KIO 1612/18 WYROK dnia 28 sierpnia 2018 roku

Sygn. akt:  

KIO  1612/18 

WYROK 

z dnia 28 sierpnia 2018  roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz  

 Protokolant:               Klaudia Ceyrowska

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  27  sierpnia  2018  r

oku  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  sierpnia  2018  roku  przez 

wykonawcę  P.  F.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

– Usługowe HA-DWA-O P. F. z siedzibą w Gnieźnie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Lasy  Państwowe 

Nadleśnictwo Czerniejewo  

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie. 

Nakazuje Zamawiającemu  unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa deszczowni w Szkółce 

Leśnej w Jeziercach”. 

Nakazuje  Zamawiającemu  wezwanie  wykonawcy  A.  B.  prowadzącej  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  -  Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w 

Toruniu,  na  podsta

wie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  dotyczącej  posiadanego 

doświadczenia. 

Kosztami postępowania obciąża  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Lasy Państwowe 

Nadleśnictwo Czerniejewo i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr 

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. 

F. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

– Usługowe HA-DWA-O P. F. z siedzibą w Gnieźnie tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa – Lasy Państwowe Nadleśnictwo 

Czerniejewo  na  rzecz 

wykonawcę  P.  F.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe HA-DWA-O 

P. F. 

z siedzibą w Gnieźnie kwotę  13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok  - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:    ………………………………………… 

Sygn. akt:  

KIO  1612/18 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne 

Nadleśnictwo Czerniejewo – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w 

trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą:  „Budowa  deszczowni  w  Szkółce  Leśnej  w 

Jeziorkach

” 

Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  29  czerwca  2018 

roku pod numerem 579372. 

13 sierpnia 2018 roku 

Odwołujący działając na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 

2  pkt  6  w  zw.  z  art.  179  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku, 

poz.  1579

;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”)  wniósł  odwołanie  od  wadliwego  wskazania  oferty 

najkorzystniejszej  w/w  postępowania  i  zaniechania  przez  Zamawiającego  czynności 

wykluczenia  wykonawcy  oraz  odrzucen

ia  oferty  wykonawcy  Firma  Handlowo  Usługowa 

Contra A. B. 

z siedzibą w 87- 100 Toruń ul. Poznańska 168 (dalej: Contra). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 24 ust. 1 pkt. 12, art. 26 ust. 3, 

ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt. 5), art. 91 ustawy 

względem czynności Zamawiającego nakazanych 

przepisami ustawy. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia 

czynności  badania  ofert  -  w  następstwie  której  nastąpi  wykluczenie  Contry  i  odrzucenie 

oferty z 

postępowania, powtórzenie czynności oceny ( punktacji ofert) - tj. przeprowadzenie 

tej czynności w odniesieniu tylko do ważnych ofert, wskazanie wyniku postępowania i wybór 

oferty  Odwołującego,  równe  traktowanie  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  to 

zamówienie publiczne w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.  

Odwołujący następująco uzasadniał: 

Odwołujący stwierdził, że badanie i ocena ofert została dokonana z obrazą zapisów ustawy. 

Zarzuty  Odwołującej  dotyczą  następujących  czynności  Zamawiającego:  wskazania  wyniku 

postępowania na ofertę nie najkorzystniejszą lecz na ofertę nie ważną w tym postępowaniu - 

ofertę  firmy  Contra.  Odwołujący  podniósł,  ze  to  oferta  Odwołującego  jako  ważna  jest 

najkorzystniejsza w  tym postępowaniu w  zakreślonych kryteriach  oceny ofert.  Zamawiający 

poprzez  przyjął,  że  wykonawca  Contra  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  a  jego 

oferta  odrzuceniu 

–  Odwołujący  wskazał,  ze  jak  wynika  z  ustaleń  poczynionych  przez 

Odwołującego, oferta Contra podlega regulacji art. 89 ust. 1 pkt. 5) w związku z art. 24 ust. 1 

pkt. 12) ustawy, gdyż Wykonawca Contra podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta 

podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca Contra z siedzibą w Toruniu nie spełnił warunków 

udziału w postępowaniu. 

Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ustanowił: 

5. Rozdział - Warunki udziału w postępowaniu - pkt 1 ppkt.2) lit b), lit. c) pkt. 1):  

spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie: 

a)  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  - 

warunek  zostanie  spełniony,  jeżeli  wykonawca 

wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą 

niż: 800 000,00 zł; 

c) 

zdolności technicznej lub zawodowej; 

Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  spełnia  w/w  warunek,  jeżeli  wykaże,  iż  w 

ciągu  ostatnich  pięciu  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zrealizował co najmniej dwie 

roboty  budowlane  polegające  na  budowie  lub  przebudowie  systemów 

nawadniania / deszczowni/ wraz z infrastrukturą o wartości minimum 800 000,00 

zł brutto każda. 

W rozdział 7 pkt. 8 ppkt. 1) lit a), lit. b): 

a) 

informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej 

wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w 

okresie nie 

wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo 

wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 

b) 

wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  nie  wcześniej  niż  w  okresie  ostatnich  5  lat 

przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w 

postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, 

wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na 

rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy 

te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w  szczególności  informacji  o  tym 

czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo 

ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne 

dokument

y  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o  obiektywnym  charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty, 

Na  wezwanie  Zamawiającego,  Contra  w  celu  wykazania  spełnienia  w/w  warunku 

finansowego /

dowód / przedstawił trzy informacje z Banku:  



  Bank Zachodni WBK- z 

której wynika, że wykonawca jest dłużny bankowi ponad 100 

000,00 zł,  



  ALIOR  BANK 

–  z  której  wynika,  że  wykonawca  jest  dłużny  bankowi  ponad  270 

zł, 



  Raiffeisen Polbank - 

z której wynika lina kredytowa do kwoty 250 tys zł. 

Odwołujący  argumentował,  że  wynika  z  tego,  że  Contra  nie  posiada  wymaganej  w  SWIZ 

zdolności finansowej lub kredytowej na poziomie min. 800 000,00 zł. 

Na  wezwanie  Zamawiającego  Contra  w  celu  wykazania  spełnienia  w/w  warunku, 

przedstawił  wykaz  -  załączniku  nr  8  do  SIWZ  -  wykaz  robót  budowlanych,  dwie  pozycje  

dowód  /.  Z  treści  przedstawionej  do  wykazu  robót  referencji  /dowód/  zadania  pozycji  2 

wykazu, 

od  wystawiającego  BUDMEX  Sp.  z  o.  o,  jednoznacznie  wynika  w  ocenie 

Odwołującego,  że  roboty  referencyjne  nie  zostały  ukończone  lecz  są  w  stopniu 

zaawansowania - 69,58%. 

Zgodnie z Rozporządzeniem wykonawczym o dokumentach oraz 

zgodnie  z  zapisami  SWIZ

,  miały  być  przedstawione  dowody  określające  że:  te  roboty 

budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały 

wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa  bud

owlanego  i  prawidłowo  ukończone.  Jak 

udowodniliśmy,  roboty  drugiej  pozycji  wykazu  nie  zostały  jeszcze  ukończone  i  nie  ma 

dowodu  w  ofercie  że  zostały  prawidłowo  ukończone.  Tym  samym,  Contra  nie  wykazała 

wykonanej  drugiej  roboty  budowlanej  wymaganej  zapisami  warunk

u  doświadczenia 

opisanego w SWIZ. 

Odwołujący  podał,  że  ze  względów  podnoszonych  powyżej,  Contra  nie  spełniła 

warunku finansowego  i  doświadczenia  zawodowego.  Zamawiający  wadliwie  dokonał  oceny 

spełnienia  wskazanych  warunków,  a  nadto  nie wezwał  wykonawcy  Contra  do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  z  instytucji  art.  26  ust.  3  ustawy.  Zgodnie  z  treścią  złożonej 

oferty  -  formularz  ofertowy  i 

oświadczenia  Wykonawcy  /dowody/,  Contra  nie  przewidywała 

użycia  podmiotów  zasobów  jak  i  również  nie  przewidywała  użycia  podwykonawstwa.  Tym, 

samym, Contra może uzupełnić dokumenty tylko o swoje referencje, a nie zasoby podmiotu, 

ponieważ  zmieniłaby  treść  swojej  oferty  po  terminie  składania  ofert,  co  stanowi  naruszenie 

art.  89  ust.  1  pkt.  1)  ustawy  i  skutkuje  odrzuceniem  oferty. 

Odwołujący  wskazał  

na  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygnaturze  akt  KIO  1284/15  oraz  KIO  96/14.  

Odwołujący  argumentował,  że  na  podstawie  jego  wiedzy  Contra  nie  dysponuje  drugą 

referencją wymaganą w SWIZ. W świetle orzecznictwa, Contra podlega wykluczeniu z art. 24 

ust. 1 pkt. 12), a podnoszona oferta podlega odrzuceniu z postępowania z art. 89 ust. 1 pkt. 

pkt. 5) ustawy, skutkiem instytucji odrzucenia z postępowania. 

Odwołujący  odniósł  się do  oceny  ofert  przez  przyjęcie,  że oferta  wykonawcy  Contra 

podlega

ła punktacji (ocenie) ofert i Zamawiający przyznał jej 100 pkt. Jednakże, jak wskazał 

Odwołujący,  oferta  wykonawcy  Contra  z  przyczyn  wskazanych  wyżej  jest  nieważna  i  tym 

powinna  otrzymać  0  pkt  i  nie  powinna  brać  udziału  w  rankingu  ofert,  zmierzającym  do 

wyłonienia najkorzystniejszej oferty.  

Odwołujący  podał,  że  wskazane  wyżej  czynności  Zamawiającego  naruszyły  interes 

Odwołującego  -  Zamawiający  w  toku  postępowania  tego  zamówienia  publicznego 

zaniechaniem i swoimi wadliwymi czynnościami, naruszył artykuły ustawy co narusza zasady 

uczciwej  konkurencji  oraz  zasady  równego  traktowania  stron  postępowania.  Powyższe 

naraża  Odwołującego  na  utratę  sporych  korzyści.  Oferta  Odwołującego  jest  ważna  

i  najkorzystniejsza  w  tym  postępowaniu.  Postępowanie  Zamawiającego  narusza  zasadę 

równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy, mogących zrealizować 

dane  zamówienie  publiczne  zgodnie  z  prawymi  wymogami  Zamawiającego  oraz  narusza 

zasadę  obiektywizmu  i  bezstronności.  Odwołujący  wskazał,  że  z  chwilą  wejścia  do  Unii 

Europejskiej  (UE)  z  dniem  01  maja  2004,  władze  Polski  zobowiązały  się  do  stosowania 

dyrektywy  UE  z  dnia  21  grudnia  1989  r.  nr  89/665/EWG  dotyczącej  koordynacji  przepisów 

prawnych  i  administracyjnych  odnoszących  się  do  stosowania  procedur  odwoławczych 

w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty  budowlane.  Złożyły 

również  deklarację,  że  polskie  prawo  jest  zgodne  z  prawem  UE.  Z  powyższego  wynika,  

że  dotychczasowa  interpretacja  interesu  prawnego  wykonawcy  w  postępowaniu  

o  zamówienie  publiczne  w  zakresie  jego  działań  prowadzących  do  przeciwdziałania 

udzielenia 

zamówienia  publicznego  podmiotowi  nieuprawnionemu  w  konsekwencji 

naruszenia  przepisów  ustawy,  musi  ulec  zmianie  i  nie  może  być  ograniczana  do  interesu 

prawnego uzyskania zamówienia w danym postępowaniu. 

Art.  1  ust  3  Dyrektywy  nr  89/665/EWG  - 

Państwa  członkowskie  zapewnią,  że  środki 

odwoławcze,  zgodnie  ze  szczegółowymi  przepisami,  które  państwa  członkowskie  mogą 

wprowadzić,  są  dostępne  co  najmniej  każdemu  podmiotowi,  który  ma  lub  miał  interes  

w  uzyskaniu  danego  zamówienia  publicznego  na  dostawy  lub  roboty  budowlane,  

w  przypadku,  gdy  taki  podmiot  doznał  uszczerbku  lub  zagraża  mu  doznanie  uszczerbku  

w  wyniku  domniemanego  naruszenia  przepisów.  W  szczególności,  państwa  członkowskie 

mogą  wymagać  od  takiego  podmiotu  uprzedniego  powiadomienia  zamawiającego  

o dom

niemanym naruszeniu przepisów i o zamiarze skorzystania ze środków odwoławczych. 

Jak  widać  z  treści  powyższego  artykułu  dyrektywa  nie  ogranicza  dostępu  do  środków 

odwoławczych  tylko  w  przypadku  naruszenia  interesu  prawnego,  ale  umożliwia  taki  dostęp 

przy n

aruszeniu każdego interesu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  na  podstawie 

zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  

co n

astępuje: 

I. 

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art. 

189  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych    (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579  

ze  zmianami;  dalej:  „Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie 

zostało  złożone  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  6  sierpnia  2018  roku  oraz  została 

przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły  

na posiedzeniu z ich udziałem.  

II. 

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

III. 

Zgodnie z  brzmieniem  przepisu art.  192 ust  2 ustawy  Prawo zamówień  publicznych 

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ 

lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  

Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska 

St

ron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  przedstawione  na  rozprawie  stwierdziła,  

że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

IV. 

Na  podstawie  art.  191  ust.  2  ustawy  wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan 

rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania.  Na  podstawie  art.  190  ust.  1  ustawy  –  Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  

do  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy.  Przepis  ten  nakłada  na 

Strony  postępowania  obowiązek,  który  zarazem  jest  uprawnieniem  Stron,  wykazywania 

dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne.  

Podkreślenia  wymaga  w  tym  miejscu,  że  postępowanie  przed  Izbą  stanowi  postępowanie 

kontradyktoryjne,  czyli  sporne,  a  z  istoty  tego  postępowania  wynika,  że  spór  toczą  Strony 

postępowania  i  to  one  mają  obowiązek  wykazywania  dowodów,  z  których  wywodzą 

określone skutki prawne.  

Powołując  w  tym  miejscu  regulację  art.  14  ustawy  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia 

faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne  należy  wskazać,  że 

właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego 

wyraża  dwie  ogólne  reguły,  a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez 

stronę  faktu,  powodującego  powstanie  określonych  skutków  prawnych  oraz  usytuowanie 

ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei 

incubit  probatio  qui  dicit  non  qui  negat  (na  tym  ciąży  dowód  kto  twierdzi  a  nie  na  tym  kto 

zaprzecza).  

Izba  wskazuje,  że  postępowanie  odwoławcze  jest  odrębnym  od  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  postępowaniem,  które  ma  na  celu  rozstrzygnięcie  powstałego 

pomiędzy  Stronami  sporu.  W  trakcie  postępowania  odwoławczego  to  Odwołujący 

kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  ofert  i  wykonawców  

w  postępowaniu,  nie  zgadza  się  z  podjętymi  czynnościami  lub  zaniechaniem  określonych 

działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar 

dowiedzenia,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieprawidłowe.  Izba  wskazuje  w  tym 

miejscu  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia  19  marca  2009  roku  

sygn.  akt  X  Ga  32/09,  w  którym  to  orzeczeniu  Sąd  wskazał  między  innymi  Ciężar 

udowodnienia  takiego  twierdzenia  spoczywa  na  tym  uczestniku  postępowania,  który 

przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu 

zaprzecza (…) 

V.  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 

marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. 

z  2014  roku  pozy.  964  ze  zmianami)  wchodzą  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  kopia 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  a  także  inne  pisma 

składane  w  sprawie  oraz  pisma  przekazywane  przez  Izbę  w  związku  z  wniesionym 

odwołaniem. 

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.  

Izba uwzględniła stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 23 sierpnia 2018 roku 

Odpowiedź na odwołanie. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i przedstawione na rozprawie przez Odwołującego –

cztery  zdjęcia.  Izba  dopuściła  dowody  zawnioskowane  i  przedstawione  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego – Protokoły Odbioru Robót Zanikających / Ulegających Zakryciu nr 1-24 

VI. 

W zakresie 

zarzutów odwołania: 

Izba ustaliła: 

Zgodnie 

ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) Zamawiający 

w Rozdziale 5 

– Warunki udziału w postępowaniu wskazał: 

spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w zakresie: 

a)  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

–  warunek  w  odniesieniu  do  sytuacji  finansowej, 

zostanie spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub 

zdolnością kredytową nie mniejszą niż: 800 000,00 zł. 

Zamawiający  nie  stawia  szczegółowych  wymagań  w  zakresie  opisu  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  warunku  dot.  zdolności 

ekonomicznej 

c) 

zdolności technicznej lub zawodowej; 

Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie  doświadczenia  za  spełniony,  jeżeli 

Wykonawca 

wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie

)  zrealizował  co  najmniej  2  odrębne  roboty  budowlane  polegające  na 

budowie 

lub 

prz

ebudowie  systemów  nawadniania  (deszczowni)  wraz  

z infrastrukturą o wartości minimum 800 000,00 zł brutto każda. 

uwaga!  Wykonawca  nie  może  sumować  wartości  kilku  robót  o  mniejszym 

zakresie dla uzyskania wymaganej wartości porównywalnej.  

W  Rozdziale  7 

–  Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów,  potwierdzających  spełnienie 

war

unków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia  Zamawiający  podał  w 

zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu: 

a) 

informacji 

banku 

lub 

spółdzielczej 

kasy 

oszczędnościowo-kredytowej 

potwierdzającej  wysokość  posiadanych  środków  finansowych  lub  zdolność 

kredytową  wykonawcy,  w  okresie  nie  wcześniejszym  niż  1  miesiąc  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w 

postępowaniu; 

b) 

wykazu robót  budowlanych wykonanych nie wcześniej  niż  w  okresie ostatnich 5 

lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  albo  wniosków  o  dopuszczenie  do 

udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w 

tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i 

podmio

tów,  na  rzecz  których  roboty  te  zostały  wykonane,  z  załączeniem 

dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w 

szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami 

prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  o  których 

mowa,  są referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o 

obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów 

- inne dokumenty, 

Wykonawca  A.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  - 

Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w  Toruniu  w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego 

przedstawiła za pismem z dnia 2 sierpnia 2018 roku dokumenty, w tym między innymi: 



Zaświadczenie - Bank Zachodni WBK S.A. z siedzibą  we Wrocławiu z dnia 18 lipca 

2018 roku, 



  Opinia - A

lior Bank S.A. z siedzibą w Warszawie, Oddział w Toruniu z dnia 19 lipca 

2018 roku, 



Zaświadczenie  –  Raiffeisen  Bank  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  z  dnia  2 

sierpnia 2018 roku, 



Wykaz  robót  budowlanych  wykonanych  przez  wykonawcę  /  wykonawców  w  okresie 

ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie  wraz  z  załączonymi  dwiema  referencjami;   

w  tym  Referencja  z  dnia  10  lipca  2018  roku  wystawiona  przez  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno 

–  Handlowe  Budmex  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Nowym Sączu.  

W dniu 6 sierpnia 2018 roku Zamawia

jący wezwał wykonawcę A. B. prowadzącą działalność 

gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w Toruniu do 

złożenia następujących wyjaśnień: - czy wykazane w wykazie robót prace tj. budowa szkółki 

kontener

owej oraz rozbudowa szkółki obejmowały swoim zakresem budowę lub przebudowę 

systemów nawadniania (deszczowni) wraz z infrastrukturą towarzyszącą. 

W dniu 6 sierpnia 2018 roku wykonawca złożył wyjaśnienia wskazując, że  W odpowiedzi na 

wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 06. 08. 2018 r. Firma Handlowo – Usługowa Contra 

A.  B. 

w  Toruniu  oświadcza,  iż  wykazane  w  wykazie  robót  prace  tj.  „Budowa

szkółki 

kontenerowej 

w  Nadleśnictwie  Daleszyce,  położonej  na  działce  ewidencyjnej  2898  w 

miejscow

ości  Suków-Papiernia”  oraz  „Rozbudowa  infrastruktury  Szkółki  Leśnej  Podkraje 

Nadleśnictwo  Turowa”  obejmowały  swoim  zakresem  budowę  systemów  nawadniania 

(deszczowni) wraz z infrastrukturą towarzyszącą.”  

Termin składania ofert – 18 lipca 2018 roku. 

W zakresie zarz

utów odwołania Izba zważyła: 

Izba  podkreśla,  że  Zamawiający  wykonując  ciążące  na  nim  ustawowe  obowiązki 

wskazuje warunki udziału w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej 

zmianie 

– obecnie Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje 

opisu sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu -  w wyniku nowelizacji z 

lipca  2016  roku, 

to  aktualne  pozostaje  w  tym  zakresie  orzecznictwo  Izby  i  sądów 

powszechnych. 

Aby  możliwe  było  skuteczne  zweryfikowanie  wykonawców  wymagania  im 

stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 

lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca  984/08).  Opis  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia 

warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma wykazać się wykonawca musza 

być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 

października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

21  marca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  485/12;  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  21 

października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).  

W  ocenie  Izby  nadal  aktualne  pozostaje  utrwalana  przez  lata  teza

,  że  postanowienia  

w  zakresie  opisu  sposobu  dokonania  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

obecnie  postanowienia  dotyczące  warunku  udziału  w  postępowaniu  oraz  wymaganych 

dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  należy  interpretować  zgodnie  

z wykładnia gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost 

z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie 

z  dnia  07  października  2008  roku  sygn.  akt  XXIII  Ga  446/08).  Ocena  spełnienia  wymagań 

w

inna  zostać  dokonana  w  oparciu  o  literalne  brzmienie  ukształtowanych  przez 

Zamawiającego  wymagań  co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości  na  etapie  oceny 

wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  więc  dopuszczona 

rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz 

dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Należy 

odrzucić  interpretacje  oparte  na  intencjach,  dorozumianym  znaczeniu  w  obliczu  danej 

sprawy o udzielenie 

zamówienia publicznego.   

Ukształtowany  przez  Zamawiającego  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego warunek udziału w postepowaniu w zakresie

zdolności zawodowej 

dotyc

zącej  posiadanego  doświadczenia  należy  i  musi  być  odczytywany  tak  jak  on  brzmi. 

Zamawiający  wymagał,  aby  wykonawca  posiadał  doświadczenie  uzyskane  w  okresie 

ostatnich  pięciu  lata  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  

w zrealizowaniu co najmniej dwóch odrębnych robót budowlanych polegających na budowie 

lub  przebudowie  systemów  nawadniania  (deszczowni)  wraz  z  infrastrukturą  o  wartości 

minimum  800 

000,00  zł  brutto  każda.  Wymagania  postawione  w  warunku  przez 

Zamawiającego  są  w  ocenie  Izby  jednoznaczne,  jasne,  zrozumiałe.  Doświadczenie  jakie 

uzyskał,  i  jakim  miał  się  wykazać  wykonawca  składający  ofertę,  w  wyniku  zrealizowania 

danej  roboty  budowlanej,  w  tym  rozpoznawanym  przypadku, 

odnosiło  się  do  zrealizowanej 

roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie. Wykonawca, A. B. prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu,  w  odpowied

zi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień  wskazał,  że  wykazana  robota 

budowlana  w  pozycji  2 

Wykazu  robót  budowlanych  wykonanych  przez  wykonawcę  / 

wykonawców w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres 

prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, obejmowały swoim zakresem budowę 

systemów nawadniania (deszczowni) wraz  z infrastrukturą towarzyszącą. W ocenie Izby za 

błędne  w  obliczu  powyższego  oświadczenia  wykonawcy  należy  uznać  prezentowane  na 

rozprawie argumenty Zamaw

iającego, że dopuszczał on wykazanie się przebudową dlatego 

fragmentaryczna

,  częściową  realizację  budowy  należy  uznać  za  prawidłową.  Taki  sposób 

wykładania  warunku  udziału  w  postępowaniu  prezentowany  przez  Zamawiającego  jest 

niedopuszczalny 

i nie zasługuje na ochronę.  

Po 

pierwsze, 

Zamawiający 

jednoznacznie 

określił 

i 

uzyskał 

informację,  

że  inwestycja  w  Nadleśnictwie  Turowa  obejmuje  budowę  systemów  nawadniania 

(deszczowni)  wraz 

z  infrastrukturą  towarzyszącą.  Zamawiający  jednoznacznie  wymagał,  że 

ma  to  być  budowa  lub  przebudowa.  Skoro  Zamawiający  postawił  warunek,  że  wykonawca 

wykazać  się  miał  zrealizowaną  robotą  budowlaną  polegającą  na  budowie  systemów 

nawadniania  (deszczowni)  wraz  z  infrastrukturą  to  niewłaściwe  jest  przyjmowanie  przez 

Zamawiającego,  że  robota  budowlana,  która  stanowi  budowę  (zgodnie  z  wyjaśnieniami) 

może zostać zrealizowana jedynie w części, bo dopuszczał Zamawiający przebudowę. Takie 

wykładanie warunku jest sprzeczne z treścią ukształtowanego warunku.  

Po  drugie,  z  przedstawionych  refere

ncji  w  sposób  jednoznaczny  wynika,  co  oświadcza 

główny  wykonawca  inwestycji  w  Nadleśnictwie  Turowa,  że  odebrał  i  zafakturował  od 

wykonawcy    A.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  - 

Usługowa Contra A. B. z siedzibą w Toruniu prace stanowiące na 10 lipca 2018 roku 69,58% 

zaawansowania  prac 

objętych  umową  pomiędzy  tymi  podmiotami.  Przy  całkowitej  kwocie 

umowy 

–  głównego  wykonawcy  z  wykonawcą    A.  B.  prowadzącą  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  Firma  Handlowo  -  Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w  Toruniu  wynoszącej 

623,08  zł  netto  odebrano  i  zafakturowano  roboty  na  kwotę  961 452,83  zł  netto.  W 

referencji  wskazano  również  zakres  robót  jaki  został  objęty  umową.  Powyższe  w  sposób 

jednoznaczn

y  potwierdza,  że  wykonawca nie wykazał  się  doświadczeniem  w  zrealizowaniu 

co  najmniej  dwóch  robót  budowlanych,  ponieważ  roboty  budowlane  realizowane  w 

Nadleśnictwie  Turowa  nie  zostały  jeszcze  zrealizowane.  W  tym  zakresie  stanowisko 

Zamawiającego  prezentowane  na  rozprawie również  jest  błędne  i  niezgodne z  tym  co  sam 

określił w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający sam podał, że robota budowlana, 

którą  wykazać  się  miał  wykonawca  miała  być  wykonana,  czyli  nie  wykonywana,  a 

zrealizowana.  Jednocześnie  Zamawiający  złożył  do  akt  sprawy  Protokoły  Odbioru  Robót 

Zanikających / Ulegających Zakryciu  (nr 1-24

na okoliczność wykazania, że roboty zostały 

wykonane i zakończone. Z przedstawionych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że 

jedynie  część  robót,  które  zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy  są  budową,  zostały 

wykonane  i  odebrane.  Same  protokoły  świadczą  o  odbiorach  robót  zanikających  i 

ulegających  zakryciu.  Zupełnie  niezrozumiała  i  w  zasadzie  błędna  jest  argumentacja 

Zamawiającego,  że z protokołu nr: 1,2,3,4,  z których wynika  „odbiór bez uwag”, wynika,  że 

roboty  zostały  zakończone.  Izba  podkreśla,  że  protokoły  dotyczyły  odbioru  robót 

zanikających lub ulegających zakryciu, które to roboty zostały w tychże protokołach również 

zdefiniowane,  a  w  treści  protokołów  podawano  jaki  był  obmiar  odbieranych  robót  oraz  co 

postanowiono  w  zakresie  tych  konkretnych  robót  zanikających  lub  ulegających  zakryciu. 

Protokoły,  do  których  odwoływał  się  Zamawiający  nr  1,  2,  3,  4  dotyczą  robót  z  listopada  i 

grudnia  2017  roku.  Kolejne  pro

tokoły  nie  zawierają  dat  oraz  zawierając  daty  rozpoczęcia  i 

zgłoszenia  robót  również  w  2018  roku.  Protokoły  te  potwierdzają  wykonanie  robót 

zanikających lub  ulegających zakryciu,  a „odbiór  bez  uwag”  dotyczył  skonkretyzowanych  w 

protokołach  obmiarów  robót,  a  nie  roboty  budowlanej  polegającą  na  budowie  systemów 

nawadniania  (deszczowni)  wraz 

z  infrastrukturą  towarzyszącą.  Przedstawione  przez 

Zamawiającego  dowody  dowodzą  tylko  tyle,  że  wykonawca  A.  B.  prowadząca  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  -  Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w  Toruniu 

realizuje  roboty  w  Nadleśnictwie  Turowa,  ale  nie  dowodzą,  że  robota  ta,  czyli  budowa 

systemu nawadniania (deszczowni) wraz 

z infrastrukturą towarzyszącą została zakończona. 

Przedstawione p

rzez Odwołującego zdjęcia oraz argumentacja z rozprawy odnosząca się do 

zakresu  umowy  wskazanego  w  referencji  i  dotyczącą  tego,  że  z  przedstawionych  przez 

Zamawiającego  protokołów  odbioru  wynika,  że  nie  zrealizowano  jeszcze  stacji 

przepompowni, mont

ażu zbiorników deszczowni po 512m³ każdy oraz nie wykonano robót w 

zakresie  instalacji  elektryczny

ch  oraz  automatyki  są  spójne  i  w  sposób  jednoznaczny 

wykazują, że robota budowlana nie została zrealizowana.  

W zasadzie kluczowe dla rozstrzygnięcia tego zarzutu jest stanowisko Zamawiającego, które 

zostało  zaprezentowane  na  rozprawie  i  sprowadza  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego,  

że  ocenił  spełnienie  warunku  przez  pryzmat  zafakturowanej  kwoty  ponad  800  tyś  zł.  

I  wyjaśnia,  że  odnosił  ocenę  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  do  kwoty 

inwestycji. 

To stanowisko Zamawiającego potwierdza niewłaściwość jego działania i podjętej 

oceny.  Ukształtowana  w  warunku  przez  Zamawiającego  granica  kwotowa  dla 

zrealizowanych  robót  budowlanych  stanowiła  bowiem  jeden  z  elementów  jaki  podlegał 

ocenie  w  zakresie  wykazania  spełnienia  tego  warunku,  nie  był  to  jedyny  element  jaki 

Zamawiający  powinien  był  wziąć  pod  uwagę  oceniając  ukształtowany  przez  siebie  samego 

warunek  udziału  w  postępowaniu.  Prezentowany  sposób  dokonania  oceny  spełnienia 

warunku w ofercie wykonawcy A. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma 

Handlowo - 

Usługowa Contra A. B. z siedzibą w Toruniu jest niewłaściwy i niezgodny z tym 

czego  wymagał  Zamawiający,  a  wymagał  wykazania  się  zrealizowaną,  a  nie  realizowaną 

robotą  budowlaną,  polegającą  na  budowie  –  bowiem  w  tym  przypadku  sam  wykonawca 

potwierdził Zamawiającemu, że jest to budowa – systemów nawadniania (deszczowni) wraz 

z  infrastrukturą  o  wartości  minimum  800  000,00  zł  brutto.  Ocena  dokumentów  Wykazu  i 

referencji  z  dnia  10  lipca  2010  roku 

złożonych  przez  wykonawcę  A.  B.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu 

powinna  wzbudzić  uwagę  Zamawiającego,  bowiem  z  referencji  wynikało 

jednoznacznie,  że  wykonawca  ten  nie  zrealizował  umowy  w  całym  zakresie  co  świadczy  o 

braku  zrealizowania  roboty  budowlanej. 

Zamawiający  wymagał  w  ukształtowanym  warunku 

wykazania się zrealizowaną robotą budowlaną. 

W trakcie rozprawy Zama

wiający wskazał, że inwestycja w Nadleśnictwie Turowa stanowiła 

przebudowę  co  jest  niezgodne  z  treścią  oświadczenia  wykonawcy  A.  B.  prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu 

złożonego  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  jednocześnie 

Zamawiający  oświadczył,  że  dopuścił  w  warunku  przebudowy,  tym  samym  mógł  być 

realizowany  fragment  prac  odnoszących  się  do  deszczowni  (…)  ustawienie  zbiornika 

deszczowni  nie  jest  elementem  istotnym  i  w  zasadzie  jest  pobocznym. 

Taka  próba 

interpretacji  wymagań  dotyczących  warunku  udziału  w  postępowaniu  jakie  przedstawiał 

Zamawiający  w  ocenie  Izby  jest  czyniona  zapewne  na  potrzeby  tego  postępowania 

odwoławczego  celem  uzasadnienia  decyzji  Zamawiającego,  jednakże  nie  może  ona 

zasługiwać  na  uwzględnienie.  Warunek  był  jednoznaczny  i  precyzyjny,  jakakolwiek 

interpretacja 

czy zmiana warunku na etapie oceny spełnienia warunku nie jest dopuszczalna.  

Wykonawca A. B. 

prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo 

Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w  Toruniu  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  zawodowej  dotyczącej  posiadanego  doświadczenia. 

Zamawiający 

obowiązany 

jest 

zgodnie 

z 

art. 

ust. 

ustawy  

w  przypadku,  gdy 

wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  lub  gdy 

oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez 

zamawiającego  wątpliwości,  wezwać  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, z wyjątkiem sytuacji, że mimo ich 

złożenia,  uzupełnienia lub poprawienia lub  udzielenia wyjaśnień  oferta wykonawcy  podlega 

odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie  postępowania.  W  rozpoznawanym 

przypadku Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień i choć podał podstawę prawną art. 26 

ust.  3  ustawy  w  wezwaniu  to  nie  sposób  uznać,  że  było  to  wezwanie  do  złożenia 

dokumentów bo jego treść jednoznacznie wskazywała na wezwanie do złożenia wyjaśnień, 

co  też  wykonawca  uczynił.  Dlatego  też  obowiązkiem  Zamawiającego  było  wezwanie  

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  zakresie  doświadczenia  wykonawcy  –  tego  Zamawiający  zaniechał.  Dlatego  też  Izba 

nakazała  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  wezwanie  wykonawcy 

A. B. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra 

A. B. 

z siedzibą w Toruniu, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie zdolności zawodowej dotyczącej posiadanego doświadczenia. Izba zaznacza, że 

podnoszone przez Odwołującego argumenty odnośnie konieczności wykluczenia wykonawcy 

A. B. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra 

A. B. 

z siedzibą w Toruniu z uwagi na brak własnego doświadczenia, którym mógłby się ten 

wykonawca  wykazać  są  przedwczesne.  Zamawiający  po  wezwaniu  wykonawcy  A.  B. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. 

z siedzibą w Toruniu będzie dokonywał oceny spełnienia warunków przez tego wykonawcę 

ora

z  w  oparciu  o  tę  ocenę  dokona  kolejnych  czynności  w  postępowaniu.    Izba  zaznacza 

r

ównież,  że  nie  doszło  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy,  bowiem  przepis  ten  ma 

zastosowanie  w  przypadkach  procedur  dwuetapowych,  w  których  odrzuca  się  ofertę,  gdy 

złoży  ją  wykonawca  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu.  W  rozpoznawanym  przypadku 

nie 

mamy  do  czynienia  z  procedurą  dwuetapową,  tym  samym  gdyby  zasadny  był  zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy to oferta takiego wykonawcy podlegałaby odrzuceniu 

na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy,  gdzie  ustawodawca  wskazał,  że  ofertę  wykonawcy 

wykl

uczonego uznaje się za odrzuconą. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wykazał, ze 

wykonawca  A.  B. 

prowadzącą  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  - 

Usługowa  Contra  A.  B.  z  siedzibą  w  Toruniu  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w 

postępowaniu,  jednocześnie  Zamawiający  nie  wzywał  do  uzupełnienia  dokumentów,  tym 

samym skuteczny był zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy, który nie został zastosowany, 

a  jak  wykazał  Odwołujący,  Zamawiający  winien  był  go  zastosować.  Jednocześnie 

uruchomienie  procedury  z  art.  26  ust.  3  ustawy  blokuje  wykluczenie  wykonawcy  do  czasu 

złożenia przez wykonawcę dokumentów, a tym samym na tym etapie nie można uznać oferty 

takiego  wykonawcy  za  odrzuconą.  Jednocześnie  wykazanie  przez  Odwołującego  braku 

wykaza

nia spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę A. B. prowadzącą 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu 

przy  jednoczesnej  pozytywnej  weryfikacji  spełnienia  tego  warunku  przez 

Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasad prawa zamówień publicznych. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  prawidłowo  dokonał  oceny  dokumentów  jakie 

wykonawca  A.  B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Firma  Handlowo  - 

Usługowa Contra A. B. z siedzibą w Toruniu złożył w celu potwierdzenia spełnienia warunku 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  finansowej  wykonawcy.  Wykonawcy  winni  byli 

wykazać, że dysponują środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż 800 

000,00  zł.  Z  przedstawionych  dokumentów  wynika,  że  wykonawcy  A.  B.  prowadzącej 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu 

przyznane  zostały  limity  kredytowe  oraz  produkty  kredytowe  w  określonych  w  tych 

oświadczeniach  kwotach.  Na  wezwanie  Zamawiającego  ww.  wykonawca  przedstawił  za 

pismem z dnia 2 sierpnia 2018 roku dokumenty tj. 

Zaświadczenie - Bank Zachodni WBK S.A. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  z  dnia  18  lipca  2018  roku  potwierdzające  korzystanie  kredytu  w 

rachunku bieżącym z limitem w wysokości 600 000, 00 zł; Opinia - Alior Bank S.A. z siedzibą  

w  Warszawie,  Oddział  w  Toruniu  z  dnia  19  lipca  2018  roku  produkty  kredytowe  z  limitem  

na  produkty  faktoringowe  w  wysokości  350 000,  00  zł  oraz  kredyt  odnawialny  w  rachunku 

bieżącym  w  wysokości  250 000,00  zł;  Zaświadczenie  –  Raiffeisen  Bank  Polska  S.A.  

z  siedzibą  w  Warszawie  z  dnia  2  sierpnia  2018  roku  z  przyznanym  kredytem  w  rachunku 

bieżącym w kwocie 300 000,00 zł. W ocenie Izby, już w oparciu o pierwsze dwa wymienione 

wyżej  dokumenty  można  stwierdzić,  że  wykonawca  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  finansowej.  Podnoszona  przez  Odwołującego 

argumentacja  nie  znajduje  uzasadnienia,  bowiem  w  przypa

dku  pierwszego  z  wyżej 

wymienionych dokumentów odnosił się do wskazanych w dokumencie obrotów na rachunku 

bieżącym  podstawowym,  które  to  obroty  dotyczyły  okresu  od  lipca  2017  roku  do  czerwca 

2018  roku

.  Przyznanie  wykonawcy  kredytu  w  rachunku  bieżącym  o  określonej  wysokości 

stanowi  o  ocenie  zdolności  finansowych  danego  podmiotu  dokonanej  przez  dany  bank. 

Również  w  drugim  wymienionym  wyżej  dokumencie  bank  jednoznacznie  wskazał  jakie 

produkty kredytowe posiada wykonawca, bowiem podpisał umowy w tym zakresie. Tak samo 

w  przypadku  trzeciego  zaświadczenia  wskazana  została  wartość  przydzielonego  kredytu  

w  rachunku  bieżącym.  Izba  zaznacza,  że  zgodnie  z  paragrafem  2  ust.  2  pkt  3 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca  2016  roku  w  sprawie  rodzajów 

dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  prawodawca  dopuścił  możliwość  żądania  informacji  banku.  Ta  informacja 

również  ma  ograniczone  znaczenie,  bowiem  jak  wynika  z  wyroku  Sądu  Okręgowego  w 

Katowicach  z  9  kwietnia  2009  roku  sygn.  akt  XIX  Ga  118/09 

bank  wystawiając 

zaświadczenie,  informuje  o  tym,  że  dany  klient  ma  możliwość  ubiegania  się  o  kredyt  w 

określonej  wysokości  albo  posiada  zdolność  kredytową  do  określonej  kwoty,  jednakże  nie 

jest to jednoznaczne z przyrzecze

niem przyznania kredytu w przyszłości.  W rozpoznawanej 

sprawie wykonawca przedstawił zaświadczenia potwierdzające przyznanie linii kredytowych 

w rac

hunkach bieżących oraz przyznanie limitu na produktu faktoringowe, co efekcie stanowi 

o  przyznaniu  wykonawc

y  produktów  kredytowych,  a  nie  tylko  –  o  czym  ww.  orzeczenie  – 

posiadanie  takiej  zdolności  kredytowej  (podobnie  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 

17 grudnia 2012 roku sygn. akt KIO 2627/12). W ocenie Izby wykonawca A. B. 

prowadząca 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. B. z siedzibą w 

Toruniu 

przedstawionymi dokumentami wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu 

w  zakresie  zdolności  finansowej,  a  działanie  Zamawiającego  w  zakresie  oceny  złożonych 

przez wykonawcę dokumentów było prawidłowe.  

Izba  uznała  za  niezasadny  zarzut  naruszenia  art.  91  ustawy.  Izba  nie  stwierdzała 

dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż  określone  w  SIWZ 

kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności  faktycznych 

wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów 

oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez  Zamawiającego  ustalonych 

kryteriów oceny ofert.  Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko tym, że oferta wykonawcy A. 

B. 

prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa Contra A. 

B. 

z  siedzibą  w  Toruniu  jest  „nieważna”  z  przyczyn  podniesionych  w  odwołaniu 

(niespełnienie  warunków)  i  nie  powinna  być  uwzględniana  w  rankingu  ofert  w  tym 

postępowaniu. Takie uzasadnienie nie stanowi uzasadnienia dla naruszenia regulacji art. 91 

ustawy i nie odnosi się do oceny w poszczególnych kryteriach oceny ofert.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 186 ust. 

6,  art.  192  ust.  9  oraz  art.  192  ust. 

10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o  przepisy  §  3  i  §  5  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca 

2010  r. 

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  

ze zmianami).  

Przewodniczący:    …………………………………………