Sygn. akt: KIO 1636/18
WYROK
z dnia 28 sierpnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2018 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: SOCIETAS sp. z o.o., Guardia sp.
z o.o.
(ul. Metalowców 25, 54-156 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu (ul. C.K. Norwida 25, 50-375
Wrocław)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Safety
Security partner sp. z o.o. sp. k., Im
pel Facility Services sp. z o.o. (ul. Ślężna 118, 53-
111 Wrocław) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego
orzeka:
oddala odwołanie
kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: SOCIETAS sp. z o.o., Guardia sp. z o.o. (ul.
Metalowców 25, 54-156 Wrocław) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: SOCIETAS sp. z o.o., Guardia sp. z o.o.
(ul. Metalowców 25, 54-156
Wrocław) tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 1636/18
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytet Przyrodniczy we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług ochrony osób i mienia
przed kradzieżą, kradzieżą z włamaniem, rabunkiem i dewastacją obiektów na terenie
obiektów Uniwersytetu Przyrodniczego we Wrocławiu.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Societas sp. z
o.o. i Guardia sp. z o.o. wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z
badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej. Zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 1-3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert zawierających rażąco niską cenę; naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust.
1 ustawy p
oprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
wykluczenie z postępowania Wykonawców wstępujących wspólnie tj. Impel Safety Security
Partner sp. z o.o. sp. k. i Impel Facility Services
sp. z o.o., wykluczenie z postępowania
Wykonawców wstępujących wspólnie tj. Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.
odrzucenie oferty Wykonawców wstępujących wspólnie tj. Impel Safety Security Partner sp.
z o.o. sp. k. i Impel Facility Services sp. z o.o.; ponownego dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z kalkulacji przygotowanej przez Polską Izbę
Ochrony na dzień 9 listopada 2017 r. dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy
oferty Wykonawców tj. Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. i Impel Facility Services
sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o. mają charakter ceny
rynkowej, uwzględniającej postawione przez Zamawiającego wymagania, w szczególności te
umożliwiające zatrudnienie w podanym przez Zamawiającego wymiarze czasu osób
wpisanych na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, umożliwiając jednocześnie
osiągnięcie przez w/w Wykonawców zysku.
Kwota jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia wynosi
693.981,17 złotych brutto. Zdaniem Odwołującego, cena zaproponowana w ofercie
W
ykonawców wstępujących wspólnie Impel Safety Security Partner sp. z o.o. sp. k. i Impel
Facility Services sp. z o.o. (571.
142,91 zł brutto) w sposób znaczący odbiega zarówno od
wartości szacunkowej zamówienia jak i od cen zaproponowanych w pozostałych ofertach.
Podobne
uwagi Odwołujący odniósł do ceny realizacji zamówienia zaproponowanej w ofercie
Wykonawców wstępujących wspólnie Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.,
gdzie zaproponowana cena wynosi 632.614,83 zł brutto.
Zamawiający, w ocenie Odwołującego powinien był wszcząć obligatoryjne postępowanie
wyjaśniające - w trybie określonym w art. 90 ustawy - czy złożona oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał na kalkulację przygotowaną przez Polską Izbę Ochrony na dzień 9
listopada 2017 r., z której wynika, że minimalna stawka kalkulacyjna za godzinę ochrony jest
na pozi
omie 21 złotych za godzinę pracy pracownika ochrony nie wpisanego na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony i aż 23 złotych za godzinę pracy pracownika ochrony
wpisanego na listę kwalifikowanych pracowników ochrony.
Odwołujący przywołał art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy, zgodnie z którym koszty pracy składające
się na proponowaną usługę nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę
albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847).
W ocenie Odwołującego, zaproponowane przez Wykonawców Impel Safety Security sp. z
o.o. sp. k. i Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o. o. i Ekotrade Ochrona sp.
z o.o. oferty nie spełniają warunków kalkulacji przedstawionej przez Polską Izbę Ochrony z
dnia 9 listopada 2017 r. w powiązaniu z warunkami przetargowymi jakie zaproponował
Zamawiający. Wynika to wprost z w/w kalkulacji i wartości jednostkowej netto usługi jakie
podały w swych ofertach konsorcja Impel Safety Security sp. z o.o. sp. k. i Impel Facility
Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. (lider konsorcjum) i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w wymaganiach zapisał, że usługi mają być
świadczone przez osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony (tak pkt 5
lit. a -
d Wymagań zawartych w SIWZ). Tacy pracownicy muszą spełniać podwyższone
standardy, zarówno co do wyszkolenia, jak i co do zdrowia. Odwołujący wskazał na
Rozporządzenie Ministra Zdrowia 21 grudnia 2015 r. w sprawie badań lekarskich i
psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (Dz.U. z 2015 r. poz. 2323), zgodnie z
którym pracownik starający się o wpis na listę kwalifikowanego pracownika ochrony powinien
przejść szereg badań lekarskich i psychologicznych, które obejmują m. in. ogólne badanie
stanu zdrowia, w tym ocenę narządu słuchu i równowagi, układu krążenia, układu ruchu i
układu nerwowego, badania specjalistyczne (okulistyczne i psychiatryczne), czy inne
badania specjalistyczne i badania pomocnicze, w przypadku stwierdzenia przez lekarza
uprawnionego do przeprowadzania badania lekarskiego, że są one niezbędne do
prawidłowej oceny stanu zdrowia osoby ubiegającej się o wpis lub posiadającej wpis na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Z kolei badania psychologiczne obejmują
m. in. ocenę sprawności intelektualnej, osobowości, z uwzględnieniem funkcjonowania w
trudnych syt
uacjach, poziomu dojrzałości społecznej i emocjonalnej. Brak spełnienia tych
wymagań dyskwalifikuje pracowników do wypełniania zadań kwalifikowanych pracowników
ochrony. W szczególności na taką dyskwalifikację powinno wskazywać powoływanie się na
personel
z orzeczoną grupą niepełnosprawności, bowiem podważa to zasadność przyznania
takim pracownikom uprawnień kwalifikowanych pracowników ochrony.
Odwołujący wskazał, że posłużenie się w ofertach konsorcjów Impel Safety Security sp. z
o.o. sp. k. i Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp.
z o.o. rażąco niską ceną oznacza równocześnie naruszenie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji tj. z dnia 9 lutego 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 419).
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy poprzez nie zapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji w postępowaniu
Zdaniem O
dwołującego, złożenie ofert przez konsorcja Impel Safety Security sp. z o.o. sp. k.
i Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.
stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez naruszenie art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Złożenie ofert przez
w/w konsorcja jest „sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia (...) w celu eliminacji innych przedsiębiorców", co stanowi utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Jak dalej argumentował Odwołujący, przedstawienie
ceny niższej, niż kalkulacja przygotowana przez organizację branżową skupiającą podmioty
z runku usług ochrony i mienia świadczy o intencjonalnym działaniu składających takie oferty
wykonawców, nakierowanym na eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców).
Izba ust
aliła, że brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stan sprawy na chwilę
zamknięcia rozprawy, oświadczenia, stanowiska i dowody Stron i uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 i
art. 90 ust. 1-
3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wszcząć obligatoryjne postępowanie
wyjaśniające w trybie określonym w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych – czy
złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie istniała podstawa formalna do wszczęcia
postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Stosownie do tego artykułu, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
dotyczących zaoferowanej ceny lub jej istotnych części składowych, jeżeli cena całkowita
oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W niniejszym postępowaniu taka konieczność
nie zachodzi. Jak wskazał Zamawiający, wartość szacunkowa zamówienia powiększona o
należny podatek od towarów i usług wynosi 693 981,17 zł. Jeśli kwota ta zostanie
pomniejszona o 30%, otrzymana zostanie kwota 485
786,82 zł. Zamawiający ustalił także, że
średnia arytmetyczna ofert złożonych w postępowaniu wynosi 786 948,61 zł. Jeśli kwota ta
zostanie pomniejszona o 30%, otrzymana zostanie kwota 508
864,03 zł.
Cena zaoferowana przez W
ykonawcę Przystępującego wynosi 571 142,91 zł, zaś cena
zaoferowana przez Konsorcjum Wykonawców Ekotrade wynosi 632 614,83 zł. Zaoferowane
ceny
są zatem wyższe od wartości, przy których wystąpieniu istniałaby wynikająca z ustawy
konieczność dokonywania wyjaśnień w zakresie wysokości zaoferowanej przez
Przystępującego ceny za wykonanie zamówienia.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej
przez
Wykonawcę: Impel Safety Security partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
sp.k., Impel Facility Services sp. z o.o.
Wyjaśnienia te zostały złożone Zamawiającemu w
dniu 02 sierpnia 2018 roku, a zatem jeszcze przed
dniem złożenia przez Odwołującego
odwołania (13 sierpnia 2018 roku). Odwołujący miał świadomość, że takie wyjaśnienia
zostały złożone, jednakże nie odniósł się do nich w treści odwołania. Skoro zatem
wyjaśnienia dotyczące zaoferowanej ceny zostały złożone, Odwołujący nie odniósł się do
nich, a
co więcej, nie zaskarżył czynności utajnienia treści wyjaśnień, mimo że miał taką
możliwość (jak wskazał, o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez
Przystępującego wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny i jej składników dowiedział się
przed datą upływu terminu na wniesienie odwołania na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej),
Odwołujący zaniechał inicjatywy dowodowej, zarzut stał się
bezprzedmiotowy.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący przedstawił kalkulację Polskiej Izby Ochrony w sprawie opracowania minimalnej
stawki za usługi ochrony (tzw. stawki kontraktowej) za godzinę ochrony w roku 2018.
Kalkulacja ta przedstawia składniki kosztotwórcze stawki pracownika zatrudnionego na
podstawie umowy
o pracę, z uwzględnieniem płacy minimalnej obowiązującej od 1 stycznia
2018 roku. W kalkulacji tej określono (obok składek na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne,
ekwiwalentu BHP), koszty administracyjne oraz zysk brutto firmy w wysokości 6%.
Odwołujący nie zaprzeczył, że powyższa kalkulacja nie ma charakteru wiążącego. Ponadto
do kalkulacji przyjęto określony zysk, a każdy wykonawca taki zysk może określić dowolnie.
Już z tej okoliczności wynika, że kalkulacja ta jest jedynie przykładowa i nie może stanowić
dowodu, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Impel jest rażąco niska.
Ponadto Odwołujący w trakcie rozprawy przedstawił „Kalkulator kosztów płacowych
roboczogodziny pracy pracownika ochrony
– rok 2018”. Według tego opracowania, koszt
podstawowy 1 roboczogodziny pracy pracownika wynosi 17,87 złotych. Również ta
kalkulacja nie ma charakteru wiążącego i w związku z tym również należy wyprowadzić
wniosek, że nie może stanowić dowodu, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Impel jest
rażąco niska. Przedstawienie obu tych kalkulacji świadczyć może o tym, że jest wiele
sposobów obliczenia stawki i biorąc pod uwagę różną wartość kosztów administracyjnych,
czy zysku wykonawcy, wartości poszczególnych stawek mogą się różnić.
Podkreślenia wymaga, że w treści odwołania Odwołujący jako argumentację podnosił
niezgodność zaoferowanych stawek z opracowaniem kosztowym Polskiej Izby Ochrony.
Odwołujący nie przedstawił natomiast kalkulacji, która podważałaby lub stanowiła dowód na
okoliczność, że zaoferowane przez Przystępującego lub Konsorcjum Ekotrade stawki nie
spełniają określonych w obowiązujących przepisach wymagań dotyczących stawek
minimalnych. Odwo
łujący nie sformułował zarzutu niezgodności stawki Przystępującego z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami obwiązującego prawa.
Również ogólne wywody Odwołującego przedstawione w odwołaniu, dotyczące obowiązku
wpisania na listę kwalifikowanych pracowników ochrony nie stanowią argumentu
uzasadniającego postawiony zarzut rażąco niskiej ceny w ofertach Wykonawców Impel
Safety Security partner sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., Impel Facility
Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.
Odwołujący nie
wskazał, jaki wpływ miałaby ta okoliczność na kalkulację tych wykonawców.
Należy zauważyć, że stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, Izba
może orzekać w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Jedynie zatem
dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający w treści Informacji dla
Wykonawców z dnia 6 lipca 2018 roku, stanowiącej załącznik do SIWZ w odpowiedzi na
pytanie nr 4 wskazał, że dopuszcza realizację zamówienia przez osoby posiadające
orzecz
ony stopień niepełnosprawności, lecz osoby te winny być wpisane na listę
kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Z treści zatem ww. odpowiedzi
Z
amawiającego wynika, że Zamawiający dopuścił realizację zamówienia przez osoby
posiadające orzeczony stopień niepełnosprawności. Odwołujący natomiast nie wskazał
konkretnego przepisu
Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 21.12.2015 r. w sprawie
badań lekarskich i psychologicznych osób ubiegających się o wpis lub posiadających wpis
na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (dalej: Rozporządzenie Ministra
Zdrowia)
, z którego wynikałby zakaz zatrudnienia osób niepełnosprawnych (o jakimkolwiek
stopniu niepełnosprawności). Wskazywany przez Odwołującego załącznik nr 1 do
R
ozporządzenia Ministra Zdrowia stanowi jedynie formularz do wypełnienia przez osobę
ubiegającą się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony. Odwołujący nie
wyjaśnił także, czy wszyscy pracownicy ochrony winni być kwalifikowanymi pracownikami
ochrony.
Ponadto, wbrew twierdzen
iu Odwołującego, Zamawiający pozostawił w gestii Wykonawcy
formę zatrudnienia pracownika w dodatkowym wymiarze roboczogodzin. Wynika to z
odpowiedzi Z
amawiającego na pytanie nr 6 Informacji dla Wykonawców z dnia 6 lipca 2018
roku, stanowiącej załącznik do SIWZ. Powyższe oznacza, że wbrew twierdzeniu
Odwołującego, wykonawcy mieli możliwość zatrudnienia pracownika w dodatkowym
wymiarze roboczogodzin
także na innej podstawie niż umowa o pracę.
Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w argumentacji podniósł, że złożenie ofert przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Impel Safety Security Partner spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. i Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z
o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o.,
było sprzedażą towarów lub usług poniżej kosztów ich
wytworzenia lub świadczenia, w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak wskazano
powyżej, Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Wykonawców Impel Safety
Security Partner sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. i Impel Facility Services sp.
z o.o. oraz Ekotrade sp. z o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o. cena
jest rażąco niska lub
stanowi sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia. Tym samym
Odwołujący nie dowiódł postawionej przez siebie tezy. Zarzut ten zatem podlega oddaleniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na
okoliczność ustalenia, czy oferty Wykonawców Impel Safety Security Partner spółka z
o
graniczoną odpowiedzialnością sp. k. i Impel Facility Services sp. z o.o. oraz Ekotrade sp. z
o.o. i Ekotrade Ochrona sp. z o.o. mają charakter ceny rynkowej, uwzględniającej
postawione przez Zamawiaj
ącego wymagania. Należy zauważyć, że przedstawianie
dowodów w zakresie cen minimalnych i możliwości leży w gestii wykonawców. Ceny
rynkowe natomiast mogą kształtować się dowolnie, z uwzględnieniem wymagań określonych
przepisami prawa. Tym samym bezpodstawny jest wniosek o przeprowadzenie dowodu z
opinii biegłego z uwagi na różnorodność występowania cen rynkowych.
Dowodzenie w tym zakresie, w szczególności przedstawianie dowodów i wyliczeń w zakresie
ceny minimalnej,
leżało w gestii Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5
ust. 3 pkt 1).
Przewodn
iczący:
……………………………