KIO 1648/18 WYROK dnia 31 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1648/18 

WYROK 

z dnia 31 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  Robert Skrzeszewski                  

                                                                          Protokolant: 

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  31  sierpnia  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  sierpnia  2018  r.  przez 
wykonawcę  H.  S.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Autorska  Pracownia 
Projektowa  „DOM”  H.  S.,  ul.  Lipcowa  12,  35-303  Rzeszów  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez 

Wojewódzki Dom Kultury w Rzeszowie, ul. Stefana Okrzei 7 — skr. poczt. 20, 35-050 

Rzeszów  

orzeka: 

.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  H.  S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. S., ul. Lipcowa 12, 35-303 
Rzeszów i:    

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:  H. S. 
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Autorska Pracownia Projektowa „DOM” H. 

S., ul. Lipcowa 12, 35-

303 Rzeszów tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.    

Przewodniczący:…………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1648/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Wojewódzki  Dom  Kultury  w  Rzeszowie,  ul.  Stefana  Okrzei  7  —  skr. 

poczt. 20, 35-

050 Rzeszów wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

„Kompleksowe 

opracowanie 

Programu 

Funkcjonalno-Użytkowego 

dla 

obiektu 

Podkarpackiego Centrum Nauki (PCN)”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

pod nr 586286-N-2018 z dnia 10 lipca 2018 r.  

W  dniu  10  sierpnia  2018  r.  Odwołujący:  H.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  firmą  Autorska  Pracownia  Projektowa  „DOM”  H.  S.,  ul.  Lipcowa  12,  35-303  Rzeszów 
otrzymał  od  Zamawiającego  informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy: 

Pracowni Projektowej Fil M. F., ul. Grochowska 6B, 31-

521 Kraków. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  decyzją  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  16 

sierpnia 2018r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając jej: 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp 

w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp 

poprzez nieodpowiednie wezwanie Odwołującego do 

uzupełnienia  dokumentów  lub  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie „wykonania  należytej  usługi  o 
wartości  minimum  100.000  zł  brutto,  polegającej  na  opracowaniu  Programu  Funkcjonalno-
Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej” w celu potwierdzenia spełnienia 
warunku  udziału  w  postępowaniu,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w 
sytuacji gdy Odwołujący spełnił ww. warunek, 

naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  poprzez 

wykluczenie  Skarżącego  z  przedmiotowego  postępowania,  pomimo  spełnienia  warunków 
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. 

W związku z powyższymi zarzutami, Odwołujący wnosił o: 

uchylenie  zaskarżonej  decyzji  w  przedmiocie  wykluczenia  i  dokonanie 

czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

• ewentualnie o: 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  10  sierpnia 

2018 r., 

wezwanie  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  Pzp  do 

złożenia  dokumentów  lub  wyjaśnień  w  zakresie  spełnienia  warunku  zdolności  technicznej  i 

zawodowej. 

Odwołujący stanął na stanowisku, iż ww. czynność Zamawiającego została dokonana 

w sposób wadliwy i w związku z powyższym powinna zostać unieważniona. 

Po  pierwsze,  stwierdził,  że  w  toku  postępowania  dokonano  bezpodstawnego 

wykluczenia Odwołującego. 

Przypomniał,  że  pismem  z  dnia  2  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  wezwał  go  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w 
którym  wskazywał  że Odwołujący  nie potwierdził  w  sposób  dostateczny  warunku udziału w 
postępowaniu  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tj.  należytego  wykonania 
przynajmniej  jednej  usługi  o  wartości  minimum  100.000  zł  brutto,  polegającej  na 

opracowaniu  Programu  funkcjonalno-

użytkowego  dla  inwestycji/obiektu  użyteczności 

publicznej. 

W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 3 sierpnia 2018 r. Odwołujący wyjaśnił, 

że w załączonym do oferty wykazie usług przedstawiono 11 pozycji/tematów, które w swym 
zakresie uwzględniały  również  program funkcjonalno-użytkowy.  Koszt  wykonania podanych 
usług był w kilku przypadkach wyższy, niż wymagane 100.000 zł.  

Zaznaczył  przy  tym,  że  w  przypadku,  gdy  Odwołujący  wykonywał  również  inne 

czynności  niż  samo  opracowanie  programu  funkcjonalno-użytkowego  (np.  dodatkowo 
doradztwo  inwestorskie,  nadzór  autorski  itp.)  nie  istniał  obowiązek  wyodrębniania,  czy  też 
oddzielania zakresu opracowań. 

Oczywistym dla Odwołującego jest, że skoro wartość danej usługi opiewała na kwotę 

znacznie wyższą niż 100.000 zł brutto i zakres tej usługi uwzględniał  w swej treści również 

opracowanie  programu  funkcjonalno-

użytkowego,  to  informujący  spełnił  warunek  podania 

usługi o wartości min. 100.000 zł brutto na opracowanie tego programu. 

Powyższego  –  zdaniem  Odwołującego  -  nie  zmienia  okoliczność,  że  w  tabeli 

stanowiącej  załącznik  do  oferty  nie  zostało  wyszczególnione,  na  jaką  konkretnie  kwotę 
opiewała wartość wykonanej usługi. 

Według  Odwołującego  -  jeżeli  Zamawiający  posiadał  w  tym  zakresie  wątpliwości, 

bądź też wymagał, aby wartość usługi opracowania programu funkcjonalno-użytkowego była 

S

tr

o

n

a

wyodrębniona, to jego obowiązkiem było uprzednie wezwanie Odwołującego o przedłożenie 
wykazu  usług  z  wyszczególnionym  opracowaniem  programu  funkcjonalno-użytkowego  i 
podaniem wartości danego opracowania. 

Tymczasem,  zgodnie  z  twierdzeniem  Odwołującego  -  Zamawiający  nie  tylko  nie 

zawarł  powyższego  żądania  w  treści  wezwania  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 
spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  z  dnia  2  sierpnia  2018  r.  (zgodnie  z 
obowiązkiem  wynikającym  z  art.  26  ust.  3  lub  4  ustawy  Pzp),  ale  co  więcej  odgórnie  i 
bezpodstawnie założył, że Odwołujący takiego warunku nie spełnił.  

Powyższe, jak wskazał, skutkowało z kolei niezgodnym z prawem wykluczeniem go z 

postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp, a następnie uznania jego oferty 
za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. 

Zaakcentował  przy  tym,  że  obowiązek  wyodrębnienia  usługi  na  opracowanie 

programu funkcjonalno-

użytkowego o wartości min. 100.000 zł brutto nie został podany ani 

wprost  (tj.  nie  został  skonkretyzowany)  w  treści  SIWZ  ani  w  treści  skierowanego  do  niego 

wezwania. 

Zwrócił  również  uwagę,  że  w  zapytaniu  Zamawiającego  w  toku  postępowania 

przetargowego  pojaw

ił  się  następujący  zapis:  „Programu  funkcjonalno-użytkowego”  dla 

zamierzenia 

inwestycyjnego  pt.  „Podkarpackiego  Centrum  Nauki  PCN)  wraz  ze  zbiorczym 

zestawieniem  kosztów,  harmonogramem  rzeczowo-finansowym  z  podziałem  na 
poszczególne zadania i wizualizacją”.  

W  ocenie  Odwołującego  -  z  powyższego  założenia  Zamawiającego  wynika 

jednoznacznie, że oczekiwaniem Zamawiającego było nie tylko wykazanie doświadczenia (w 
zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej)  w  opracowywaniu  Programu  Funkcjonalno- 
Użytkowego, ale również: 

doradztwo Inwestorskie, 

nadzór autorski, 

koncepcja, 

wizualizacja. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  Zamawiający  nie  skonkretyzował  i  nie  opisał  tego 

wymogu nawet w „Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty” z dnia 10 sierpnia 2018 r. i 

n

ie  podał  konkretnej  przyczyny  wykluczenia  go  z  postępowania,  wskazując  ogólnikowo  na 

niespełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, tzn. niewykazania 

należytego  wykonania  przynajmniej  jednej  usługi  o  wartości  minimum  100.000  zł  brutto, 
polegającej  na  opracowaniu  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego  dla  inwestycji/obiektu 
użyteczności publicznej”. 

Dodatkowo, Odwołujący wskazuje, że w załączonym do oferty wykazie usług w pkt. 6 

wskazano  usługę,  której  wartość  opiewała  na  170.000  zł  („Centrum  Kongresowe  Obwodu 
Lwowskiego w Truskawcu na Ukrainie”).  

Według  Odwołującego  -  już  samo  uwzględnienie  tej  pozycji  przez  Zamawiającego 

powoduje spełnienie wymogu wykazania usługi o wartości min. 100.000 zł. 

Z  powyższego  wynika  –  w  przekonaniu  Odwołującego,  że  jeżeli  Zamawiający  miał 

jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  tej  usługi  (również  w  zakresie  opracowania  programu 

funkcjonalno-

użytkowego  i  jego  wartości)  to  jego  obowiązkiem  było  wezwanie  go  do 

wyjaśnienia tej kwestii i jasne, skonkretyzowane wskazanie, czego żądanie dotyczy. 

Wskazał, że gdyby nawet wyjaśnienie tej kwestii nie było wystarczające, to przecież 

sam Zamawiający mógł zwrócić się tak do niego o przedłożenie odpowiednich dokumentów 
(w tym informacji/referencji) pochodzących od podmiotu, dla którego wykonywał usługę. 

Dalej,  argumentował,  że  jeżeli  zaś  z  jakiejś  przyczyny  uzyskanie  takich  informacji 

byłoby z przyczyn obiektywnych niemożliwe (a za taką sytuację można bez wątpienia uznać 
obowiązek terminowego uzyskania dokumentów od podmiotu zagranicznego, np. z Ukrainy), 
to  w  takim  wypadku  i  tak  Zamawiającemu,  winno  wystarczyć  samo  oświadczenie 

Wykonawcy.  

W związku z powyższym Odwołujący przypomnieć, że w pkt. III 5) SIWZ dot. Wykazu 

oświadczeń  lub  dokumentów  składanych  przez  Wykonawcę  w  postępowaniu  na  wezwanie 
Zamawiającego  w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pkt.  1 

ustawy  pzp  (III  5.1  - 

w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu)  sam 

Zamawiający wskazał następujący obowiązek: 

„Wykaz  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych 

również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a 
jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 
wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, 
oraz  załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są 
wykonywane  należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa  są  referencje  bądź  inne 

dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na 

rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w 

przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej 
przyczyny  o  obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych 
dokumentów - oświadczenie wykonawcy(…). 

A  zatem 

–  w  ocenie  Odwołującego  -  samo  oświadczenie  Wykonawcy  było 

wystarczające  do  uwzględnienia  usługi  wykonywanej  na  Ukrainie  i  co  za  tym  idzie 
potwierdziło  spełnienie  obowiązku  o  wykazaniu  usługi  na  opracowanie,  programu 

funkcjonalno-

użytkowego min. 100.000 zł. 

W 

tymże  kontekście  Odwołujący  zaznaczył,  że  wartość  referencji  to  nie  tylko 

kryterium  finansowe,  ale  przede  wszystkim:  wielkość  budynku,  jego  kubatura  i  poziom 

zaawansowania technologicznego. 

Przekonywał,  że  referencyjny  obiekt,  o  którym  mowa  powyżej,  realizowany  w 

Truskawcu na Ukrainie był o programie funkcjonalno-użytkowym i parametrach technicznych 
budynku  w  stosunku  do  założonych  parametrów  technicznych  PCN  i  PFU  -  znacznie 
większy. 

Wyjaśnił, że wizje projektu i jego programu (którego Odwołujący załączył do wglądu 

przez  Zamawiającego,  pismem  z  dnia  3  sierpnia  2018r.)  wywołały  pozytywne  wrażenie  na 
stronie  ukraińskiej,  w  której  składzie  był  między  innymi  Wiceminister  Republiki  Ukraińskiej, 
przedstawiciel  Unii  Europejskiej,  Marszałek  Obwodu  Lwowskiego  i  Prezydent  Miasta 

Truskawca. 

Niezależnie  od  powyższego  przypomniał,  że  do  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego,  Odwołujący  załączył  informację  o  doświadczeniu  Wykonawcy,  w  której 
wskazano,  że  wykonał  on  program  funkcjonalno-użytkowy  zespołu  mieszkalno-handlowo-
użytkowego  z  częścią  biurową  w  Boguchwale  o  wartości  150.000  zł  wraz  z  referencjami 
potwierdzającymi należyte wykonanie usługi. 

Powyższe wskazanie dotyczyło tylko i wyłącznie programu funkcjonalno- użytkowego, 

jak też dotyczyło usługi o wartości niewątpliwie wyższej niż 100.000 zł. 

Ewentualne wątpliwości Zamawiającego nie mogą dotyczyć – zdaniem Odwołującego 

również  zakwalifikowania  zespołu  mieszkalno-handlowo-użytkowego  z  częścią  biurową 

jako  inwestycji/obiektu  użyteczności  publicznej,  albowiem  niewątpliwie  inwestycja  ta,  tj. 
„zespół  mieszkalno-handlowo-  użytkowy  z  częścią  biurową”  stanowi  obiekt  użyteczności 

publicznej. 

Wskazał  przy  tym,  że zgodnie  z  Rozporządzeniem  Ministra Infrastruktury  w  sprawie 

warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budynki  i  ich  usytuowanie  z  dnia  12 
kwietnia 2002 r. (Dz.U. 2015 poz. 1422) § 3 ust. 6 „budynek użyteczności publicznej - należy 

przez  t

o  rozumieć  budynek  przeznaczony  na  potrzeby  administracji  publicznej,  wymiaru 

sprawiedliwości,  kultury,  kultu  religijnego,  oświaty,  szkolnictwa  wyższego,  nauki, 
wychowania,  opieki  zdrowotnej,  społecznej  lub  socjalnej,  obsługi  bankowej,  handlu, 

gastronomii, 

usług,  w  tym  usług  pocztowych  lub  telekomunikacyjnych,  turystyki,  sportu, 

obsługi  pasażerów  w  transporcie  kolejowym,  drogowym,  lotniczym,  morskim  lub  wodnym 
śródlądowym,  oraz  inny  budynek  przeznaczony  do  wykonywania  podobnych  funkcji;  za 
budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny”.  

Odwołujący  podniósł,  że  brak  jest  zatem  podstaw  do  stwierdzenia,  że  zespół 

mieszkalno-handlowo-

usługowy z częścią biurową nie jest obiektem użyteczności publicznej. 

Według  Odwołującego  -  Zamawiający  z  niewiadomych  przyczyn  nie  uwzględnił  ww. 

usługi,  a  tym  samym  przesądził  o  niespełnieniu  warunku  opracowania  programu 

funkcjonalno-

użytkowego o wartości min. 100.000 zł.  

Odwołujący  ponownie  zaznaczył,  że  jeżeli  po  stronie  Zamawiającego  powstały 

również  i  w  tym  zakresie  jakiekolwiek  wątpliwości,  to  obowiązkiem  Zamawiającego  było 
wezwanie  Skarżącego  do  ich  wyjaśnienia,  a  ponieważ  Zamawiający  zaniechał  tych 
czynności,  wybór  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.  uznać  należy  za 

wadliw

y i konieczne staje się dokonanie ponownego wyboru. 

Zatem w tych okolicznościach - nie ma znaczenia dla Odwołującego fakt, że ponowna 

analiza  dokonanej  czynności  wyboru  ofert  najkorzystniejszej  była  skutkiem  złożenia  przez 
jednego z wykonawców informacji o dostrzeżonych naruszeniach. 

Reasumując  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  dokonał  bezpodstawnego 

wykluczenia  jego  oferty  z  postępowania  przetargowego,  a  biorąc  pod  uwagę  wyżej 
przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno 
zostać uwzględnione a czynności zamawiającego powtórzone. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołującego, odwołania, wezwania Zamawiającego 

z  dnia  27  lipca  2018r.  do  złożenia  dokumentów,  informacji  o  doświadczeniu 
wykonawcy(wykaz  usług)  z  dnia  1  sierpnia  2018r.,  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  2 
sierpnia 2018r. do złożenia dokumentów, pisma Odwołującego z dnia 3 sierpnia 2018r. wraz 
z  wykazem  i  referencją,  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  10  sierpnia 
2018r.,  jak  również  na  podstawie  złożonych  na  rozprawie  wyjaśnień  Izba  postanowiła 
odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Odwołujący  wnosił  o uwzględnienie odwołania w  całości,  podczas gdy  Zamawiający 

wnosił o jego oddalenie. 

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach 
Zamawiającego naruszenia przepisu art.7 ust.1 i 3 w związku z art. 26 ust.3 i ust.4 oraz art. 

24 ust.1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do wykluczenia Od

wołującego z przedmiotowego przetargu z powodu niewykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 
zakresie doświadczenia. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  V.  SIWZ  ustanowił  Warunki  udziału  w 

postępowaniu,  gdzie  w  pkt  2  postanowił,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 
wykonawcy,  którzy  spełniają  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  tzn. 
wykonawcy  którzy  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a 
jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wykonali  należycie 
przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000 zł brutto, polegającą na opracowaniu 

Programu Funkcjonalno - 

Użytkowego dla inwestycji/obiektu użyteczności publicznej. 

Nad

to,  Izba  stwierdziła,  że  w  pkt  1.2.  rozdziału  VII  SIWZ  (Wykaz  oświadczeń  lub 

dokumentów,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak 
podstaw  wykluczenia)  Zamawiający  określił  Wykaz  oświadczeń  lub  dokumentów 

wymaganych  przez  zamawi

ającego,  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których to warunkach jest mowa w rozdz. V SIWZ w postaci Wykazu usług 
wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w 

okresie  ostatnich  3  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  wartości,  przedmiotu,  dat 
wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane,  oraz  załączeniem 
dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy 
czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez 
podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych 
lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 
wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  oświadczenie  wykonawcy;  w 
przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne 
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału 
w postępowaniu. 

Pismem  z  dnia  27  lipca  2018r.  Odwołujący  został  wezwany  do  złożenia  między 

innymi  powyższego  Wykazu  w  trybie  przepisu  art.26  ust.2  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 
jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 

ust.  8,  zamawiający  może  wezwać  wykonawcę,  którego  oferta  została 

najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych 
na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa w art. 25 ust. 1.  

W następstwie powyższego wezwania Odwołujący w piśmie z dnia 2 sierpnia 2018r. 

złożył  informację  o  doświadczeniu  wykonawcy(wykaz  usług)  datowaną  na  dzień  1  sierpnia 

2018r.

zawierającą 11 pozycji i niektóre referencje. 

Po  dokonaniu  oceny  powyższego  wykazu  Zamawiający  pismem  z  dnia  2  sierpnia 

2018r. ponownie wezwał Odwołującego do złożenia wykazu usług.  

Jednocześnie,  Izba  ustaliła,  że przy  czynności  wezwania Odwołującego do  złożenia 

nowego wykazu Zamawiający oświadczył, że złożony w dniu 2 sierpnia 2018r. wykaz usług 
wykonanych  przez  wykonawcę  nie  potwierdza,  że  wykonawca  spełnia  warunek  udziału  w 
postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej. 

Zamawia

jący rozstrzygnął w wezwaniu, że wymienione w wykazie przez wykonawcę 

usługi  w  poz.1-4  oraz  6-11  nie  są  usługami  polegającymi  na  opracowaniu  Programu 

Funkcjonalno  - 

Użytkowego  dla  inwestycji/obiektu  użyteczności  publicznej  o  wartości 

minimum  100.000  zł  brutto  zgodnego  z  Rozporządzenie  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  2 
września  2004  r.  w  sprawie  szczegółowego  zakresu  i  formy  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji  technicznych  wy

konania  i  odbioru  robót  budowlanych  oraz  programu 

funkcjonalno-

użytkowego. 

Poza  tym,  Zamawiający  w  tym  wezwaniu  przesądził  również,  że  wymieniona  w 

wykazie  przez  wykonawcę  usługa  w  poz.5  nie  jest  usługą  polegającą  na  opracowaniu 

Programu  Funkcjonalno  - 

Użytkowego  dla  inwestycji/obiektu  użyteczności  publicznej  o 

wartości minimum 100.000 zł brutto.  

W wykonaniu powyższego wezwania Odwołujący przy piśmie z dnia 3 sierpnia 2018r. 

przekazał  nowy  wykaz  datowany  na  dzień  6  sierpnia  2018  r.  określając  jako  wykonany 
przedmiot  zamówienia  program  funkcjonalno-użytkowy  zespołu  mieszkalno-handlowo-
usługowego z częścią biurowa w Boguchwale o pow. cał. 25 000,00 m² o wartości 150 000 zł 

na rzecz IBR sp. z o.o. 

Jednocześnie,  Odwołujący  w  powyższym  piśmie  przedstawił  swoje  wyjaśnienia  do 

niektórych pozycji wykazu. 

Rozpoznając  przedmiotową  sprawę,  w  pierwszej  kolejności,  Izba  uznała  zarzut 

naruszenia  art.23  ust.3  ustawy  Pzp  za  spóźniony,  bowiem  Odwołujący  już  po  otrzymaniu 
wezwania  do  złożenia  nowych  dokumentów  miał  możliwość  wniesienia  odwołania  od  tej 
czynności,  skoro  nie  podzielał  jego  treści,  z  której  wynikała  ocena  Zamawiającego,  że 
wymienione  w  wykazie  z  dnia  1  sierpnia  2018r.  zadania  nie  potwierdzają  spełniania  przez 
niego warunku doświadczenia. 

Stosownie  do  przepisu  art.182  ust.3  pkt  2  ustawy  Pzp  o

dwołanie  wobec  czynności 

innych  niż  określone  w  ust.  1  i  2  wnosi  się  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest 
mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie art.  11  ust.  8 -  w 
terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można 
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. 

Zdaniem  Izby 

–  jeżeli  Odwołujący  nie  podzielał  stanowiska  Zamawiającego 

dotyczącego  niespełniania  przez  złożony  wykaz  warunków  udziału  w  przetargu  powinien 
wnieść  odwołanie  na  czynność  wezwania  go  do  złożenia  nowego  wykazu  jako 

bezpodstawnego. 

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  ocenie  Zamawiającego  podlegała 

jedynie pozycja nr 1 złożonego przez Odwołującego wykazu usług z dnia 6 sierpnia 2018 r. 

Według  zapatrywania  Izby  -  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie udowodnił,  że  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dotyczącym  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, 

tj., że wykonał należycie przynajmniej jedną usługę o wartości minimum 100.000 

zł  brutto,  polegającą  na  opracowaniu  Programu  funkcjonalno-użytkowego  dla 
inwestycji/obiektu użyteczności publicznej. 

Należy wskazać, że Odwołujący już w treści samego wykazu podał, że PFU odnosił 

się  do  zespołu  mieszkalno-handlowo-usługowego,  a  takiego  wymagania  Zamawiający  nie 
sformułował co do tego rodzaju obiektu. 

Zdaniem  Izby 

–  wymaganie  dotyczyło  w  całości  wykonania  opracowania  Programu 

Funkcjonalno - 

Użytkowego dla obiektu użyteczności publicznej. 

Jeżeli  Odwołujący  dla  wykazania  spełniania  warunku  dotyczącego  zdolności 

technicznej i zawodowej 

zamierzał się posłużyć takim wykonaniem jak wpisanym w nowym 

wykazi

e,  a  obecny  wymóg  był  dla  niego  nadmierny  to  miał  prawną  możliwość,  na  etapie 

przygotowania przetargu do wniesienia odwołania na treść warunku. 

Jeżeli tego nie uczynił, to warunek taki w całej rozciągłości był wiążący dla wszystkich 

wykonawców i nie może być on rozumiany odmiennie niż wynika to z jego wyraźnej treści.  

W  ocenie  Izby 

–  interpretacja  rozciągająca  tego  warunku  kolidowałaby  z  realizacją 

nadrzędnej zasady równości stosowanej na gruncie ustawy Pzp, bowiem wykonawca mający 
mniejsze  doświadczenie  niż  ten  który  wykonał  opracowanie  Programu  Funkcjonalno  - 
Użytkowego  dla  całego  obiektu  użyteczności  publicznej  o  wartości  przekraczającej 
wymaganą  przez  SIWZ  znalazłby  się  w  sytuacji  stawiającej  go  na  równi  z  tym  drugim,  nie 
posiadającym takiego doświadczenia. 

Ostatecznie, 

Izba  oddaliła  wniosek  dowodowy  Odwołującego  o  przeprowadzenie 

dowodu  z  projektu  zagospodarowania  terenu(projekt  koncepcyjny  Zespołu  Mieszkalno-

Handlowo-

Usługowego  oraz  częścią  Biurową  w  Boguchwale)  pokazującego,  że  budynki  w 

programie 

użytkowym  są  budynkami  wolnostojącymi  na  okoliczność,  tego,  że  w 

projektowanym  programie  funkcjonalno-

użytkowym  dotyczącym  inwestycji  wskazanym  w 

piśmie z dnia 3 sierpnia - wykazie dotyczącym Boguchwały, projektowane były, jako osobne 
budynki obiekty użyteczności publicznej, z tego względu, że wnioskodawca przedłożył go w 

jednym 

egzemplarzu bez odpisu dla Zamawiającego. 

Stosownie do przepisu § 24 ust. 2 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

regulaminu  postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań  z  dnia  22  marca  2010  r.  pisma 
przedkładane w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego 
wnosi się również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  Zamawiający  prawidłowo  skorzystał  z 

przepisu art.24 ust.1 pkt 12 w związku z art.24 ust.4 ustawy Pzp i wykluczył Odwołującego z 

przedmiotowego  przetargu  ze  skutkiem  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  nie  wykazania 

spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

W  tym  stanie  rzeczy 

Izba  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła 

oddalić odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:………………………