazwą: „Uciepłownienie bloku nr 10 wraz z dostosowaniem układu wyprowadzania ciepła w 

TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Łagisza w Będzinie". (Dowód: - ogłoszenie 

o zamówieniu z dnia 23 grudnia 2017 r.).  

Zgodnie  z  informacją  z  sesji  otwarcia  ofert  z  dnia  3  lipca  2018  r.  w  postępowaniu  oferty 

złożyli  następujący Wykonawcy:  (  -  )Mostostal Warszawa S.A. (Odwołujący),  (-) GE  Power 

sp. z o.o., (-) 

Energomontaż Zachód Wrocław sp. z o.o. 

Dowód: - informacja z sesji otwarcia ofert z dnia 3 lipca 2018 r.). 

W  ramach  prowadzonego  postępowania  wyjaśniającego  Zamawiający  postanowił  odrzucić 

ofertę wykonawcy GE Power sp. z o.o. Tym samym, w postępowaniu pozostały jedynie dwie 

oferty niepodlegające odrzuceniu złożone przez Odwołującego oraz Energomontaż. 

Zgodnie  z  zawiadomieniem  z  dnia  27  lipca  2018  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

Energomontaż jako oferty najkorzystniejszej. 

Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 27 lipca 2018 r.) 

Odwołujący  podniósł  następującą  argumentację  w  zakresie  podstawy  do  odrzucenia  oferty 

Energomontaż: 

Zadnie  Odwołującego  wybór  oferty  Energomontaż,  jako  oferty  najkorzystniejszej  został 

dok

onany  pomimo  istotnych  wad  w  ofercie  tego  wykonawcy,  które  to  powinny  

w  konsekwencji  spowodować  odrzucenie  przez  Zamawiającego  tej  oferty,  jako 

nieodpowiadającej  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  W  ślad  za  analizą 

oferty Energomontaż, dokonaną przez Odwołującego w konsekwencji uzyskania przez niego 

dostępu  do  dokumentacji  przetargowej,  okazało  się  bowiem,  że  terminy  wskazane  przez 

Wykonawcę,  w  ramach  załączników  do  Umowy  (stanowiącej  jednocześnie  załącznik  do 

SIWZ) nie są ze sobą zgodne. Załącznik nr 3 do Umowy stanowi Harmonogram Rzeczowo-

Finansowy  (HRF).  Zgodnie  z  jego  treścią,  HRF  przygotowany  przez  Wykonawcę  w  ofercie 

musi być zgodny z paragrafem 4 Umowy i Załącznika nr 5 do Umowy, a także musi zawierać 

wszystkie  wymienione  kluczowe  Eta

py  Realizacji  Umowy  oraz  uwzględniać  fakt,  

że  podpisanie  Protokołów  Przejęcia  Przedmiotu  Umowy  do  Eksploatacji  musi  nastąpić  

w terminie podanym przez Wykonawcę w kryterium oceny ofert nr 2. 

Dowód: - Harmonogram Rzeczowo-Finansowy)  

Zamawiaj

ący  jasno  i  wyraźnie  wskazał,  co  wskazuje  Odwołujący,  że  wymaga  powiązania 

HRF  z  Ramowym  Harmonogramem  Realizacji  Umowy,  który  to  stanowi  Załącznik  nr  4  

do  Umowy.  Już  teraz  warto  wskazać,  iż  zgodnie  z  dyspozycją  Zamawiającego  w  HRF,  w 

kolumnie  5,  musiały  zostać  przepisane  wszystkie  pozycje  z  Ramowego  Harmonogramu 

Realizacji Umowy. 

Ramowy  Harmonogram  Realizacji  Umowy  (RHRU),  stanowiący  Załącznik  nr  4  do  Umowy, 

stwierdza  natomiast,  iż  dokument  przygotowany  przez  Wykonawcę  w  ofercie  musi  m.in.: 

zawierać  wszystkie  Etapy  Realizacji  i  ich  terminy  zgodnie  z  HRF,  uwzględnić  wymagania 

Zamawiającego  w  zakresie  struktury  analizowanego  dokumentu,  w  tym  struktury 

Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy (sHRU). 

Dowód: - Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy) 

Odwołujący podniósł również, że w ramach przygotowania oferty, Wykonawca zobowiązany 

został  do  podpisania  oświadczenia  dotyczącego  przyjęcia  zasad  sporządzania  sHRU. 

Zgodnie  z  lit.  A  pkt.  a),  powyższego  oświadczenia,  Wykonawca  potwierdza,  że  opracuje 

sHRU  zgodnie  z  zapisami  HRF, 

przy  czym  w  sHRU  Wykonawca  uwzględni  wszystkie 

terminy  podane  w  HRF.  W  myśl  lit,  A  pkt  b),  Wykonawca  jest  też  zobowiązany  do 

uwzględnienia  w  sHRU  wszystkich  terminów  podanych  w  Ramowym  Harmonogramie 

Realizacji Umowy. 

Dowód: - wzór oświadczenia wykonawcy) 

Zgodnie ze 

wzorem Umowy, stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ, w § 1 ust. 8 „Nie później 

niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, Wykonawca 

sporządzi  i  uzgodni  z  Zamawiającym  szczegółowy  Harmonogram  Realizacji  Umowy.  W 

szcze

gółowym Harmonogramie Realizacji Umowy Wykonawca uwzględni wszystkie terminy 

podane  w  Załączniku  nr  4  do  Umowy  (Ramowy  Harmonogram  Realizacji  Umowy).  Dla 

uniknięcia  wątpliwości,  w  szczegółowym  Harmonogramie  Realizacji  Umowy  nie  mogą  być 

zmieniane 

terminy 

w

ykonania  kluczowych  czynności  określone  w  Ramowym 

Ha

rmonogramie Realizacji Umowy”. 

Dowód: - wzór umowy stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ) 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  już  na  etapie  postępowania  w  sposób  ewidentny 

położył  nacisk  na  brak  możliwości  zmiany  terminów  wskazanych  w  ofercie  złożonej  przez 

danego  wykonawcę.  Również  na  etapie  „uszczegóławiania"  wymaganych  harmonogramów 

nie  przywidział  on  możliwości  modyfikacji  przedmiotowych  terminów.  Ponadto,  zgodnie  z 

opisem przygotowanych harmonogramów odnoszą się one nie tylko do kwestii dotyczących 

rozliczeń  finansowych  pomiędzy  przyszłymi  stronami  umowy,  ale  również  do  wyznaczenia 

tzw.  kamieni  milowych,  w  oparciu  o  wyznaczone  przez Wykonawcę  w  przedłożonej  ofercie 

terminów  realizacji  poszczególnych  kluczowych  etapów.  Odwołujący  zidentyfikował  aż 

dziesięć  przypadków,  w  których  to  terminy  wskazane  przez  Wykonawcę  Energomontaż  w 

dokumencie  HRF,  różniły  się  od  tych  podanych  dla  analogicznych  Etapów  Realizacji  w 

RHRU. 

Rozbieżności w terminach wskazanych przez Energomontaż w swojej ofercie wahają 

się od 1 do 3 dni. 

Dowód:  -  wykaz  różnic  w  terminach  realizacji  wskazanych  przez  Energomontaż  Zachów 

Wrocław sp. z o.o. w ramach dokumentów HRF i RHRU) 

Odwołujący wskazał na termin podany przez Energomontaż w ramach dostawy pomp wody 

grzewczej. W złożonej przez ofercie wykonawca ten podał jako datę zakończenia tego etapu 

dzień  27  marca  2019  r.,  przy  czym  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  3  do  Umowy  w  ust.  6, 

Zamawiający  jasno  stwierdził,  że  w  HFU  należy  uwzględnić  fakt,  że  termin  zakończenia 

każdego Etapu Realizacji i sporządzenia Protokołu Zakończenia Etapu Realizacji następuje 

najpóźniej  do  26  dnia  danego  miesiąca.  Tym  samym,  w  zakresie  analizowanego  etapu 

Energomontaż  dopuścił  się  przekroczenia  maksymalnego  terminu  określonego  w  treści 

postanowień Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.  

W 

zakresie  prac  dotyczących  wykonania  i  przekazania  Zamawiającemu  Projektu 

Podstawowego,  wykonania  niezbędnych  prac  projektowych  w  zakresie  rurociągów 

zewnętrznych,  wykonania  niezbędnych  prac  projektowych  w  zakresie  pompowni  wody 

grzewczej  oraz  dotyczących  rozruchu  oraz  startu  ruchu  próbnego  w  trybie  ciepłowniczym, 

różnice  w  terminach  określonych  przez  Energomontaż  skutkują  przekroczeniem  czasu 

realizacji  (w  HRU  została  wskazana  późniejsza  data  niż  w  HRF).  Zgodnie  z  dokumentacją 

Postępowania  udostępnioną  Odwołującemu,  kwestie  rozbieżności  terminów  wskazanych 

przez  Energomontaż  w  ramach  złożonej  oferty,  nie  były  przedmiotem  jakichkolwiek 

wyjaśnień w trybie ustawy. 

Odwołujący podniósł, że z orzecznictwa KIO w podobnych sytuacjach wynika, iż każdy stan 

faktyczny  należy  analizować  odrębnie,  badając  jaka  jest  rola  harmonogramu  w  świetle 

postanowień SIWZ, przy czym może być ona dwojako ukształtowana: (a) albo harmonogram 

i  terminy  w  nim  wskazane  w  zakresie  w

ykonania  zamówienia  są  wiążące  dla  wykonawcy  

i  przed,  jak  i  po  zawarciu  umowy  nie  mogą  ulec  zmianie,  (b)  albo  harmonogram  posiada 

jedynie  charakter  orientacyjny. 

Z  uwagi  na  przytoczone  wymogi  określone  przez 

Zamawiającego  w  treści  dokumentacji  przetargowej,  nie  budzi  wątpliwości  w  ocenie 

Odwołującego,  że  w  analizowanym  przypadku  mamy  do  czynienia  z  pierwszym  

z przedstawionych powyżej przypadków. Wynika to choćby z powołanego już powyżej faktu, 

że Zamawiający nie dopuścił zmiany terminów wskazanych w ramach przygotowanej oferty, 

nawet  w  wyniku  uszczegółowiania  określonego  harmonogramu.  W  sposób  bezsprzeczny 

wskazuje to na charakter jaki Zamawiający nadał analizowanym harmonogramom w ramach 

p

ostępowania. Harmonogramy przygotowane przez Energomontaż w ramach oferty złożonej 

w  p

ostępowaniu  nie  będą  podlegać  późniejszym  zmianom  ani  modyfikacjom  na  etapie 

realizacji  samej  umowy  w  przedmiocie  realizacji  zamówienia,  należy  uznać  je  za  istotne 

elementy  oferty  o  charakterze  bezwzględnie  obowiązującym.  Mając  na  uwadze  powyższe,  

z  błędów  popełnionych  przez  wykonawcę  w  ramach  przygotowania  powyższych 

harmonogramów,  wywodzić  należy  również  ewentualną  niezgodność  danej  oferty  z  SIWZ,  

a w konsekwencji podleganie danej oferty odrzuceniu. 

W podsumowaniu Odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe, zaniechanie 

odrzucenia oferty Elektromontaż pomimo istotnych wad złożonej oferty, które nie pozwalają 

zakwalifikować jej jako spełniającej wymogi określone przez Zamawiającego w SIWZ, należy 

uznać  za  niezgodne  z  ustawą,  a  co  za  tym  idzie,  odwołanie  zasługuje  na  uwzględnienie. 

Odwołujący  zastrzegł  sobie  prawo  do  przedstawienia  dodatkowej  argumentacji  podczas 

rozprawy. 

Po przeprowadzeniu rozpra

wy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron   

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  189  ust.  2  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  ze 

zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  6  sierpnia  2018  roku  oraz  została 

przekazana w ustawo

wym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Izba 

dokonawszy  oceny  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów,  biorąc  pod  uwagę  stanowiska 

Stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy 

wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych  twierdzeń  lub 

odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą 

przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na  Strony  postępowania 

obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie 

faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty 

tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osob

ie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie 

powstałego  pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  

to  Odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  

i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem 

określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym 

ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje 

w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt 

X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar  udowodnienia 

takiego twierdze

nia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie 

o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2014  roku  pozy.  964  ze  zmianami)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma 

składane  w  sprawie  oraz  pisma  przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym 

odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego złożone ustnie do protokołu.  

Izba 

uwzględniła  Stron  postepowania  zaprezentowane  w  pismach:  (-)  w  piśmie 

Odwołującego    z  dnia  16  sierpnia  2018  roku  Pismo  Odwołującego  oraz  w  (-)  w  piśmie 

Zamawiającego z dnia 16 sierpnia 2018 roku Odpowiedź na odwołanie. 

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania: 

Izba ustaliła: 

Zamawiający,  w  dniu  13  lipca  2018  roku,  wezwał  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy 

Energomontaż  Zachód  Wrocław  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością    z  siedzibą  w 

Warszawie 

(dalej: Energomontaż) do złożenia wyjaśnień dotyczących: 

I. 

Załącznika  nr  3  do  SWIZ  „Harmonogram  Rzeczowo  –  Finansowy”  w  następującym 

zakresie: 

Zgodnie z wymaganiami SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby 

Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF 

po

dano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-

8, 27-03-2019r.  

II. 

Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym 

zakresie: 

Zgodnie  z  wymaganiami  SWIZ  załącznik  nr  4  do  Umowy  Zamawiający 

wymagał  oświadczenia  dotyczącego  przejęcia  zasad  sporządzenia  sHRU 

zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.  

Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram 

Rzeczowo 

–  Finansowy,  dalej  HRF)  są  niezgodne  z  datami  podanymi  w 

załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU). 

Energomontaż  w  odpowiedzi  na  powyższe,  pismem  z  dnia  18  lipca  2018  roku  przesłał 

wyjaśnienia: 

I. 

Załącznika  nr  3  do  SWIZ  „Harmonogram  Rzeczowo  –  Finansowy”  w  następującym 

zakresie: 

1.  Zgodnie z wymaganiami 

SIWZ załącznik nr 3 pkt 6 Zamawiający wymaga, aby 

Etapy Realizacji następowały najpóźniej do 26 dnia danego miesiąca. W HRF 

podano datę Etapu Realizacji nr 10 – dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-

8, 27-03-2019r.  

Wykonawca  wyjaśnia,  że  nastąpiła  oczywista  omyłka  pisarska.  Termin 

realizacji  Etapu  Realizacji  nr  10 

–  dostawa  pompy wody  grzewczej  OPS  5-8 

powinien być równy 26-03-2019. Przesyłamy skorygowany harmonogram. 

II. 

Załącznik nr 4 do SWIZ „Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy” w następującym 

zakresie: 

1.   Zgodni

e  z  wymaganiami  SWIZ  załącznik  nr  4  do  Umowy  Zamawiający 

wymagał  oświadczenia  dotyczącego  przejęcia  zasad  sporządzenia  sHRU 

zgodnie ze wzorem znajdującym się w rzeczonym załączniku.  

W  załączeniu  przesyłamy  podpisany  Wzór  Oświadczenia  Wykonawcy 

dotyczący przyjęcia zasad sporządzania sHRU. 

Podane daty dla Etapów Realizacji nr 1÷14 w załączniku nr 3 (Harmonogram 

Rzeczowo 

–  Finansowy,  dalej  HRF)  są  niezgodne  z  datami  podanymi  

w załączniku nr 4 (Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy, dalej RHRU). 

Wykonawca przes

yła skorygowany RHRU zbieżny z HRF.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  nie  udostępnił  Odwołującemu  w  wyznaczonym  przez 

siebie  terminie  ww.  pism. 

Zamawiający  przesłał  te  pisma  Odwołującemu  w  dniu  7  sierpnia 

2018 roku, po tym jak Odwołujący przesłał Zamawiającemu kopię Odwołania.  Fakt ten nie 

był sporny między Stronami. 

W  załączniku  nr  3  do  Umowy  Harmonogram  Rzeczowo  –  Finansowy  (dalej:  HRF) 

Zamawiający podał: 

1/  Harmonogram  Rzeczowo 

–  Finansowy  przygotowany  przez  Wykonawcę w  Ofercie  musi 

być  zgodny  z  zapisami  paragrafu  4  Umowy  i  Załącznika  nr  5  do  Umowy,  a  także  musi 

zawierać wszystkie wymienione kluczowe Etapy Realizacji Umowy oraz uwzględniać fakt, że 

podpisanie  Protokołów  Przejęcia  Przedmiotu  Umowy  do  Eksploatacji  musi  nastąpić  w 

terminie podanym przez Wyko

nawcę w kryterium oceny ofert nr 2, 

3/  Zamawiający  zwraca  także  uwagę,  że  każdy  Etap  Realizacji  podany  w  Harmonogramie 

Rzeczowo 

–  Finansowy  (kluczowy  Etap  Realizacji  wymagany  przez  Zamawiającego  (jak 

niżej)  musi  pokazywać  opis  czynności  wchodzących  w  jego  zakres  zgodnie  z  Ramowych 

Harmonogramem Realizacji Umowy, 

4/ Zamawiający wymaga powiązania Harmonogramu Rzeczowo – Finansowego z Ramowym 

Harmonogramem  Realizacji  Umowy  (

Załącznik  nr  4  do  Umowy).  W  Harmonogramie 

Rzeczowo 

–  Finansowym  w  kolumnie  5  muszą  zostać  przepisane  wszystkie  pozycje  z 

Ramowego Harmonogramu Realizacji Umowy. 

6/  W  Harmonogramie  Rzeczowo 

–  Finansowym  należy  uwzględnić  fakt,  że  termin 

zakończenia  każdego  Etapu  Realizacji  i  sporządzenia  Protokołu  Zakończenia  Etapu 

Realizacji następuje najpóźniej do 26 (dwudziestego szóstego) dnia danego miesiąca.  

W  załączniku  nr  4  do  Umowy  Ramowy  Harmonogram  Realizacji  Umowy  (dalej:  RHRU) 

Zamawiający podał między innymi: 

Ramowy Harmonogram Realizacji Umowy przygotowany przez Wykonawcę w ofercie musi: 

  zawier

ać wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF, 

 

uwzględnić  wymagania Zamawiającego w  zakresie struktury  opisanej  poniżej  w  tym 

struktury Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Umowy. 

W  Wzorze  Oświadczenia  Wykonawcy  –  które  wykonawcy  mieli  obowiązek  złożyć 

Zamawiającemu – Zamawiający wskazał, że: 

A.  Wykonawca opracuje sHRU zgodnie z zapisami: 

a)   Harmonogramu  Rzeczowo 

–  Finansowego,  zamieszczonego  w  Załączniku  nr  3 

do  Umowy.  W  sHRU  Wykonawca  uwzględni  wszystkie  terminy  podane  w 

Harmonogramie Rzeczowo 

– Finansowym; 

b)  Ramowy  Harmonogram  Realizacji  Umowy.  W  sHRU 

Wykonawca  uwzględni 

wszystkie terminy podane w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy. 

c) 

(…).  

W  Załączniku  nr  3  do  SWIZ  –  Umowa  o  roboty  budowlane  (wzór  umowy)  Zamawiający 

podał: 

Paragraf 1 ust. 7 in fine: 

Przedmiot  Umowy  zostanie  zrealizowany  na  Terenie  Budowy,  zgodnie  z  Harmonogramem 

Rzeczowo 

–  Finansowym  stanowiącym  załącznik  nr  3  do  Umowy  oraz  Ramowym 

Harmonogramem  Realizacji  Umowy 

stanowiącym  załącznik  nr  4  do  Umowy,  od  dnia 

zawarcia umowy w term

inie nie dłuższym niż…….. 

Paragraf 1 ust. 8: 

Nie później niż 30 dni przed protokolarnym przejęciem od Zamawiającego Terenu Budowy, 

Wykonawca  sporządzi  i  uzgodni  z  Zamawiającym  szczegółowy  Harmonogram  Realizacji 

Umowy.  W  szczegółowym  Harmonogramie  Realizacji  Umowy  Wykonawca  uwzględni 

wszystkie terminy podane w Załączniku nr 4 do Umowy (Ramowy Harmonogram Realizacji 

Umowy).  

Dla  uniknięcia  wątpliwości,  w  szczegółowym  Harmonogramie  Realizacji  Umowy  nie  mogą 

być  zmieniane  terminy  wykonania  kluczowych  czynności  określone  w  Ramowym 

Harmonogramie Realizacji Umowy.  

Pismem  z  dnia  18  czerwca  2018  roku  Zamawiający  udzielił  wyjaśnień  na  skierowane  do 

niego  pytania,  w  odpowiedzi  na  pytanie  11  dotyczące  Załącznika  nr  3  do  Umowy 

Harmonogram Rzeczowo 

– Finansowy, które dotyczyło pkt 6 i pkt 10. 

b)  pkt  10:  „Dostawa  i  montaż  pomp,  zbiornika  spustów  i  rurociągów  w  pompowni  wody 

ściekowej”  Używają  podobnej  argumentacji  jak  dla  wymienników  prosimy  o  wprowadzenie 

dodatkowego  Etapu  Realizacji  obejmującego  wyłączenie  dostawę  pomp.  Proponujemy 

rozbicie Etapu 10 na dwa etapy: 



  Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8 

– o wartości 8%, 



Demontaż  i  montaż  pomp,  zbiornika  spustów  i  rurociągów  w  pompowni  wody 

sieciowej 

– o wartości 4%. 

Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi w zakresie pkt 10:  

b. Zamawiający wprowadza rozbicie Etapu 10 na dwa etapy: 



  Dostawa pomp wody grzewczej OPS 5-8 

– o wartości 6%, 



Demontaż  i  montaż  pomp,  zbiornika  spustów  i  rurociągów  w  pompowni  wody 

sieciowej 

– o wartości 6%. 

W  związku  z  powyższym  ponownie  skorygowany  został  Załącznik  nr  3  do  Umowy 

(Harmonogram rzeczowo 

– Finansowy) w powyższym zakresie.  

W zakresie zarzutu podniesionego w o

dwołaniu Izba zważyła: Zarzutu naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy w ocenie Izby jest zasadny. 

Izba podkreśla na wstępie, że obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania 

o  udzielnie  zmówienia  publicznego  wobec  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  

w  postępowaniu  z  poszanowaniem  zasad  zamówień  publicznych  oraz  w  zgodzie  

z o

bowiązkami nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego.  

U

stawa  zobowiązując  Zamawiających  zgodnie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  do  odrzucenia 

oferty  o  ile 

jej  treść  nie  odpowiada  treści  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

(dalej:  SIWZ),  odrzucenie  ofert

y,  biorąc  pod  uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił 

ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść 

złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów 

jakie zawiera oferta. W 

ocenie Izby zarzut postawiony przez Odwołującego tj. naruszenia art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  obejmuje  w  swym  zakresie  także  odniesienie  do  wezwania 

Zamawiającego z dnia 13 lipca 2018 roku i złożonego pisma Energomontaż.  

N

iezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  należy 

oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli 

niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu 

do  merytorycznego  zakresu  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Należy  mieć  na  uwadze,  że 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  która  to 

stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej 

w  danym  postępowaniu  oferty  nie  odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo 

wskazanie 

sposobu  wykonania  przedmiotu  zamówienia  (w  tym  terminów)  ukształtowanym 

przez  Zamawiającego  i  zawartym  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

wymaganiom   

lub  również  w  sytuacji,  gdy  dany  wykonawca  nie  złożył  oferty,  bowiem  nie 

złożył  oświadczenia  o  treści,  która  stanowiłaby  odpowiedź  na  określone  przez 

Zamawiającego w SWIZ wymagania.  

Ocz

ywiście  obowiązkiem  wykonawcy  przystępującego  do  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  jest  złożenie  oferty  zgodnej  ze  SWIZ  (porównaj:  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Warszawie  z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  1109/08),  a 

o

dzwierciedleniem znajomości wymagań SWIZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co 

do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  oferta.  Mogą  jednakże  zaistnieć  sytuację,  w  których  złożona  w  postępowaniu 

oferta  może  być  niezgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego  określonymi  w  SWIZ,  

a przyczyna tej niezgodności może być wszelaka. Wykonawca składający ofertę niezgodną  

z  wymaganiami  Zamawiającego,  czyli  nie  składając  określonego  i  wymaganego  

w dokumentacji postępowania oświadczenia, nie składając oświadczeń spójnych i zgodnych 

z  wymaganiami  SIWZ 

musi  brać  pod  uwagę  konsekwencje  jakie  go  spotkają,  w 

szczególności odrzucenie oferty z postępowania.  

Zamawiający,  dokonując  oceny  oferty  złożonej  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

posiada  uprawnienia  wynikające  z  poszczególnych  przepisów  ustawy,  ale  i 

obowiązki jakie nakłada na niego ustawodawca  – jednakże realizacja tych prerogatyw musi 

mieścić się w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 

ustawy, gdzie 

ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo ale i nałożył na Zamawiającego 

obowiązek.  

W 

myśl  art.  87  ust.  1  ustawy  zostało  ukształtowane  prawo  Zamawiającego  do  żądania  

w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  ustawodawca nie wiąże skutku  w  postaci konieczności  odrzucenia z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  

do  składania  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Jednakże  nie  można  pominąć  

w  tym  miejscu  obowiązku,  jaki  ciąży  na  Zamawiającym,  czyli  rzetelnego  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielnie  zamówienia.  Dokonując  zestawienia  uprawnienia  wezwania 

wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert 

wydaje  się  słusznym,  że  regulacja  art.  87  ust.  1  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach 

kompetencji  Zamawiającego  –  czyli  prawa  Zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień  jednakże 

połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  celem  wypełnienia  obowiązku 

przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty.  Podkreślenia  wymaga  

w  tym  miejscu,  że  Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia  wyjaśnia  złożone  przez 

wyk

onawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty, czyli to, co było w niej zawarte na moment 

złożenia  i  otwarcia  ofert.  Zamawiający  wyjaśnia  zatem  te  elementy  oferty,  które  są  mu 

znane,  są  w  ofercie  zawarte.  Sama  instytucja  wyjaśnienia  treści  oferty  stanowi  swoiste 

,,narzędzie’’  Zamawiającego,  dzięki  któremu  ma  możliwość  pozyskania  dodatkowych 

informacji 

dotyczących  treści  zawartych  w  ofercie,  co  w  przypadkach  wątpliwości  pozwala 

mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Uprawnienie Zamawiającego żądania od wykonawcy 

wyjaśnień nie może prowadzić do żadnych negocjacji z wykonawcą, którego to treść oferty 

podlega  wyjaśnieniu,  a  także  dokonania  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  złożonej  oferty,  z 

wyłączeniem przypadków uregulowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.  

Istotnym  i 

znamiennym  jest  również  fakt,  że  wyjaśnienia  treści  złożonej  oferty  nie  mogą 

prowadzić  do  zmiany  treści  oferty,  a  ograniczać  się  mogą  jedynie  do  wskazania  sposobu 

rozumienia  treści  jakie  zawiera  złożona  oferta.  Zamawiający  nie  może  więc  na  podstawie 

wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  dokonywać  zmian  w  treści  pierwotnie  złożonego 

przez wykonawcę oświadczenia woli (oferty). 

W  rozpoznawanej 

sprawie  Zamawiający  wezwał  Energomontaż  do  złożenia  wyjaśnienia  

w  zakresie  HRF  i  RHRU

.  Podkreślić  natomiast  należy,  że  zgodnie  z  wypracowanym  

w  orzecznictwie  i  znajdującym  odzwierciedlenie  w  doktrynie  stanowiskiem  wyjaśnienia 

muszą  ograniczać  się  wyłącznie  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  

w  ofercie, 

nie  mogą  natomiast  jej  zmieniać,  rozszerzać  ani  ograniczać.  W rozpoznawanym 

przypadku  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  przedstawił  nowe  oświadczenia  w 

zakresie  dat  realizacji  wskazanych  w  HRF  i  RHRU  w  miejsce  tych  zawartych  w  złożonej 

Zamawiającemu  ofercie.  Izba  wskazuje,  że  złożone  po  terminie  otwarcia  ofert  wyjaśnienia 

mogą  stanowić  w  swej  istocie  zmianę  oferty  i  w  konsekwencji  nową  ofertę.  Niewątpliwie 

n

ienaruszalność  treści  złożonej  oferty,  brak  możliwości  negocjacji  treści  oferty  przez 

wykonawcę  i  Zamawiającego  oraz  dopuszczalność  korekty  oferty  jedynie  w  zakresie 

uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art. 

87 ust.1 ustawy. 

Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 

r.  (X  Ga  7/2010) 

Artykuł  87  ust.  1  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  odnosi  się  do 

możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Dotyczy 

to  więc  tej  części  oferty,  która  jest  nieprecyzyjna,  niejasna,  dwuznaczna,  budząca 

wątpliwości  interpretacyjne,  jest  niedopatrzeniem,  lub  błędem  niezamierzonym, 

opuszczeniem,  lecz  wyrażona  w  treści  oferty.  Nie  dotyczy  to  tej  części  oferty,  co  do  której 

wykonawca  powinien  był  wskazać  konkretne  dane  pozwalające  na  ocenę  oferty  lecz  tego 

zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie późniejszym 

jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która ma istotny wpływ na ocenę oferty wskazującą 

na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 

2009  r.  III  CA  88/2009),  a  nie  jej  poprawieniem  (por.  te

ż  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Tarnowie  z  dnia 25  czerwca  2009 r.  V  GA  40/2009)”.  Należy  tu również  zwrócić  uwagę za 

Trybunałem  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (wyrok  z  29 marca  2012 r.  w  sprawie 

C-

599/10  Slovensko  a.s.),  że  „dopuszczenie,  by  instytucja  zamawiająca  mogła  zwrócić  się 

do  kandydata,  którego  ofertę  uważa  ona  za  niedokładną  lub  niezgodną  z wymogami 

technicznymi  zawartymi  w specyfikacji,  z 

żądaniem  udzielenia  wyjaśnień  w tym  względzie 

mogłoby  bowiem  w przypadku,  w którym  oferta  tego  kandydata  zostałaby  ostatecznie 

przyjęta,  prowadzić  do  wrażenia,  że  owa  instytucja  zamawiająca  negocjowała  tę  ofertę 

potajemnie,  na  szkodę  innych  kandydatów  i z naruszeniem  zasady  równego  traktowania. 

Ponadto  z art. 

2,  pozostałych  przepisów  dyrektywy  2004/18,  zasady  równego  traktowania 

i 

obowiązku  przejrzystości  nie  wynika,  aby  we  wskazanej  sytuacji  instytucja  zamawiająca 

była zobowiązana do skontaktowania się z danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się 

zresztą  skarżyć  na  to,  że  na  instytucji  zamawiającej  nie  spoczywa  w tym  względzie 

jakikolwiek  obowiązek,  ponieważ  brak  jasności  oferty  wynika  jedynie  z uchybienia  ich 

obowiązku  dochowania  staranności  przy  formułowaniu  oferty,  któremu  podlegają  tak  samo 

jak  inni  kandydaci.  (…)  Jednakże  wskazany  art. 2  nie  sprzeciwia  się  w szczególności,  by 

w 

drodze  wyjątku  dane  oferty  mogły  zostać  skorygowane  lub  uzupełnione  w pojedynczych 

aspektach  w 

szczególności  w związku  z tym,  że  wymagają  zwykłego  wyjaśnienia,  lub  by 

usunąć  oczywiste  błędy  rzeczowe,  pod  warunkiem  że  owe  zmiany  nie  doprowadzą  do 

przedstawienia  w 

rzeczywistości  nowej  oferty.  Wskazany  artykuł  nie  sprzeciwia  się  zatem 

również  temu,  by  w ustawodawstwie  krajowym  istniał  taki  przepis,  jaki  jest  przewidziany 

w art. 42  ust. 2  ustawy  nr 

25/2006,  wedle którego  zasadniczo instytucja zamawiająca może 

na  piśmie  zażądać  od  kandydatów  udzielenia  wyjaśnień  w przedmiocie  oferty,  nie  żądając 

jednak  i 

nie  przyjmując  jakiejkolwiek  zmiany  oferty.  Przy  wykonywaniu  uprawnień 

dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania 

różnych  kandydatów  w sposób  równy  i lojalny,  tak  aby  pod  koniec  procedury  selekcji  ofert 

i 

mając  na  uwadze  jej  wynik,  żądanie  udzielenia  wyjaśnień  nie  prowadziło  do  wrażenia,  że 

w 

sposób  nieuprawniony  faworyzuje  lub  defaworyzuje  kandydatów,  do  których  to  żądanie 

było skierowane.” (oraz orzeczenie z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie C-387/14 Esaprojekt 

Sp.  z  o.o.  przeciwko  Województwu  Łódzkiemu  –  z  pytania  prejudycjalnego  Krajowej  Izby 

Odwoławczej; orzeczenie z dnia 11 maja 2017 roku w sprawie C-131/16 Archus sp. z o.o. i 

Gama  J.  L. 

przeciwko  Polskiemu  Górnictwu  Naftowemu  i  Gazownictwu  S.A.  –  z  pytania 

prejudycjalnego  Krajowej  Izby  Odwoławczej;  orzeczenie  z  dnia  29  marca  2012  roku  w 

sprawie  C-599/10  ELV  Slovensko  a.s.  i  in.  Przeciwko  Urad  pre  verejne  obstaravanie; 

orzeczenie z dnia 10 października 2013 roku w sprawie C-336/12 Ministeriet for Forskning, 

Innovation og Videregaende Uddannelser przeciwko Manova A/S).  

W  ocenie  Izby  złożone  w  postępowaniu  pismo  z  dnia  18  lipca  2018  roku  przez 

Energomontaż;  po  pierwsze:  w  zasadzie  nie  stanowi  jakichkolwiek  wyjaśnień  zaistniałych 

sytuacji,  które  wskazał  Zamawiający  oraz  zdaniem  Izby  stanowi  złożenie  Zamawiającemu 

nowej oferty w postępowaniu w zakresie elementów jakich wyjaśnienia żądał Zamawiający,  

a mieszczących się w granicy postawionych zarzutów odwołania.  

Zamawiający  ustanawiając  obowiązek  złożenia  wraz  z  ofertą  obu  harmonogramów  tj.  HRF  

i RHRU nie określił w dokumentacji postępowania hierarchicznej ważności obu dokumentów, 

nie wskazał, który z dokumentów „jest ważniejszy” i będzie podstawą do dokonywanej przez 

Zamawiającego  oceny  oferty  czy  też  ich  korekty.  Jednocześnie  Zamawiający  

w  postanowieniach  dokumentacji 

–  co  zostało  wskazane  w  ustaleniach  faktycznych  Izby  – 

wskazał  na  konieczność  jednakowego  i  spójnego  podawania  informacji  w  obu 

harmonogramach,  a  także  powiązał  informacje  w  nich  zawarte  przez  zobowiązanie  do 

podawania w kolumnie nr 5 HRF przypisanych pozycji z RHRU. Jednocześnie Zamawiający 

wymagał aby RHRU zawierał wszystkie Etapy Realizacji i ich terminy zgodnie z HRF. Zatem 

dokumenty  te  w  ocenie  Izby  nie  mogą  być  oceniane  hierarchicznie,  przez  przypisanie 

jednemu  z  nich  (HRF)  szczególnego,  podstawowego  znaczenia,  a  RHRU  znaczenia 

pomocniczego.  Taki  sposób  oceny  tych  dokumentów  prezentowany  przez  Zamawiającego 

na rozprawie prowadziłby w istocie do zmiany zasad oceny oferty w świetle poczynionych w 

dokumentacji postępowania regulacji. Zmiana sposobu oceny ofert na etapie oceny ofert jest 

działaniem  niepoprawnych  i  zasługującym  na  negatywną  ocenę.  Tak  więc  spójność 

oświadczeń  składanych  przez  wykonawcę  w  ofercie,  w  składanych  harmonogramach  tj.  w 

HRF i RHRU co do spójności dat realizacji poszczególnych etapów była niezbędna z punktu 

widzenia  oceny  oferty  w  świetle  postanowień  SWIZ  jako  zgodnej  z  treścią  SWIZ.  Brak 

zgodności  dat  realizacji  (zakończenia)  poszczególnych  etapów  realizacji,  na  jakie  w 

złączniku  do  odwołania  wskazał  Odwołujący,  a  których  nie  kwestionował  Zamawiający  i 

Energomontaż, stanowi o niezgodności złożonej przez Energomontaż oferty z wymaganiami, 

z treści SIWZ. Zgodność oferty z SWIZ należy również odnosić do sposobu realizacji danego 

zamówienia oraz określeniem dat tej realizacji. W przedmiotowym przypadku, uwzględniając 

również  postanowienia  wzoru  umowy,  podanie  spójne  (jednakowe)  terminów  realizacji 

poszczególnych  etapów  realizacji  stanowiło  część  oświadczenia  woli  wykonawcy, 

odnoszącego  się  do  sposobu  realizacji  zamówienia  w  poszczególnych  etapach  realizacji, 

zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego wyartykułowanymi w SWIZ. Zaznaczenia wymaga 

w  ocenie  Izby,  że  złożenie  oferty  w  ramach  prowadzonych  postępowań  o  udzielenie 

zamówienia publicznego na podstawie ustawy należy do obrotu profesjonalnego. Dlatego też 

od  podmiotów  biorących  udział  w  takich  postępowaniach  wymaga  się  dochowania  zasad 

podwyższonej staranności. Z tych względów należytą staranność wykonawcy zgodnie z art. 

355 § 1 K.c. określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. 

Izba  zaznacza  również,  że  przesłanie  przez  Energomontaż  w  dniu  18  lipca  2018  roku 

zarówno  HRF  i  RHRU  zawierających  nowe  treści  (oświadczenia),  takie  jakich  nie  było  

w  złożonej  ofercie  stanowi  złożenie  nowej  oferty  po  upływie  terminu  przewidzianego  

na  skuteczne 

złożenie  oferty  w  postępowaniu  –  jednocześnie  stanowi  niezaprzeczalne 

potwierdzenie, że treści zawarte w HRF i RHRU były niespójne, różne a w efekcie niezgodne 

z 

wymaganiami 

Zamawiającego. 

Przedstawione 

harmonogramy 

za 

pismem  

z  dnia  18  lipca  2018  roku  zawierają  już  spójne  informacje  co  do  terminów  realizacji 

poszczególnych  etapów  realizacji,  co  również  obrazuje,  że  Energomontaż  był  w  stanie 

przygotować  takie  dokumenty  zgodnie  z  wytycznymi  Zamawiającego.  Przy  czym 

dopasowano  po  terminie  składania  ofert  daty  realizacji  poszczególnych  etapów  realizacji 

wskazane 

w  RHRU  do  tych  jakie  podał  wykonawca  HRF,  to  również  pokazuje,  

że  wykonawca  odczytał  treść  SWIZ  w  sposób  prawidłowy,  ale  pierwotnie  składając  ofertę  

nie  zastosował  się  do  wymagań  Zamawiającego  jakie  ten  przedstawił  wszystkim  biorącym 

udział w tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcom. Izba podkreśla, że 

w  obliczu  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  oba  harmonogramy  są 

równorzędne,  tym  samym  nie  można  powiedzieć,  że  któryś  z  nich  jest  wiążący  bardziej,  a 

któryś  nie  na  etapie  oceny  ofert.  W  tym  stanie  rzeczy  w  ofercie  Energomontaż  zostały 

złożone  rozbieżne,  odmienne  oświadczenia  co  do  terminów  realizacji  poszczególnych 

etapów  realizacji  i  w  świetle  postanowień  SWIZ  nie  sposób  było  uznać  aby  któreś  z 

oświadczeń było wiążące, a któreś nie. Dlatego też, pomijając sam fakt podejmowanych czy 

też nie przez Zamawiającego działań/ czynności (o czym mowa będzie poniżej), niemożliwa 

była (byłaby) w tym zakresie skuteczna poprawa oferty Energomontaż w trybie art. 87 ust. 2 

ustawy  i  niezasad

nym było zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy.    

W  odniesieniu  do  kwestionowanej    pozycji 

„Dostawa  pomp  wody  grzewczej”  i  podanego  w 

ofercie  terminu 

zakończenia  etapu  realizacji  tj.  27  marca  2019  roku  Izba  stwierdziła,  że  w 

tym zakresie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uwzględniając całą powyższą 

argumentację jak również to, że w tym przypadku nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, 

że  nie  mamy  do  czynienia  z  etapem  realizacji.  W  treści  pisma  z  18  czerwca  2018  roku  w 

odpowiedzi  na  pytanie  11  sam  Zamawiający  jednoznacznie  potwierdził  i  przesądził,  że 

wprowadził „rozbicie Etapu 10 na dwa etapy”. Również treść wezwania z dnia 13 lipca 2018 

roku skierowana do Energomontaż prezentuje rozumienie Zamawiającego wskazujące na to, 

że „Etap realizacji nr 10 - dostawa pom wody grzewczej (…)” stanowiła dla Zamawiającego 

odrębny  etap  realizacji  zamówienia.  Samo  wezwanie  Zamawiającego  potwierdza,  że 

działania  Zamawiającego  na  tamtym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego 

były zgodne z tym czego wymagał sam we własnej dokumentacji postępowania. 

Dopiero  na  etapie postępowania odwoławczego  Zamawiający  zmienia retorykę,  wskazując, 

że  pozycja  10  stanowi  jeden  etap  realizacji,  którego  częścią  jest  dostawa  pomp  wody 

grzewczej, 

jednakże  to  w  żaden  sposób  nie  znajduje  uzasadnienia  w  dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.

Stanowisko  Zamawiającego  w  odniesieniu  do 

pozycji „Dostawa pomp wody grzewczej” pokazuje jak niespójna i w zasadzie sprzeczna ze 

sobą jest argumentacja Zamawiającego, który wskazywał z jednej strony na to, że HRF jest 

„ważniejszy”  i  stanowi  tylko  czynność  w  etapie  realizacji  10  (tak  na  rozprawie)  ale 

jednocześnie  wzywał  do  złożenia  wyjaśnień  jak  do  etapu  realizacji  zaznaczając  wymóg 

realiza

cji najpóźniej do 26 dnia miesiąca (pismo z dnia 13 lipca 2018 roku), czym w ocenie 

Izby potwierdził, że stanowi to odrębny etap realizacji. 

Reasumując  ten  fragment  Izba  stwierdziła,  że  zgodnie  z  wymaganiami  Zamawiającego 

„Dostawa  pomp  wody  grzewczej”  stanowiła  etap  realizacji,  tym  samym  zgodnie  z  pkt  6 

załącznika nr 3 do Umowy termin jego realizacji powinien zostać określony w HRF najpóźniej 

do  26  dnia  danego  miesiąca  (jak  zaznaczył  sam  Zamawiający  w  wezwaniu  do  złożenia 

wyjaśnień) – a Energomontaż podał w HRF w ofercie 27 marca 2019 roku.  

Rozbieżność terminów dla etapu realizacji  „Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU 

przesądza  o  niezgodności  złożonej  oferty  z  wymaganiami  dokumentacji  postepowania  o 

udzielnie  zamówienia.  Działanie  Energomontaż,  który  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do 

złożenia wyjaśnień przedstawił zmieniony HRF i RHRU potwierdza również, że i wykonawca 

ten  odczytywał  postanowienia  SIWZ  jak  Zamawiający  i  dostosował  w  zmienionym  HRF 

termin  dla  dostawy  pomp  wody  grzewczej  do  wymagań  pkt  6  załącznika  nr  3  do  Umowy, 

czyli  wskazał  datę  26  marca  2019  roku.  Jednocześnie  wykonawca  ten  wskazał  

w  zmienionym  RHRU,  również  odmienną  od  podanej  w  ofercie  w  RHRU  (25  marca  2018 

roku) 

datę 26 marca 2018 roku (pozycja 151 RHRU). Powyższe potwierdza, że wykonawca 

dopiero  na  etapie  składania  wyjaśnień  dostrzegł  konieczność  wynikającą  z  treści  SWIZ,  

a  wymagającą  zbieżności  dat  poszczególnych  etapów  realizacji  w  harmonogramach  HRF  

i  RHRU.  Jednakże  złożenie  takiego  oświadczenia  po  terminie  składania  ofert  stanowi  

w  ocenie  Izby  złożenie  nowego  oświadczenia  woli,  czyli  nowej  oferty  w  postępowaniu. 

Wskazać należy, że gdyby – jak twierdził Zamawiający – dostawa pomp wody grzewczej nie 

stanowiła  odrębnego  etapu  realizacji  ale  jedynie  element  większej  całości  to  Zamawiający 

nie precyzowałby takiego wezwania do złożenia wyjaśnień, a Energomontaż nie zmieniałby 

treści złożonej oferty.   

Niezgodność  w  ofercie  Energomontaż  w  zakresie  oświadczenia  odnoszącego  się  do  daty 

realizacji etapu realizacji 

„Dostawa pomp wody grzewczej” w HRF i RHRU stanowi podstawę 

odrzucenia oferty Energomontaż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. 

W rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał wezwania do złożenia wyjaśnień w 

trybie  art.  87  ust.  1  ustawy.  Przyjmując  te  wyjaśnienia,  które  w  zasadzie  doprowadziły  do 

zmiany  treści  złożonej  oferty  Energomontaż  –  w  odniesieniu  do  rozbieżnych  dat  - 

Zamawiający nie wykonał  żadnej czynności  w odniesieniu do dokonania poprawy  złożonej 

oferty 

i nie wykazał  wykonania takich czynności w trakcie rozprawy. Mając na uwadze całą 

powyżej  zawartą  przez  Izbę  argumentację  uzasadniającą  podstawę  odrzucenia  oferty 

Energomontaż, Izba pragnie zaznaczyć, że dziania wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie 

do złożenia wyjaśnień w postępowaniu nie zastępują działań Zamawiającego.  

Podkreślenia wymaga, że zgonie z art. 87 ust. 2 ustawy Zamawiający poprawia w ofercie: 1) 

oczywiste  omyłki  pisarskie,  2)  oczywiste  omyłki  rachunkowe,  z  uwzględnieniem 

konsekwencji  rachunkowych  dokonanych  poprawek,  3)  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych  zmian  w  treści  oferty  –  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym  wykonawcę,  którego 

oferta została poprawiona. Przepis ten w sposób jednoznaczny i precyzyjny wskazuje, że to 

na  Zamawi

ającym  ciąży  obowiązek  dokonania  poprawy  omyłek  określonych  ustawą. 

Składane  przez  wykonawców  wyjaśnienia  stanowią  dopiero  asumpt  do  takiego  działania, 

oczywiście  po  wcześniejszej  analizie  i  zbadaniu  oferty.  W  rozpoznawanej  sprawie 

Zamawiający  nie  przedstawił  żadnego  dokumentu,  który  wskazywałby,  że  dokonał 

jakiejkolwiek  poprawy  omyłki,  w  jaki  sposób  daną  omyłkę  zakwalifikował  i  jak  ją  poprawił. 

Działania  Zamawiającego  nie  mogą  w  tym  zakresie  wynikać  z  jakiegoś  dorozumienia 

czynności.  Zaznaczyć  należy,  że  charakter  omyłek,  niezależnie  od  ich  skomplikowania, 

powinien  pozwalać  na  dokonanie  przez  Zamawiającego  samodzielnej  poprawy,  w  którą  to 

czynność poprawy nie będzie ingerował wykonawca – co wynika z orzecznictwa Izby, sądów 

powszechnych jak również orzecznictwa Trybunału. Nieistotność lub istotność zmiany treści 

oferty w wyniku dokonania poprawy oceniana powinna być każdorazowo w zakresie danego 

postępowania  i  danej  oferty,  bowiem  sam  ustawodawca  posługując  się  nieostrym 

określeniem  owych  omyłek  wskazał  na  konieczność  odniesienia  owej  czynności  do 

konkretnego  stanu  faktycznego  (porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Krakowie  z  23 

kwietnia  2009  roku  sygn.  akt  XII  Ga  102/09).  Niewątpliwie  treść  oferty  zawiera  istotne 

postanowienia,  które  zawierać  będzie  umowa  czyli  w  szczególności  postanowienia 

dotyczące przedmiotu zamówienia i ceny, terminów realizacji ale oczywiście katalog ten jest 

otwarty  i  nie ma możliwości  jego jednoznacznego  zdefiniowania.  W przypadku  oczywistych 

omyłek  pisarskich  i  rachunkowych  sama  przesłanka  ich  oczywistości  pozwala  

na  jednoznaczną  ich    identyfikację  i  poprawę  w  zasadzie  bez  udziału  wykonawcy. 

Zamawiający  będąc  natomiast  obowiązany  do  poprawienia  omyłek  musi  wykazać  się 

podjęciem  czynności  zmierzających  do  poprawy  omyłek  chociażby  przez  przedstawienie 

dokumentu  informującego  wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona  o  zaistniałam 

stanie rzeczy. 

Izba  podkreśla,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

prowadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

s

zczegółowe  i  nakładają  na  podmioty  starające  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sztywną  regulację  postępowania,  w  zamian  natomiast  pozwalającą  zawrzeć  kontrakt  

z  podmiotem  publicznym,  czyli  podmiotem  istniejącym  i  gwarantującym  wypłatę  środków 

finansowych. 

Podkreślenia  wymaga,  że  nie  stanowi  uzasadnia  dla  postępowania 

Zamawiającego  fakt  chęci  zawarcia  umowy  z  wykonawcą  z  uwagi  na  dogodniejszy  termin 

realizacji zamówienia, który jak sam wskazał Zamawiający stanowił kryterium oceny oferty – 

czyli był dopuszczony i określony maksymalnie przez Zamawiającego.   

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie 

powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do 

zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od formalizmu  nie  może  być  utożsamiane  z  modyfikacją 

reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a w konsekwencji prowadzić 

do  wyboru  w  postępowaniu  oferty,  która  nie  jest  zgodna  z  wymaganiami  Zamawiającego, 

które  to  sobie  sam  Zamawiający  zdefiniował  w  dokumentacji  postępowania.  To  zadaniem 

wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami 

SWIZ, natomiast Zamawiający – jedynie w granicach prawa – winien dokonać samodzielnie 

poprawy  zaistniałej  w  niej  błędów,  bez  ingerencji  wykonawcy  oraz  w  oparciu  o  informacje 

zawarte  w  ofercie. 

Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać 

zamówienie,  chce  zawrzeć  kontrakt  ale  nie  jest  to  wystarczającym  uzasadnieniem  dla 

sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia 

przez innego wykonawcę. Naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić 

do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady 

te obowiązują.   

O kosztach post

ępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami).  

Prze

wodniczący: 

……………………………