Sygn. akt: KIO 1664/18
WYROK
z dnia
4 września 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2018
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2018 r. przez
Odwołującego – wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Energa Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku,
przy udziale
wykonawcy
T-Mobile
Polska
S.A.
z
siedzibą
w
Warszawie,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych 00/100) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz.U.2017.1579 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………………….
Sygn. akt KIO 1664/18
Uzasadnienie
Energa Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2017 r., poz. 1579
j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o zawarcie umowy
ramowej na
świadczenie usług transmisji danych w technice 3GPP na potrzeby
AMI/SCADA/TAN
, zwane dalej: „Postępowaniem”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej 31 marca 2018 r., pod nr 2018/S 064-143487.
7 sierpn
ia 2018 r. Zamawiający poinformował o wyniku Postępowania – wyborze
oferty złożonej przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego
dalej „Wykonawcą T”.
17 sierpnia 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)
wpłynęło odwołanie wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej
„Odwołujący”), w którym zarzucono Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
2. art. 90 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T w sytuacji,
w
której ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy T,
której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4. art. 8 ust. 1-3
Pzp w związku z zaniechaniem ujawnienia wyjaśnień dotyczących
el
ementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Wykonawcę
T
w toku ponowionego badania i oceny ofert, wraz z załącznikami do złożonych
pism;
5. art. 7 Pzp
przez wybór Wykonawcy T jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
W
ykonawcę T;
powtórzenia czynności obejmującej badanie i ocenę ofert;
ujawnienia częściowo utajnionych wyjaśnień Wykonawcy T z dnia 25 czerwca i 9
lipca br.
wraz z niejawnymi załącznikami dotyczącymi elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny złożonych w trakcie ponowionego badania i oceny ofert;
4. ponowienia wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie w toku postępowania
odwoławczego dowodów:
z dokumentacji Postępowania w zakresie dokumentów wskazanych w treści
odwołania;
z opinii biegłego z zakresu informatyki, w tym w szczególności w zakresie
znajomości pisania oprogramowania komputerowego, celem odpowiedzi na
następujące pytania:
2.1. C
zy w ocenie biegłego cena oferty Wykonawcy T ma charakter rynkowy,
tj.
czy uwzględnia wszelkie niezbędne elementy kosztotwórcze właściwe dla
wykonywania przedmiotu zamówienia?
2.2. C
zy w ocenie biegłego przedstawione wyjaśnieniami z dnia 25 czerwca br.
oraz 9 lipca br. wyliczenia ceny oferty Wykonawcy T
uwzględniają wszelkie
niezbędne elementy kosztotwórcze właściwe dla wykonywania przedmiotu
zamówienia?
2.3. C
zy w ocenie biegłego Wykonawca T uwzględnił poprawnie koszty dostawy
oprogramowania
narzędziowego, o którym mowa w § 1 załącznika nr 3 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”), będącego projektem
umowy realizacyjnej
(„WU”)?
2.4. C
zy w ocenie biegłego zaproponowana przez Wykonawcę T cena
roboczogodziny wynagrodzenia za tzw. usługi wsparcia dodatkowego opisane
szczegółowo w rozdziale XII WU ma charakter rynkowy?
Odwołującemu stwierdził, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania,
gdyż zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp ma zarówno interes w uzyskaniu zamówienia
oraz m
oże ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp.
Odwołujący jest przedsiębiorcą, którego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji
s
pośród dwóch wykonawców, którzy złożyli oferty. Zatem wadliwe zaniechanie odrzucenia
oferty Wykonawcy T godzi w uzasadnione interesy
Odwołującego oraz skutkuje powstaniem
szkody w postaci braku możliwości zawarcia umowy ramowej oraz umów realizacyjnych
przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiotem udzielanego zamówienia jest świadczenie
usług telekomunikacyjnych, tj. transmisji danych wraz z aktywacją ponad 244 tys. łączy przez
okres maksymalnie 48 miesięcy. Istotnym elementem zamówienia jest także dostawa
oprogramowania narzędziowego. Udostępnione oprogramowanie przeznaczone ma być
w
szczególności do zamawiania i aktywacji usług, zdalnego monitorowania poprawności
pracy poszczególnych łączy i elementów infrastruktury, czy ich obsługi serwisowej.
Oferowane oprogramowanie ma charakter innowacyjny, dedykowany dla P
ostępowania,
podobne rozwiązanie nie było wykorzystywane dotąd przez operatorów energetycznych.
Celem udzielanego zamówienia jest bowiem wdrożenie nowego rozwiązania,
umożliwiającego zdalne kierowanie infrastrukturą energetyczną, w szczególności w
odniesieniu do infrastruktury pomiarowej, takiej jak liczniki energetyczne.
Zamawiający prowadzi Postępowanie o zawarcie umowy ramowej z jednym
wykonawcą, z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących udzielania zamówienia
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 134 ust. 2 w zw. z art. 99 Pzp.
Zamawiający ustanowił dwa kryteria oceny ofert – (1) cena z wagą 70 % oraz (2)
funkcjonalności dostarczanego oprogramowania narzędziowego o wadze 30 %.
Zgodnie z
informacją przekazaną przez Zamawiającego zamierza on przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 24.354.000,00 zł brutto.
W P
ostępowaniu złożono jedynie dwie oferty z następującymi cenami brutto:
1. oferta
Odwołującego – 7.176.090,03 zł brutto;
2. oferta Wykonawcy T
– 1.774.530,42 zł brutto.
W ramach kryterium pozacenowego oprogramowanie oferowane przez
Odwołującego
zostało ocenione na 23,23 pkt, zaś oprogramowanie Wykonawcy T na 11,25 pkt.
W konsekwencji, o wyborze oferty najkorzystniejsze
przesądziła znacząca różnica
w
wysokości zaoferowanych cen. Oferta cenowa Wykonawcy T stanowi, odpowiednio,
ok. 7 %
budżetu Zamawiającego, natomiast oferta Odwołującego – ok. 29 %. Cena
oferowana przez
Odwołującego jest ponad czterokrotnie wyższa aniżeli cena oferty
Wykonawcy T. Taka
różnica, zdaniem Odwołującego, nie wynika z naturalnej konkurencji na
rynku
teleinformatycznym. Jest wynikiem błędu Wykonawcy T lub też, co bardziej
prawdopodobne,
świadomego nieuwzględnienia wszystkich elementów kosztotwórczych
przy określeniu ceny oferty.
Następnie Odwołujący podał, że zgodnie z treścią art. 190 ust. 1 Pzp ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa w postępowaniu odwoławczym na:
wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania
odwoławczego, bądź (2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest
uczestnikiem postępowania. Zatem w zakresie tego zarzutu to Zamawiający lub też
Wykonawca T
winni wykazać, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest ceną rażąco
niską.
Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że wyjaśnienia Wykonawcy T zostały w
znaczącej części objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co uniemożliwia Odwołującemu
odniesienie się do stanowiska Wykonawcy T prezentowanego w toku Postępowania.
Odwołujący wniósł zatem o szczególnie wnikliwe badanie przez Izbę wyjaśnień złożonych
przez
Wykonawcę T, z uwzględnieniem podnoszonych przez niego w dalszej części
odwołania wątpliwości.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy T Odwołujący stwierdził,
że Pzp nie zawiera definicji ceny rażąco niskiej. W orzecznictwie prezentowane są poglądy,
że za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do
cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert oraz że o cenie rażąco niskiej można
mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy
mówili, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie cena odbiegająca od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzeni
e umowne, to zamówienie wykonać.
Odwołujący przytoczył następnie poglądy KIO na cenę rażąco niską w przypadku
u
sług telekomunikacyjnych. W ocenie Izby za cenę rynkową możemy uznać cenę, która
uwzględnia wszelkie koszty wykonywanej działalności telekomunikacyjnej (w tym koszty
pośrednie), tak by wykonawca uniknął niedozwolonego przerzucania kosztów usługi na
odbiorc
ów innych usług operatora telekomunikacyjnego. usług bieżących.”
W ocenie Odwołującego cena zaoferowana przez Wykonawcę T nie ma charakteru
rynkowego, jest nieopłacalna, i nie jest możliwe wykonywanie umowy bez strat i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne.
Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na potrzebę uwzględniania w złożonej ofercie
całości kosztów prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, w tym w szczególności
kosztów rozbudowy infrastruktury telekomunikacyjnej, infrastruktury, która zostanie użyta do
świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia (w tym koszt zakupu częstotliwości,
koszt utrzymania i
rozbudowy oprogramowania narzędziowego, koszt uruchomienie i
utrzymanie infrastruktury itp.). W ocenie Od
wołującego chodzi nie tyle o odmienny sposób
uwzględniania kosztów stałych, co o pominięcie znaczącej części takich kosztów w złożonej
ofercie.
Kolejno Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał, aby wykonawcy skalkulowali
koszty wszystkich usług świadczonych na jego rzecz i podali cenę w ramach załącznika nr 4
do SIWZ
– formularz oferty. Zamawiający zobowiązał wykonawców do podania ceny
jednostkowej za abonament miesięczny oraz za poszczególne usługi, tak aby wszystkie te
elementy zostały uwzględnione w całościowej kalkulacji cenowej, dając tym samym
sumaryczną cenę wskazaną w ofercie tj. podania cen za poszczególne elementy:
1. aktywa
cję 244.274 łączy 3GPP;
usługi utrzymania łączy i transmisji danych dla 244.274 łączy 3GPP (187.029 kart
w taryfie MINI, 57.245 kart w taryfie MAXI) prze
z okres maksymalnie 48 miesięcy;
usługi SMS (1000 pakietów po 500 SMS), usługi CSD (1000 pakietów po 60 minut
komutowanej transmisji danych);
uruchomienie i utrzymanie infrastruktury, w tym w szczególności łącza
dzierżawione, APNy, oprogramowanie narzędziowe;
usługi wsparcia, w tym wsparcia dodatkowego (1000 godzin).
Odwołujący, posiłkując się treścią oferty Wykonawcy T wskazał, że zaoferował on
cenę 0,10 zł netto miesięcznie za realizację usługi utrzymania łączy i transmisji danych dla
187.029 kart w taryfie MINI oraz 0,16 zł netto miesięcznie za realizację usługi utrzymania
łączy i transmisji danych dla 57.245 kart w taryfie MAXI (w przypadku oferty złożonej przez
Odwołującego to, odpowiednio, 0,40 zł oraz 0,75 zł netto miesięcznie).
Zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej Zamawiający będzie aktywował
jednostkowe usługi w zależności od aktualnego zapotrzebowania. Zamawiający przewidział
również możliwość utrzymania aktualnie posiadanych kart sim u obecnego operatora,
co skut
kuje tym, że nie jest realna możliwość wykonania zamówienia przez Wykonawcę T
w
pełnym zakresie, tj. dla 244.274 łączy 3GPP.
Odwołujący podał następnie, że Zamawiający m. in. wymagał, aby ceny usług
uwzględniały także między innymi dodatkowe świadczenia (nie są one odrębnie wyceniane,
winny być uwzględnione w cenach jednostkowych):
1. dostarczenie dedykowanego oprogramow
ania narzędziowego, opisanego w pkt 7
szczegółowych warunkach zamówienia (tzw. dodatek nr 3 do WU);
2. szkolenia
pracowników
Zamawiającego
z
obsługi
oprogramowania
narzędziowego;
zapewnienie zasięgu na obszarze działalności Zamawiającego w sieciach 2G, 3G,
LTE i tym samym zapewnienie niezbędnej infrastruktury telekomunikacyjnej
pracującej w sieciach 2G, 3G oraz LTE;
4. rozbudowa infrastruktury, zgodnie z wymaganiami SIWZ, tj. m. in.
budowa stałego
cyfrowego łącza podstawowego – punktu styku dla instancji produkcyjnej
w
lokalizacji Gdańsk, ul. Mikołaja Reja 23 oraz Płock, ul. Graniczna 79,
serwerownia CPD, a także budowa stałego cyfrowego łącza – punkt styku dla
instancji testowej w lokalizacji Kalisz, ul. Wolności 8;
5. d
ostawa i konfiguracja urządzeń aktywnych w postaci routerów CPE;
budowa prywatnego punktu dostępowego CSD we wskazanym przez
Za
mawiającego punkcie styku (punkt styku dla instancji produkcyjnej lub punkt
styku dla instancji testowej).
W analizowanym przypadku mamy zatem do czynienia
z usługą bardziej
skomplikowaną niż typowa usługa transmisji danych oferowana klientom indywidualnym,
czy
też klientom biznesowym. Koszty uruchomienia dodatkowych usług winny być
niewątpliwie uwzględnione w kosztach wykonania zamówienia.
Przechodząc do analizy kosztów wynikających z oferty Wykonawcy T Odwołujący
w
pierwszej kolejności podkreślił, że cena abonamentu miesięcznego za łącza w taryfie
MAXI oraz MINI to wartość ponad 90 p% oferty tego wykonawcy. Jest to zatem główne
źródło jego wynagrodzenia.
Odwołujący przedstawił analizę ceny zaoferowanej przez Wykonawcę T, z kosztów,
które – w jego ocenie – znacząco wpływają na zaoferowaną cenę jednostkową, a tym
samym na ofertę końcową:
Karta SIM/USIM (karta wzmocniona, usługi M2M świadczone przez Odwołującego
dla Zamawiającego do tej pory świadczone są na kartach tego typu) – koszt
zakupu takiej karty dla operatora o dużej skali działania i znaczącej pozycji na
rynku usług telekomunikacyjnych kształtuje się na poziomie od ok. 2,50 do 3,00 zł
netto per
karta SIM. Dla oferty złożonej w Postępowaniu, a konsekwencji na
potrzeby tej
analizy przyjęta została uśredniona cena wynikająca z ww. kwot, tj.
2,75 zł netto per karta SIM. Umowa przewidziana jest na okres 48 miesięcy, co
daje koszt miesięczny na jedną kartę SIM w wysokości 0,06 zł netto;
2. Karta SIM/USIM (karta standardowa)
– koszt zakupu takiej karty dla tak dużego
operatora ks
ztałtuje się na poziomie od 0,90 do 1,50 zł netto. Jako wariant B
potencjalnej oceny kosztów przyjęta została niższa cena wynikająca z ww. kwot,
tj.
0,90 zł netto per karta SIM. Miesięcznie daje to koszt na jeden abonament
w
wysokości 0,02 zł netto. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia
koniecznym jest
, w przekonaniu Odwołującego, dostawa kart SIM/USIM w wersji
przyjętej w pkt 1. Niemniej jednak, dla zobrazowania kosztów wykonywania
świadczenia,
Odwołujący
przyjął
także
wariant
B
wykonania
przedmiotu
zamówienia;
Aby móc świadczyć usługi transmisji danych na kartach SIM, dla każdej karty SIM
należy przydzielić numer MSISDN (np. +48 601 131 347). Należy podkreślić,
że zgodnie z przepisami art. 184 ust. 1 ustawy dnia 16 lipca 2004 r.
Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2017 r., poz. 1907 ze zm.), podmiot,
który uzyskał prawo do wykorzystywania zasobów numeracji ruchomej publicznej
sieci
telekomunikacyjnej uiszcza roczną opłatę, która nie może być wyższa niż
0,35 zł netto za jeden numer abonencki. Szczegółowe opłaty za prawo do
wykorzystywania numeracji określa rozporządzenie Ministra Administracji
i
Cyfryzacji z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie wysokości, terminów i sposobu
uiszczania opłat za prawo do wykorzystywania zasobów numeracji (Dz. U. z
2013 r. poz. 1697), zwane
dalej „Rozporządzeniem”. Zgodnie z nim opłata za
jeden
numer abonencki wynosi 0,32 zł netto i jest taka sama dla wszystkich
operatorów. Umowa przewidziana jest na okres 48 miesięcy, co daje koszt
miesięczny na jedną Kartę SIM w wysokości 0,03 zł netto;
4. Koszt
budowy lub ewentualnej rozbudowy cyfrowych łączy stałych wraz
z
wykonaniem projektu i urządzeniem końcowym oraz jego rekonfiguracją.
Zamawiający wymaga trzech niezależnych podejść, tj. łącza mają być
redundantne, czyli odpowi
ednio nadzorowane oraz zasilane w usługę przez inne
duże centrale operatora, co wpływa na koszty infrastrukturalne. Szacowany przez
Odwołującego koszt inwestycji jest na poziomie od ok. 50.000,00 zł do 100.000,00
zł netto. Główne prace jakie należy wykonać zostały wyszczególnione zgodnie z
poniższymi założeniami:
Punkt styku Gdańsk Marynarki Polskiej 130: szacowane łącze min 300 Mbps
Ethernet
–
budowa
lub
wykorzystanie
obecnego
łącza
radiowego/światłowodowego wraz z routerem. Ze względu na wymóg
zapewnienia
3 interfejsów optycznych uwzględnić trzeba odpowiedni serwis
SLA plus możliwość uruchomienia dodatkowego Prywatnego Punktu
Dostępowego CSD;
Punkt styku Płock Graniczna 79: szacowane łącze min 50 Mbps Ethernet –
budowa lub wykorzystanie obecnego łącza radiowego/światłowodowego wraz
z routerem. Ze względu na wymóg zapewnienia 3 interfejsów optycznych
uwzględnić trzeba odpowiedni serwis SLA plus możliwość uruchomienia
dodatkowego Pr
ywatnego Punktu Dostępowego CSD;
Punkt styku Kalisz ul. Wolności 8: szacowane łącze min. 50 Mbps Ethernet –
budowa/
wykorzystanie obecnego łącza radiowego/światłowodowego wraz
z
routerem. Ze względu na wymóg zapewnienia 3 interfejsów optycznych
uwzględnić trzeba odpowiedni serwis SLA plus możliwość uruchomienia
dodatkowego Prywatnego
Punktu Dostępowego CSD.
Dla przedmiotowej analizy, koszty wynikające z ww. czynności zostały przyjęte na
poziomie najniższym możliwym to jest 50.000,00 zł netto. Umowa przewidziana
jest na okres 48 miesięcy (50.000,00 zł / 48 mc / 244.274 kart SIM), co daje koszt
miesięczny na jedną Kartę SIM w wysokości 0,004 zł netto. Koszt związane
z
transmisją danych, który został wyliczony zgodnie z poniższymi założeniami:
Taryfa
Ilość SIM
Pakietów
Ilość danych
w GB
Łączna
liczba
danych na
1 mc
Łączna liczba
danych na 48
mc
Wartość na
1 mc
Wartość na 48 mc
MAXI
45.796,00 zł
2.198.208,00 zł
MINI
7.481,16 zł
359.095,68 zł
Pakiet
danych
400,00 zł
19.200,00 zł
Suma ilości danych w GB
53.677,00 zł
2.576.552,00 zł
Podsumowanie
Łączna liczba kart SIM
(kontrakt)
Koszt transmisji karta SIM
(mc)
0,22 zł
Dla przedmiotowej analizy, koszty wynikające z ww. czynności zostały przyjęte na
poziomie 0,40 zł netto za 1 GB (jest to, zdaniem Odwołującego, minimalny poziom kosztu
uzasadniony obecną sytuacją na rynku usług telekomunikacyjnych).
W przeliczeniu na pojedyncze karty SIM i przewidziany okres trwania umowy
miesięcy), miesięczny koszt na jedną Kartę SIM wynosi 0,22 zł netto. Nawet obniżając
ten koszt do kwoty 0,10 zł netto za 1 GB w przeliczeniu na pojedynczą kartę SIM i umowę
przewidzianą na okres 48 miesięcy, daje to koszt miesięczny na jedną Kartę SIM w
wysokości 0,05 zł netto (nie jest Odwołującemu znana wysokość kosztu przyjętego przez
Wykonawcę T, jednak niewątpliwie koszt ten musiał być podany przez tego wykonawcę w
jego wyjaśnieniach wysokości zaoferowanej ceny).
Odwołujący podkreślił, że w ofercie Wykonawcy T dodatkowa usługa świadczenia
pakietowej transmisji danych powyżej miesięcznego limitu transmisji danych za każde łącze,
za każdy kolejny rozpoczęty pakiet 100 MB została wyceniona na kwotę 0,03 zł netto.
Tym
samym koszt transmisji danych na poziomie 1 GB (dziesięciokrotnie wyższym)
wynosiłby proporcjonalnie 0,30 zł netto. Jest to koszt wyższy niż przyjęty w wyliczeniach
Odwołującego, co uprawdopodabnia poprawność przyjętych wyliczeń.
Największym kosztem, w ocenie Odwołującego, jest koszt wytworzenia
oprogramowania narzędziowego (dalej także koszt „ON”). Należy podkreślić, że na budowę
i
elementy kosztowe systemu składają się m.in. następujące pozycje:
1. infrastruktura
sprzętowa niezbędna do wytworzenia oprogramowania;
niezbędna Integracja z systemami operatora typu biling, narzędzia wsparciowe;
samo oprogramowanie (software) to jest jego budowa lub też rozbudowa
w
przypadku posiadania przez wykonawcę rozwiązania już stosowanego;
niezbędne licencje w celu obsługi kart SIM w narzędziu oraz pozostałe licencje
systemów zintegrowanych operatora;
usługi wdrożeniowe;
6. prawa autorskie;
inne niezbędne elementy do wykonania projektu wskazane w SIWZ.
W analizowanym przypadku istotn
e znaczenie ma również okoliczność, że
Odwołujący jest stroną umowy ramowej z dnia 5 października 2012 r., zawartej z
Zamawiającym, jak również umów wykonawczych, w związku z czym ma doświadczenie we
współpracy z Zamawiającym, w dużym stopniu posiada wiedzę na temat zdefiniowanych
potrzeb Zamawiającego oraz posiada instrumenty, w tym oprogramowanie narzędziowe
uwzględniające już w istotnym stopniu indywidualne potrzeby Zamawiającego
(posiadając takie
oprogramowanie
otrzymaliśmy
znacząco
wyższą
ocenę
w kryterium
pozacenowym). Warty uwagi jest również fakt, że sam Zamawiający, prowadził
rozeznanie rynku oraz wdrożył podobne (choć uproszczone) narzędzie dla własnych potrzeb
monitoringu co daje Zamawiającemu niezbędną wiedzę do tego, jaki poziom kosztów oraz
cza
su jest niezbędny do wdrożenia podobnych systemów.
W
ocenie
Odwołującego budowa sytemu obejmującego oprogramowanie
narzędziowe, jest procesem zarówno kosztownym jak i czasochłonnym, co potwierdza
przedmiotowe postępowanie, w którym zostały złożone jedynie dwie oferty. Zbudowanie lub
istotne rozbudowanie systemu obejmującego oprogramowanie narzędziowe w zakresie
oczekiwanym przez Zamawiającego o dodatkowe 63% funkcjonalności w stosunku do stanu
posiadanego (tj. 93 pkt zdobyte przez
Wykonawcę T podczas prezentacji przeprowadzonej w
ramach P
ostępowania na 248 pkt z możliwych), w krótkiej perspektywie czasowej (okres 3
miesięcy od dnia zawarcia pierwszej umowy realizacyjnej), wymagać będzie bardzo
znaczących nakładów organizacyjnych oraz finansowanych po stronie wykonawcy. W ocenie
Odwołującego koszty te nie zostały uwzględnione w ofercie Wykonawcy T.
W kontekście powyższego, podkreślenia wymaga fakt, że podczas prezentacji
przeprowadzonej w ramach P
ostępowania, Zamawiający ocenił oprogramowanie
narzędziowe posiadane przez Odwołującego na poziomie 192 pkt na 248 pkt możliwych, co
oznacza spełnienie 77% wymagań funkcjonalności systemu opisanych i wymaganych w
treści SIWZ. Pozostałe brakujące elementy/funkcjonalności oprogramowania narzędziowego
wymagają rozbudowy. Tym samym, bazując wyłącznie na ocenie z prezentacji Odwołujący
oszacował, że na rozbudowę oprogramowania należy przeznaczyć kwotę na poziomie ok.
250.000,00 zł netto. Kwota ta została uwzględniona w cenie oferty Odwołującego. W
przypadku rozwiązania oferowanego przez Wykonawcę T mamy do czynienia ze
spełnieniem około 37% wymaganych funkcjonalności. Koszt dostosowania jego
oprogramowania
Odwołujący oszacował zatem proporcjonalnie na kwotę kilkukrotnie wyższą
niż przyjęta w powyższym wyliczeniu.
W ramach an
alizy przyjęta została kwota kosztu dostosowania najbardziej korzystna
dla Wykonawcy T, tj. 250.
000,00 zł netto. Jest to, w przekonaniu Odwołującego, kwota z całą
pewnością zaniżona, nieuwzględniająca skali niezbędnych prac programistycznych na
oferowanym przez tego wykonawcę oprogramowaniu. Niemniej jednak, przyjmując taką
kwotę w ujęciu miesięcznym (250.000,00 zł /48 miesięcy/244.274 kart SIM), oznacza to
w
przeliczeniu na jeden abonament (1 kartę SIM) koszt w wysokości 0,02 zł netto.
Podsumowując poszczególne wyliczone dotąd powyżej koszty (jest to tylko część
kosztów niezbędnych dla wykonania zamówienia):
1. Koszt karty SIM/USIM (wzm.)
– 0,06 zł netto;
2. Koszt numeru MSISDN
– 0,03 zł netto;
Koszt cyfrowych łączy – 0,004 zł netto;
4. Koszty transmisji danych
– 0,05 zł netto;
Koszty rozbudowy „ON” – 0,02 zł netto;
SUMA KOSZTÓW – 0,16 zł netto.
W wariancie
B (zmianie uległ koszt karty sim) suma ta wynosić będzie 0,12 zł netto.
Suma kosztów na kartę SIM dla obu wariantów nie uwzględnia wszystkich
pozostałych (niepomijalnych) kosztów wykonywania zamówienia takich jak przykładowo
koszt posiadanych częstotliwości, koszt wynagrodzenia pracowników (u Wykonawcy T
pracu
je bezpośrednio kilka tysięcy osób), koszty zakupu prądu, koszty bezpośredniej obsługi
kontraktu, koszty
wysyłki przesyłek, czy wreszcie przywołane powyżej koszty dodatkowe
wykonania niniejszego zamówienia nieuwzględnione w powyższym wyliczeniu.
Należy także podkreślić, że przedmiotowe zamówienie jest obarczone dużym
ryzykiem braku możliwości dotrzymania gwarancji jakości i terminowości wykonania
poszczególnych świadczeń i tym samym ryzykiem zapłaty kar umownych. Przykładowo,
oprogramowanie narzędziowe musi zostać zgłoszone przez wykonawcę do odbioru nie
później niż w ciągu 3 miesięcy od daty zawarcia umowy realizacyjnej. Wykonawca po
przekroczeniu tego terminu jest obowiązany do uiszczenia kary umownej w wysokości
zł za każde 7 dni zwłoki.
Trzeba
mieć również na uwadze, że ze względu na specyfikę udzielanego
zamówienia wykonawca w ramach zaproponowanej ceny za jedną kartę SIM winien przyjąć,
że nie uzyska żadnego dodatkowego przychodu od Zamawiającego w ramach świadczenia
usług. Wykonawca nie ma również gwarancji, że Zamawiający zakupi usługi opisane
prawem opcji oraz usługi dodatkowe. Należy podkreślić, że wykonawca nie ma gwarancji co
do realizacji zamówienia w pełnym wymiarze (gwarantowana ilości kart SIM). Zamówienie na
aktywację i usługi utrzymania łączy może nastąpić np. dla ilości 100, 1.000, 10.000 lub innej
ilości kart SIM w całym okres trwania umowy ramowej, natomiast wymagana infrastruktura
musi być gotowa w pełnym zakresie już po 3 miesiącach od daty podpisania umowy
realizacyjnej (dla k
ażdej ilości kart SIM). Tym samym wykonawca ponosi istotne ryzyko
zwi
ązane zarówno kosztami stałymi (np. punkty styku o których mowa w pkt 4.2 WU,
Prywatny Punkt Dostępowy CSD, o którym mowa w pkt 4.3 WU, oprogramowanie
narzędziowe, o którym mowa w pkt 7 WU), jak i zmiennymi (zależnymi od ilości kart SIM),
nie mając gwarancji pełnych przychodów wynikających z kalkulacji, a co się z tym wiąże
pokrycia z odpowiednim zyskiem poniesionych kosztów. Odwołujący podkreślił, że jego
oferta uwzględnia ww. okoliczności. Zaznaczył, że w ramach umów już zawartych z
Zamawiającym obsługuje znaczącą ilość kart SIM o podobnej specyfikacji. Odwołujący
dodał, że zgodnie z treścią §10 wzorca umowy ramowej zawarcie umowy ramowej nie
ogranicza uprawnień Zamawiającego do dokonywania zamówień dotyczących świadczeń
objętych umową od osób trzecich. Powyższe rodzi istotne ryzyko, iż mimo poczynienia przez
wykonawcę znacznych nakładów udzielone mu zostaną zamówienia wykonawcze na
niewielką kwotę, w pozostałym zaś zakresie Zamawiający skorzysta z usług innego
podmiotu.
Wykonawca T
w ofercie zaproponował cenę średnią za łącze w taryfie Maxi/Mini na
poziomie 0,12 zł netto. Cena średnia jest pochodną sumy czynników pewnych wynikających
z
przedmiotu zamówienia, którymi jest:
1. A
ktywacja standardowej/wzmocnionej karty SIM w cenie łącznej netto 95.266,86
zł;
Abonament miesięczny za każde Łącze w taryfie Maxi (2 GB) w cenie łącznej
netto 439.641,60 zł;
Abonament miesięczny za każde Łącze w taryfie Mini (100 MB) w cenie łącznej
netto
897.739,20 zł.
Średnia cena za łącze została wyliczona z powyższej sumy tj. kwoty łącznej
w
wysokości 1.432.647,66 zł netto podzielonej przez maksymalna ilość łączy 244.274 SIM
oraz podzielonej przez 48 miesięcy trwania umowy. Tym samym, przy uwzględnieniu
wykazanych powyżej kosztów (w ocenie Odwołującego rzeczywiste koszty będą większe)
można uznać, że podana przez Wykonawcę T cena jest nierealna i nie uwzględnia
wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Nie znając nawet jego wyjaśnień
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, odwołując się do powyżej przeprowadzonej analizy,
można wskazać, że Wykonawca T pominął szereg elementów kosztotwórczych,
istotnych w P
ostępowaniu. Pominięcie takie nie pozwala na uznanie zaoferowanej przez
niego
ceny za mającą charakter rynkowy.
Odwołujący zwrócił uwagę na treść jego wyjaśnień z dnia 25 czerwca oraz 9 lipca br.
w sprawie wysokości zaoferowanej prze nas ceny. W pismach tych Odwołujący szczegółowo
omówił elementy kosztotwórcze istotne dla określenia wysokości ceny w Postępowaniu.
Wn
iósł o uwzględnienie informacji przedstawionych w obu pismach (objętych częściowo
tajemnicą przedsiębiorstwa) w postępowaniu dowodowym prowadzonym w trakcie
postępowania odwoławczego.
Odwołujący zaznaczył następnie, że za rażąco niską cenę może być uznana nie tylko
cena oferty, ale i ceny jednostkowe wskazane w formularzu ofertowym. W tym zakresie
także ceny jednostkowe powinny być poddane badaniu w ramach procedury przewidzianej w
treści art. 90 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z
odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień.
Dla przykładu, odnosząc się do kosztów usług dodatkowych:
Pakiet SMS na konto zawierający 500 wiadomości SMS. Zgodnie z decyzją UKE
koszty za 1 SMS t
erminowany w sieci krajowej wynosi obecnie ok. 0,05 zł netto.
Wykonawca T
proponując stawkę 0,03 zł netto za Pakiet SMS zawierający 500
wiadomości oferuje usługę po cenie nierynkowej;
Pakiet CSD na konto zawierający 60 minut komutowanej transmisji danych.
Zgodnie
z decyzją UKE koszt za minutę połączenia terminowany w krajowej sieci
ruch
omej wynosi obecnie 0,0429 zł oraz koszt za minutę połączenia terminowany
w
krajowej sieci stacjonarnej 0,0250 zł. Wykonawca T proponując stawkę 0,03 zł
netto za cały Pakiet CSD 60 minut na konto oferuje usługę po cenie nierynkowej.
Odwołujący wyjaśnił, że przedmiot zamówienia obejmuje także tzw. usługi wsparcia
dodatkowego opisane szczegółowo w rozdziale XII WU. Zgodnie z opisem zawartym w § 66
usługi wsparcia mają obejmować takie specjalistyczne usługi teleinformatyczne, jak
konfigu
racja, rozszerzanie i dodawanie nowych funkcjonalności infrastruktury lub
oprogramowania n
arzędziowego, instalacja i konfiguracja aktualizacji oraz nowych wersji
oprogramowania,
integracja
oprogram
owania
z
systemami
Zamawiającego,
wsparcie w realizacji testów urządzeń końcowych, wsparcie w zakresie rozbudowy
bezpieczeństwa, czy dodatkowe szkolenia pracowników Zamawiającego. Niewątpliwie mamy
do czynienia z czynnościami wymagającymi wiedzy specjalistycznej, nie są to świadczenia
mogące być wykonywane przez pracownika niewykwalifikowanego. W ocenie Odwołującego
do wykonywania takiej usługi niezbędne jest dedykowanie personelu dysponującego
wykształceniem wyższym w zakresie informatyki i co najmniej kilkuletnią praktyką
specjalistyczną w zakresie wykonywania podobnych usług. Należy raz jeszcze podkreślić,
że taki pracownik ma prowadzić szkolenia dla kadr Zamawiającego z obszaru teleinformatyki
i/lub łączności. Z oczywistych względów wiedza pracownika wykonawcy musi być większa
niż pracownika Zamawiającego. Zamawiający w formularzu ofertowym oczekiwał wyceny
jednej roboczogodziny wsparcia przyjmując na potrzeby porównania ofert wykonanie 1.000
godzin takiej usługi.
Wykonawca T w treści formularza ofertowego wycenił Usługi Wsparcia Dodatkowego
na kwotę 9,70 zł netto za jedną roboczogodzinę. Należy zauważyć, że wynagrodzenie za
wykonywanie usług na podstawie umów zlecenia i umów do których stosuje się przepisy
o
zleceniu, zgodnie z obowiązującymi przepisami nie może co do zasady wynosić mniej niż
13,70 zł za godzinę pracy. Na takim samym poziomie kształtuje się minimalna stawka
godzinowa w odniesieniu do wynagrodzenia minimalnego uzyskiwanego na podstawie
umowy
o pracę. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego, oferowane
wynagrodzenie nie ma charakteru rynkowego, nie pokrywa kosztów świadczenia usługi
wsparcia informatycznego. Oczekiwanie wynagrodzenia za pracę informatyka na poziomie
poniżej najniższych stawek rynkowych właściwych dla pracownika niewykwalifikowanego
w
oczywisty sposób potwierdza wadliwość ustalenia ceny oferty. Należy pamiętać, że stawka
9,70 zł za godzinę powinna pokryć nie tylko koszty pracownicze, ale i pozostałe koszty
wykonywania usługi takie jak zapewnienie pracownikowi niezbędnego oprzyrządowania do
konsultacji zdalnych, czy do prac programistycznych, umożliwić dojazd w przypadku usługi
szkolenia, pokryć koszty związane z obsługą księgową i kadrową pracownika czy wreszcie
dodać zakładany zysk wykonawcy z realizacji zamówienia.
W orzecznictwie KIO
kwestionowano przykładowo rynkowy charakter roboczogodziny
pracy specjal
isty IT na poziomie 45 zł netto, czy 43,05 zł brutto . W ofercie Odwołującego
wartość roboczogodziny została określona na poziomie 50 zł netto. Do wykonania
zamówienia w tym zakresie należy dedykować Inżyniera ds. Rozwoju Platform Usługowych,
Inżyniera ds. Zarządzania Platformami Usług Dodanych oraz Kierownika Projektu
koordynującego pracę specjalistów. Wiedzą powszechną jest, że średnie zarobki inżynierów
informatyków należą do najwyższych na rynku. W ocenie Odwołującego kwota netto
roboczogodziny w wysokości 9,70 zł jest rażąco niską ceną jednostkową (jest to
samodzielna przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 1 Pzp).
W k
westii zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący stwierdził,
że złożenie oferty z ceną o charakterze nierynkowym, poniżej kosztów świadczenia usług
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konk
urencji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r., poz. 419 j.t. ze zm.)
, zwanej dalej „Znk”, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Niewątpliwie działaniem
sprzecznym z
dobrymi obyczajami jest bowiem oferowanie usług poniżej kosztów ich
wykonywania, narusza to także interes Odwołującego w wykonywaniu usług
telekomunikacyjnych na rynku publicznym.
Odwołujący podkreślił, że nawet w sytuacji,
gdyby przedsiębiorcy nie można zarzucić stypizowanego w ustawie czynu nieuczciwej
konkurenc
ji, nie wyklucza to w żaden sposób możliwości przypisania mu czynu nieuczciwej
konkurencji z uwagi na to, że jego zachowanie ocenić trzeba jako naruszające dobre
obyczaje.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania ujawnienia Odwołującemu wyjaśnień
Wykonawcy T
Odwołujący podał, że w dniu 7 sierpnia 2018 r. Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej. Od tego dnia,
zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 Pzp, winny zostać
udostępnione wszelkie załączniki do protokołu, w tym w szczególności pisma składane przez
wykonawców w trakcie badania i oceny ofert. Zamawiający jednak, z powołaniem się na
treść art. 8 ust. 3 Pzp, odmówił przekazania znaczącej części wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych przez Wykonawcy T. W
ocenie O
dwołującego takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie art. 8 ust. 1-3 Pzp,
ponieważ zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez Wykonawcę T służyć miało jedynie
uniemożliwieniu innym wykonawcom dokonania oceny realności zaoferowanej ceny.
Zasada j
awności, wyrażona w art. 8 ust. 1 Pzp, jest jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje
również art. 96 ust. 3 Pzp stanowiący, że protokół postępowania jest jawny, a załączniki do
niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o odpuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia p
oinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie rangi
ustawowej interpretowanej i być interpretowane sposób ścisły, zgodnie z zakazem
rozszerzającej wykładni wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie Pzp
jedynym takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie
może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieu
czciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 4
Znk, zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do
wiadomości
publicznej
informacje
techniczne,
technologiczne,
organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Z przywołanej definicji legalnej pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika zatem,
iż za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), w przypadku
kumulatywnego ziszczenia się następujących przesłanek:
1. informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub handlowy
i
posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu gospodarczego);
informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej;
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Ustawodawca w art. 8 ust. 3 Pzp wymaga przy tym za
strzeżenia przez wykonawcę
(nie
później niż w termie składana ofert), które zawarte w ofercie informacje nie mogą być
udostępniane oraz wykazania, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 Znk.
W świetle powyższego unormowania Znk, mając na uwadze
generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
zamawiający powinien każdorazowo dokonać oceny czy w stosunku do informacji,
których poufność wykonawca zastrzegł nastąpiło kumulatywne ziszczenie się przesłanek
określonych w art. 11 ust. 4 Znk oraz 8 ust. 3 Pzp. Na zamawiającym spoczywa bowiem
obowiązek należytego badania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a następnie
podjęcia decyzji o odtajnieniu bądź nie informacji zawartych w ofercie wykonawcy.
Zamawiający obligatoryjnie w każdym przypadku powinien zbadać, czy faktycznie zaistniały
przesłanki objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie może zatem
bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynionego przez
wykonawcę, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w sposób uprawniony. W tym przypadku koniecznym jest ustalenie czy
zastrzeżona informacja ma charakter technologiczny, techniczny lub organizacyjny, czy też
inny. W następnej kolejności zamawiający powinien ustalić, czy informacje zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa są takimi informacjami, które są nieznane ogółowi osób, które ze
względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem, jak również,
czy
przedsiębiorca ma wolę, by dana informacja pozostała tajemnicą dla pewnych odbiorców
i jakie niezbędne czynności podjął w celu zachowania poufności informacji.
W przypadku stwierdzenia, że tajemnicą objęte zostały informacje niespełniające
przesłanek uznania, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa zamawiający ma obowiązek
odtajnienia treści ofert, stosownie do wskazań poczynionych przez Sąd Najwyższy w
uchwale z dnia
21 października 2005 r., sygn. akt; III CZP 74/05.
W orzecznictwie Izby wskazuje
się, że przedsiębiorcy decydujący się działać na rynku
zamówień publicznych powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem
się procedurom określonym przepisami o zamówieniach publicznych. Jawność takich
postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej
działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną
politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia,
że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Bezpodstawne utrudnienie
powszechnego
dostępu do informacji w prowadzonym postępowaniu nie pozwala na
urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców a tym
samym naruszać art. 8 ust 1-3, art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 11 pkt 4 Znk. Może również
skutkować udzieleniem zamówienia wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona, z
uwagi na fakt, że jej teść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
lub jej cena ma charakter ceny rażąco niskiej, na które to okoliczności uwagę
zamawiającego mogli zwrócić wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne, a zatem
specjaliści z danej branży posiadający nadto rozeznanie w aktualnych cenach
obowiązujących na rynku.
Wydaje się, że takiego szczegółowego badania zasadności zastrzeżenia poufności
Informacji, o
partego na indywidualnym badaniu ich treści w kontekście ziszczenia się
warunków określonych w art.11 ust. 4 Znk oraz 8 ust. 3 Pzp, Zamawiający zaniechał.
Tymczasem w sytuacji faktycznej będącej kanwą odwołania brak jest jakichkolwiek podstaw
prawnych dla o
dstąpienia od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
i
nieudostępnienia
wszystkich
informacji
uzasadniających
poziom
zaoferowanych cen.
Zamawiający zobowiązany był odtajnić i udostępnić wyjaśnienia
W
ykonawcy T, zaś zaniechanie ich odtajnienia i udostępnienia stanowi naruszenie norm
wywiedzionych z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp.
W ocenie Odwołującego nie każdy z załączników do wyjaśnień powinien być
utajniony i nie w całości. Przykładowo możliwym jest odtajnienie częściowe umowy ramowej,
oferty czy aneksu i faktury z okazaniem tych postanowień które mają przesądzać o realności
ceny wraz z zachowaniem niejawności wystawcy, czy też informacji na temat kontrahenta.
Zamawiający winien podjąć starania celem choćby znaczącego ujawnienia treści
przedłożonych dokumentów. Wskutek zaniechań zamawiającego Odwołujący został
pozbawiony
prawa do weryfikacji realności przedłożonych wyjaśnień i dokumentów.
Zamawiający zaakceptował sytuację, w której w zasadzie całość merytorycznego odniesienia
się do realności ceny została przez wykonawcę zastrzeżona jako niejawna, nie zaś
poszczególne informacje. Zamawiający zaakceptował utajnienie całości okoliczności
mających uzasadniać realność oferowanych cen. Odwołujący przypomniał, że z ochrony
wynikającej z tajemnicy przedsiębiorstwa nie korzystają dokumenty będące fizycznym
nośnikiem informacji, lecz jedynie informacje zawarte w tych dokumentach.
Zamawiający powinien szczegółowo przeanalizować, które z informacji zawartych
w
dokumentach rzeczywiście przymiot niejawności posiadają. Przez swoje działania
W
ykonawca T wraz z Zamawiającym doprowadzili do sytuacji, w której
uczestnik P
ostępowania został pozbawiony możliwości jakiejkolwiek kontroli poprawności
informacji przekazanych przez
Wykonawcę T informacji na temat realności oferowanej ceny.
W ocenie
Odwołującego takie działanie rażąco godzi w zasadę jawności postępowania
o
udzielenie zamówienia.
Jednym z utajnionych
elementów są ceny jednostkowe poszczególnych usług
świadczonych w ramach przedmiotu zamówienia. Jak zaś wskazuje sam Wykonawca T,
utajnione przez niego informacje odnoszą się np. do kosztów składowych na miesięczny
abonament (wyjaśnienia Wykonawcy T z dnia 9 lipca 2018 r.).
Odwołujący wskazał ponadto, że poza ww. wyjaśnieniami, Zamawiający utajnił
w
całości dokument wezwanie skierowane do Wykonawcy T dotyczące udzielenia dalszych
wyjaśnień w sprawie szczegółów zagadnień poruszonych przez T-Mobile w piśmie z dnia 25
czerwca 2018 r. (pismo z 3 lipca 2018 r.).
Zamawiający utajnił treść zadanych Wykonawcy T
pytań, pomimo że przedmiot zamówienia jest dla obu wykonawców taki sam, a zatem i jego
el
ementy powinny być takie same. Jak zaś wynika z samego uzasadnienia rażąco niskiej
ceny złożonego przez Wykonawcy T, jedno z pytań dotyczyło kosztów składowych
miesięcznego abonamentu. Jak zaś wskazano w odwołaniu, część z tych kosztów
podyktowana jest prz
episami prawa powszechnie obowiązującego i jest stała dla wszystkich
wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że informacje powszechnie znane nie są objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów prawa zamówień publicznych. Podobnie, niezasadnym jest utajnianie w całości
nagrań wideo z oceny funkcjonalności oprogramowania narzędziowego przeprowadzonej z
udziałem Wykonawcy T w dniu 4 czerwca 2018 r. Odwołujący zakwestionował zasadność
tezy, jakoby przebieg
całego spotkania winien zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Teza powyższa jest tym bardziej uzasadniona, o ile Wykonawca T prezentował choćby
częściowo rozwiązanie informatyczne już obecne na rynku, dostępne dla każdego
potencjalnego klienta.
Zamawi
ający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie,
uzasadniając wniosek w następujący sposób.
W zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy T z uwagi na rażąco
niską cenę Zamawiający podał, że obie złożone w Postępowaniu oferty znacząco różniły się
od kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. 24.354.000,00 zł
brutto, którą oszacował na podstawie:
1. cen jednostkowych uzyskanych w ramach odpowiedzi otrzymanych od
operatorów: T-Mobile Polska S.A., Orange Polska S.A., Polkomtel sp. z o.o. na
zapytanie ofertowe z dnia 8 czerwca 2017 r. w ramach prowadzonego Dialogu
Technicznego DT/2/13;
aktualizacji wolumenu potrzeb biznesowych na usługi M2M na najbliższe 4 lata,
doświadczeń i wiedzy eksperckiej nabytej we współpracy Zamawiającego
z
dostawcami usług telekomunikacyjnych.
Mając na uwadze przepisy Pzp Zamawiający pismem z 18 czerwca 2018 r. wezwał
Wykonawcę T do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym złożenia
dowodów, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami
stawianymi przez Zamawiającego. Choć wykonawca ten odpowiedział na wezwanie w dniu
25 czerwca
2018 r., jednak po ich analizie, Zamawiający wezwał go, pismem z dnia 3 lipca
2018 r.,
do ich uszczegółowienia.
Udzielone przez
Wykonawcę T dalsze wyjaśnienia, w ocenie Zamawiającego, były na
tyle wystarczające, aby zaniechać odrzucenia przedstawionej przez niego oferty z powodu
rażąco niskiej ceny. Wykonawca T, przez złożenie konkretnych, jasnych i spójnych
wyjaśnień oraz przedstawienie dowodów na ich potwierdzenie wykazał i udowodnił
Zamawiającemu, że kwoty zaoferowane przez niego w postępowaniu są adekwatne do
kompleksowego zrealizowania przedmiotu zamówienia (polegającego przede wszystkim na
świadczeniu usług transmisji danych). Wykonawca T poparł swoje argumenty również
przekonującymi przykładami z orzecznictwa KIO i sądów powszechnych, zgodnie z którym
by dana cena została uznana za rażąco niską musi odbiegać od cen obowiązujących na
danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu
osiągnięcia zysku, bądź też nie pozwalać na utrzymanie rentowności wykonawcy na danym
zadaniu.
Cena zaoferowana przez
Wykonawcę T nie spełniała, zdaniem Zamawiającego,
którejkolwiek z powyższych przesłanek, szczególnie w świetle wyjaśnień i dowodów
przedstawionych w
wyjaśnieniach, w których rzetelnie i przekonująco wykazał sposób jej
wyliczenia oraz to, że pomimo tak niskiej ceny jest w stanie wykonać zamówienie bez
uszczerbku dla jakości zaoferowanej usługi, realizując wymagania stawiane przez
Zamawiającego, a równocześnie nie ponosząc przy tym straty. Zamawiający nie znalazł
podstaw do podważania przedstawionych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów,
w
szczególności w zakresie zarzucanego odwołaniem twierdzenia, że cena jest na tyle niska,
że Wykonawca T nie będzie w stanie opłacić pracy programistów. W tym zakresie należy
mieć na uwadze, że usługi objęte przedmiotem zamówienia mają charakter techniczny, a
praca ludzka będzie tutaj miała marginalne znaczenie. W rzeczywistości do wykonania tego
zamówienia wykonawca ma użyć składników niematerialnych przedsiębiorstwa,
które w zdecydowanej części już posiada, w związku z czym cena tej usługi może
kształtować się w sposób bardzo zróżnicowany i w większości zależy od woli Wykonawcy.
Należy również zwrócić uwagę na raport Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(październik 2016 r.) „Nasycenie usługami M2M oraz sposób ich wykorzystania w Polsce”
(dostępny publicznie https://archiwum.uke.gov.pl/files/?id plik-24713), zgodnie z którym
„przychody operatorów z usługi nie rosną proporcjonalnie do zwiększającego się nasycenia
kartami SIM typu M2M”. Doświadczenie Zamawiającego ze współpracy z dostawcami usług
telekomunikacyjnych, czy inne postępowania na usługi M2M, które prowadził Zamawiający,
świadczą o tym, że ceny na oferowane usługi M2M mają tendencję mocno spadkową, a ceny
oferowane w ramach badania rynku i otrzymane w toku P
ostępowania, znacząco różnią się
(przykładem może być zarówno oferta Wykonawcy T, jak i samego Odwołującego
pozyskana w toku badania rynku w 2017 r. i w P
ostępowaniu).
Ponadto,
dla oceny sprawy nie bez znaczenia pozostaje fakt, że w Postępowaniu
zostały przedstawione tylko dwie oferty, wobec czego do oceny czy doszło do zaoferowania
rażąco niskiej ceny, nie mogą być brane ceny zawarte w ofertach innych wykonawców.
Słuszne jest stanowisko Wykonawcy T, że przy tylko dwóch ofertach trudno mówić
o
wartościach referencyjnych i rynkowym punkcie odniesienia dla oceny rzetelności kalkulacji
ceny oferty jednego z wykonawców – każdy z wykonawców w sposób dla siebie właściwy
prowadzi działalność telekomunikacyjną. Tak więc, choć różnice w ofertach obu
w
ykonawców wydają się istotne, to nie można wykluczyć, że wartość oferty Odwołującego
została ustalona tak by uzyskać najkorzystniejszy dla niego – ale już nie dla Zamawiającego
– wynik (zysk) ekonomiczny. W grę mogą też wchodzić różnice w przyjętym sposobie
kalkulacji cen jednostkowych, tym bardziej, że Zamawiający nie narzucał wykonawcom
przyjęcia określonego sposobu. To, że cena Wykonawcy T jest zdecydowania niższa od
ceny
Odwołującego nie powoduje, że oferta pierwszego zawierała cenę rażąco niską.
Dokonując analizy ceny Zamawiający wziął pod uwagę całokształt okoliczności, a nie samą
kwotę, wszechstronnie oceniając ofertę, w tym udzielone wyjaśnienia, dlatego uznał ofertę
Wykonawcy T
za skalkulowaną na poziomie akceptowalnym i wystarczającym do
prawidłowej realizacji zamówienia, a równocześnie do osiągnięcia zysku przez wykonawcę.
Podsumowując, wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego podczas
badania rynku mogła więc zostać przeszacowana, tj. ustalona na znacząco wyższym
poziomie niż wynikałoby to z analiz rynkowych ustalanych przed wszczęciem Postępowania,
a złożone w Postępowaniu oferty potwierdziły tylko tę sytuację.
Zamawiający zakwestionował zarzut, jakoby ocena wyjaśnień Wykonawcy T wraz
z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że Wykonawca T w złożonych wyjaśnieniach dokładnie opisał metody
kalkulacji ceny, konkretne dane cenotwórcze, sposób budowania strategii i elementy
składowe strategii cenowej z oferty. Po przeprowadzeniu dokładnej analizy przedstawionych
wyj
aśnień i dokumentacji Zamawiający nie znalazł podstaw, żeby ofertę odrzucić.
Przedstawione
wyjaśnienia – w ocenie Zamawiającego – wskazywały, że przy zachowaniu
reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę będzie opłacalne;
zaoferowana ce
na nie odbiega w stosunku do przedmiotu zamówienia, skoro dla jego
realizacji wyłoniony wykonawca nie musi angażować dodatkowych środków zewnętrznych.
Istniejąca różnica została wyjaśniona przez Wykonawcę T obiektywnymi względami
pozwalającymi mu zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania
wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Skoro zaś zaoferowana
cena nie jest rażąco niska w sposób oczywisty, to brak było podstaw do jej odrzucenia.
W kwestii zarzucanego Wykonawc
y T czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający
przywołał przepis art. 3 Znk i stwierdził, że nie odnalazł w tym przypadku czynu nieuczciwej
konkurencji, zwłaszcza po przeprowadzeniu trybu wyjaśniającego dotyczącego rażąco
niskiej ceny. Dodatkowo, sam O
dwołujący nie wskazał precyzyjnie na czym miałby polegać
czyn nieuczciwej konkurencji,
który jest zarzucany. Co więcej, samo przypuszczenie
Odwołującego dotyczące rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez drugiego wykonawcę nie
może prowadzić do jednoznacznego wniosku, że mamy do czynienia z czynem nieuczciwej
konkurencji. W
doktrynie podkreśla się, że określony w ad. 15 ust. 1 pkt 1 Znk czyn
nieuczciwej konkurencji musi pole
gać na intencjonalnym działaniu wykonawcy,
nakierowanym na eliminację z rynku innych wykonawców (przedsiębiorców).
Co warto stwierdzić, dla zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nie jest wystarczające
wykazanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Odwołujący nie wskazał ani na potencjalny czyn nieuczciwej konkurencji,
którego to miałby się dopuścić Wykonawca T, ani nie wykazał intencjonalnego działania tego
wykonawcy,
mającego na celu eliminację pozostałych Wykonawców z rynku, co sprawia,
że cały zarzut należy uznać za gołosłowny i nie znajdujący zastosowania w sprawie.
W kwestii zaniechania ujawnienia złożonych przez Wykonawcę T wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Zamawiający przytoczył przepis art. 8 ust. 3 Pzp i przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk
i
stwierdził, że informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny
wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla Wykonawcy T wartość
gospodarczą. Wykonawca T uzasadniał utajnienie informacji wskazując na to, że zawierają
one przedstawienie sposobu wyceny przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających
na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają
know-how
dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje te mają znaczenie
z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej Wykonawcy T
, gdyż ujawniają elementy mające
korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem
z
możliwością poniesienia przez niego szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Utajnione informacje wpływają na możliwość realnego i uczciwego konkurowania
z innymi w
ykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących
taki sam
lub zbliżony przedmiot. Wiedza co do okoliczności właściwych konkurentom ma
natomiast istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość
zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how w
ykonawcy wpływając korzystnie
na możliwość obniżenia ceny lub sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego
przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne
tylko temu wykonawcy.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający dokładnie zbadał czy wszystkie
zastrzeżone przez Wykonawcę T informacje noszą cechy tajemnicy przedsiębiorstwa.
Badanie polegało m.in. na sprawdzeniu, czy informacje utajnione nie są powszechnie
dostępne. Efektem tej analizy było wezwanie Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień w tej
sprawie,
na co odpowiedział pismem z dnia 27 lipca 2018 r., w którym to odtajnił część
informacji. Ta sytuacja potwierd
za fakt, że Zamawiający zachował należytą staranność.
Aby
utajnione informacje miały jak najwęższy zakres, tak by podstawowa zasada jawności
była należycie realizowana. Dokumenty, które nie mogły był w całości przekazane
Od
wołującemu zostały odpowiednio zanonimizowane.
Zamawiający podkreślił, że przez odmowę udostępnienia części informacji
Odwołującemu, działał również w swoim własnym interesie, ponieważ takie działanie
mogłoby narazić go na odpowiedzialność karną, wynikającą z art. 23 ust. 1 Znk.
Dodatkowo
należy podkreślić, że nie tylko Wykonawca T dokonał zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również takie odpowiednie działanie zastosował Odwołujący.
Zamawiający potraktował wykonawców w tym temacie w sposób jednakowy i
wyselekcjonował informacje, które mają być odtajnione, uwzględniając zatem zasadę
jawności postępowań publicznych.
W odpowiedzi na zarzut naruszenia zasad wynikających z art. 7 Pzp Zamawiający
podał, że do udziału w Postępowaniu zgłosili się tylko dwaj wykonawcy. Zamawiający nie
wyklucz
ył żadnego z nich, wręcz przeciwnie, dopuścił ich do udziału w Postępowaniu,
a w przypadku w
ątpliwości co do ceny wezwał ich do złożenia wyjaśnień.
Wykonawcy zastrzegli dane w swoich ofertach uzasadniając swoje działanie
tajemnicą przedsiębiorstw. Zamawiający dokładnie zweryfikował zastrzeżone informacje, w
przypadku wątpliwości wezwał ich do złożenia wyjaśnień, czego skutkiem była m.in. decyzja
Wykonawcy T o odta
jnieniu części z nich. Podczas Postępowania nie zostały w żaden
sposób naruszone przepisy Pzp, Zamawiający nie faworyzował żadnego z wykonawców,
traktował ich jednakowo, co potwierdza, że zasada zachowania uczciwej konkurencji była
zachowana.
Doktryna podkreśla, że zasada uczciwej konkurencji realizuje się m.in. w wykluczeniu
wykonawcy z postępowania, który nie złożył rzetelnej i uczciwej oferty. Jednak w ocenie
Zamawiającego oferta złożona przez Wykonawcę T jest jednak rzetelna i uczciwa.
Wykonawca ma pewną pozycję na rynku usług telekomunikacyjnych, działa jako
profesjonalista i nie było podstaw do stwierdzenia, że przedstawił ofertę niemożliwą do
zrealizowania.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przystąpienie zgłosił
Wykonawca T, wnosząc o oddalenie odwołania. Izba, wobec spełniania przez zgłoszone
przystąpienie przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawcy
(dalej również „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
Zamawiającego.
W piśmie procesowym z 31 sierpnia 2018 r. Wykonawca T przedstawił następujące
stanowisko procesowe.
Na wstępie Przystępujący wniósł o oddalenie wniosku o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jako bezzasadnego i prowadzącego do
przewlekłości postępowania odwoławczego.
Podkreślił, że zgodnie z tezą dowodową określoną przez Odwołującego opinia
biegłego służyć miałaby de facto wyręczeniu Odwołującego w dowodzeniu podnoszonych
zarzutów i prezentowaniu okoliczności, które miałyby potwierdzać argumentację przywołaną
w treści odwołania. W uzasadnieniu odwołania nie wskazano na konkretne dowody,
a powo
łano jedynie ogólnikowo wysokość kosztów, jaka w ocenie Odwołującego powinna
zostać uwzględniona przy kalkulacji ceny ofertowej. W ocenie Wykonawcy T nie jest rolą
biegłego poszukiwanie okoliczności, za pomocą których Odwołujący miałby udowodnić
stawiane zarzuty.
Przystępujący przywołał art. 190 ust. 1 i 4 Pzp stwierdzając, że łączna interpretacja
tych przepisów prowadzi do wniosku, że powołanie biegłego jest niezbędne, jeżeli strony za
pomocą wiarygodnych środków dowodowych wykażą, że prezentowane przez nie
stanowiska w sprawie są zasadne, a Izba stwierdzi, że powoduje to sprzeczność w sensie
dowodowym, uniemożliwiającą przyznanie racji jednej ze stron. Za nieuzasadnione należy
uznać, tak jak by to miało miejsce w przedmiotowej sprawie, zastępowanie obowiązku stron
w zakresie potwierdzenia podnoszonych przez nie twierdzeń, dowodem z opinii biegłego.
Biegły nie może zastępować strony w obowiązku uzasadniania faktów, z których wywodzi
ona skutki prawne.
W odniesieniu
do zarzutu rażąco niskiej ceny Wykonawca T wskazał, że nie
zasługuje on na uwzględnienie, bowiem cena oferty Przystępującego uwzględnia wszystkie
wymagane w dokumentacji przetargowej składowe ceny, w tym również te wskazane przez
Odwołującego w treści odwołania, obejmuje swoim zakresem realizację całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z SIWZ, WU oraz wyjaśnieniami treści SIWZ udostępnionymi w toku
P
ostępowania. Szacując cenę przedmiotu zamówienia Wykonawca T uwzględnił w
zaoferowanym wynagrodzeniu wszystkie koszty, ryzyka oraz
godziwy zysk, co zostało w
sposób szczegółowy opisane w wyjaśnieniach ceny złożonych w dniu 25 czerwca i 9 lipca
2018 r. wraz z
załączeniem dowodów wykazujących realność przeprowadzonych wyliczeń.
Złożone wyjaśnienia odpowiadają specyfice zamówienia oraz odpowiadają na
skierowane przez Zamawiającego wezwania. Odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 4 i
art. 90 ust. 3 Pzp jest możliwe tylko wówczas, gdy złożone wyjaśnienia ceny są
ogólnikowe, niewystarczające albo potwierdzają nierealność przeprowadzonych kalkulacji.
Treść kwestionowanych wyjaśnień odpowiada natomiast wymaganiom nałożonym
przepisami prawa, jest dokładna i rzetelnie wyjaśnia model wyceny przedmiotu zamówienia
przyjęty na potrzeby niniejszego postępowania. Tym samym brak jest podstaw do uznania,
że cena zaoferowana przez Uczestnika postępowania jest zaniżona i uniemożliwia należytą
realizację przedmiotu zamówienia.
Jak wskazuje sam Odwołujący, cena rażąco niska to m.in. taka, która odbiega od
rynkowego poziomu cen za przedmiot zamówienia, jest nierealna i uniemożliwia osiągnięcie
zysku. Cena oferty Odwołującego również w sposób znaczący odbiega od kwoty,
jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia i stanowi tylko ok. 29%
budżetu Zamawiającego. Sama różnica w cenach nie stanowi jednak dowodu na istnienie
ceny rażąco niskiej, a jest jedynie podstawą do skierowania wezwania do udzielenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp.
Podkreślenia wymaga fakt, że wymienione przez Odwołującego wysokości kosztów
nie zostały w żaden sposób uwiarygodnione, a ponieważ jest on stroną postępowania
odwoławczego, to powinien dowodzić okoliczności, z których wywodzi skutki prawne.
Analiza
kosztów poczyniona przez Odwołującego pozostaje w oderwaniu od rzeczywistych
kosztów i sposobu kalkulacji cen, jaki przyjmuje Przystępujący, z powodzeniem realizując
liczne kontrakty na usługi podobne swoim zakresem do przedmiotu zamówienia objętego
P
ostępowaniem. W ocenie Wykonawcy T wszystkie koszty wskazane w treści odwołania
jako minimalne należy odnosić do kosztów, jakie ponosi Odwołujący.
P
rzykładem takiego postępowania jest chociażby wskazanie jaka kwota jest
niezbędna Odwołującemu do dostosowania oprogramowania narzędziowego do wszystkich
wymagań Zamawiającego – Odwołujący wprost stwierdził, że szacuje, że to on będzie
zobowiązany przeznaczyć na rozbudowę swojego oprogramowania ok. 250.000 zł netto.
Kwota
przyjęta w tym zakresie do kalkulacji jest zatem kosztem Odwołującego i w żaden
sposób nie może odnosić się do kosztów ponoszonych w tym zakresie przez
Przystępującego, który w swoich wyjaśnieniach w sposób szczegółowy odniósł się do
kosztów dostosowania oprogramowania narzędziowego, wskazując w tym zakresie
szacowane koszty, dowody na ich wysokość oraz czas niezbędny na przeprowadzenie prac
(szerzej o tym w dalszej części pisma).
Analogiczne wnioski można wysnuć m.in. w odniesieniu do kosztów
budowy/r
ozbudowy cyfrowych łączy stałych wraz z wykonaniem projektu i urządzeniem
końcowym, których koszt Odwołujący oszacował w bardzo szerokim przedziale od 50.000 zł
netto do 100.000 z
ł netto, czy kosztów transmisji danych oszacowanych na 0,40 zł netto za
1GB.
Odwołujący wskazał wysokość ww. kosztów, określając je jako „najniższe możliwe”
„minimalne”), jednak zaniechał wskazania w jaki sposób zostały one obliczone,
jakie
założenia legły u podstaw ich przyjęcia w takiej wysokości do zarzutów odwołania.
Odwołujący zamiast tego ograniczył się do powołania treści wymagań Zamawiającego
opisanych w dokumentacji P
ostępowania oraz wskazania określonej kwoty jako jedynej
najniższej. Co więcej, nie tylko zaniechał wskazania, dlaczego uwzględnił koszty w takiej a
nie innej wysokości, ale również nie uzasadnił, ani nie wykazał za pomocą stosownych
dowodów, że koszty w tak określonej wysokości są właściwe również dla Wykonawcy T.
Podkreślenia wymaga, że Odwołujący, abstrahując od faktu, że obowiązany jest
udowodnić prawidłowość poczynionej przez siebie kalkulacji, zarzucając ofercie
Przystępującego cenę rażąco niską, powinien również wykazać w sposób niebudzący
wątpliwości, że to Wykonawca T nie miał możliwości zaoferowania ceny niższej niż
wskazana przez Odwołującego. Każdy z wykonawców, kalkulując cenę oferty, dokonuje
stosownych wyliczeń w oparciu o własne założenia i własne zmienne, w szczególności nie
istnieje jeden uniwersalny wzorzec, do którego można przypisać koszty ponoszone przez
wszystkich wykonawców w danym postępowaniu. Tym samym, zarzucanie konkurencyjnemu
wykonawcy, jakoby
nie doszacował ceny swojej oferty w sytuacji, gdy Odwołujący nie
wykazuje w jaki sposób przyjął takie a nie inne założenia (najprawdopodobniej są to
założenia właściwe dla modelu kalkulacji przyjętemu przez niego) jest całkowicie
bezzasadne i nie może zostać uwzględnione.
Należy stwierdzić, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji ceny
ani, co oczywiste
, struktury i wysokości ponoszonych kosztów. Kwestie te są ściśle związane
ze specyfiką i okolicznościami właściwymi dla danego wykonawcy. Nie można twierdzić,
iż istnieje tylko jeden model kalkulacji ceny oferty i tylko jedna właściwa struktura kosztów,
d
o których uwzględnienia zobligowany byłby Wykonawca T. Niewątpliwie również, ze
względu na stosowane środki ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa,
Odwołującemu nie są znane istotne okoliczności wpływające na cenę ofertową
Przystępującego.
Odnosząc się do poszczególnych elementów analizy kosztów przeprowadzonej
w
odwołaniu, Wykonawca T wskazał w szczególności, że:
1. Koszt kart SIM/USIM
– koszt ponoszony w tym zakresie został w sposób bardzo
dokładny opisany w kalkulacji ceny ofertowej dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia
25 czerwca 2018 r. (pkt 2 str. 4 i 5 kalkulacji kosztów). W tym zakresie
Przystępujący wskazał jaka jest cena jednostkowa zakupu karty SIM (tak
wzmocnionej,
jak i standardowej), jak też przedstawił dowód możliwości zakupu kart SIM po
wskazanych wysokościach. Koszty w tym zakresie zostały skalkulowane w sposób
ostrożny w związku z faktem, że Zamawiający nie określił w dokumentacji
postępowania jaka ilość kart SIM wzmocnionych i jaka ilość kart SIM
standardowych zostanie zamówiona na etapie realizacji przedmiotu zamówienia;
2. Koszty przydzielenia numeracji
– koszty uwzględnione w kalkulacji ceny ofertowej
i
opisane w wyjaśnieniach ceny (tabela nr 3 tiret pierwsze). Wysokość kosztów
określonych w kalkulacji ceny ofertowej jest zgodna z Rozporządzeniem, co
zostało wskazane w wyjaśnieniach;
3. koszty budowy/
rozbudowy cyfrowych łączy stałych wraz z wykonaniem projektu
i
urządzeniem końcowym – Przystępujący potwierdził, że objął wyjaśnieniami ceny
złożonymi Zamawiającemu koszty w przedmiotowym zakresie – wyjaśnienia ceny
z dnia 25 czerwca 2018 r. (pkt 1 str. 3 i 4 kalkulacji). W
treści wyjaśnień odniósł się
i wskazał koszty w odniesieniu do każdej z lokalizacji Zamawiającego wskazanych
w treści odwołania (Energa Operator Oddział w Gdańsku, Kaliszu i Płocku).
Wskazać należy, że w celu uwiarygodnienia wyjaśnień ceny złożonych
Zamaw
iającemu Wykonawca T przedstawił także dowody potwierdzające realność
przedstawionej kalkulacji (dotyczące m.in. kosztów projektów budowlanych oraz
budowy łączy, rekonfiguracji i cen zakupu urządzeń faktury, umowy z partnerami
biznesowymi, oferty, kosztorysy);
Koszty związane z transmisją danych – Wykonawca T potwierdził, że koszty w tym
zakresie zostały objęte wyjaśnieniami (str. 7 wyjaśnień ceny z dnia 25 czerwca
r., pkt 11.3 wyjaśnień ceny z dnia 9 lipca 2018 r.). Wyjaśnił w jaki sposób
skalkulował przedmiotowy koszt, jakie przyjął założenia co do jego kalkulacji
w
związku z czym, wycenę należy uznać za właściwą i realną w przyjętym modelu
rozliczenia. Ponownie należy zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący wskazuje
ogólnie w treści odwołania na „minimalny poziom kosztu uzasadniony obecną
sytuacją na rynku usług telekomunikacyjnych” i określa go na 0,40 zł netto za 1GB
(0,22 zł netto na kartę SIM), nie uzasadniając konkretnie, dlaczego przyjął taką
właśnie wartość. Z całą pewnością powołanie się na bliżej niesprecyzowaną
sytuację na rynku usług telekomunikacyjnych nie może uzasadniać skutecznego
sformułowania zarzutu. Ponadto, w argumentacji Odwołującego zachodzi
wewnętrzna sprzeczność w zakresie, w jakim – z jednej strony – Odwołujący
określa koszt transmisji danych na 0,40 zł netto za 1GB jako minimalny poziom, a
z drugiej strony hipotetycznie obniża przedmiotowy koszt do 0,10 zł netto za 1GB.
Nie
wyjaśnia dlaczego akurat 0,10 zł netto za 1GB jest kosztem właściwym przy
dokonaniu takiego obniżenia. Obniżenie kosztu wskazuje jednak, że założona
wartość 0,40 zł netto za 1GB nie jest „ostateczna”, a sposób uwzględnienia
przedmiotowych kosztów transmisji danych jest silnie uzależniony od przyjętego
modelu kalkulacji właściwego danemu wykonawcy. Tym samym, skoro
Odwołujący nie jest zdecydowany jaka jest graniczna wartość możliwa dla
określenia kosztów transmisji danych, to brak jest jakichkolwiek podstaw, aby
uwzględnić zarzut zaniżenia w tym zakresie ceny oferty przez Wykonawcę T.
Przystępujący wyjaśnił model wyceny projektu w odniesieniu do kosztów
transmisji. Jedocześnie stanowczo zaprzeczył, że ponosi koszty transmisji danych
w
wysokości określonej przez Odwołującego (tym bardziej, że nie sposób
zweryfikować założeń, jakie przyświecały Odwołującemu przy takim a nie innym
sposobie określenia wartości wskazanym w odwołaniu);
Koszt wytworzenia oprogramowania narzędziowego – Wykonawca T potwierdził,
że uwzględnił w wyjaśnieniach ceny koszty związane z tą pozycją (lit. e, tabela nr
5 kalkulacji kosztów dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia 25 czerwca 2018 r. oraz
pkt 11.1 wyjaśnień ceny z dnia 9 lipca 2018 r.). Do wyjaśnień ceny zostały
załączone dowody potwierdzające realność przyjętych założeń. Niezależnie od
tego
należy stwierdzić, że Odwołujący stwierdza ogólnikowo, że koszt
dostosowania jego oprogramowania wynosi 250.
000 zł netto nie uzasadniając,
dlaczego wskazał taką kwotę. Trudno ustosunkować się do w żaden sposób
nieuargumentowanego stwierdzenia Odwołującego. W tym kontekście należy
stwierdzić, że Przystępujący w sposób dokładny uzasadnił przedmiotowy koszt,
wskazując chociażby na konkretne stawki i szacowaną liczbę dni pracy
specjalistów, co Izba może zweryfikować w przedstawionych Zamawiającemu
wyjaśnieniach ceny. Odnosząc się do wskazania przez Odwołującego, że jego
oprogramowanie narzędziowe otrzymało wyższą ilość punktów podczas
prezentacji oprogramowania narzędziowego Wykonawca T wskazał, że wiele z
funkcjonalności jego oprogramowania narzędziowego jest spełniona, a podczas
prezentacji w dniu 4 czerwca 2018
r. wiele funkcjonalności było spełnionych
częściowo (np. tylko jedna z funkcjonalności z określonej grupy nie była
zachowana). Z kolei, na podstawie pkt 2.1.4 Regulaminu prezentacji, wykonawca
za częściowe spełnienie funkcjonalności nie otrzymywał punktów. Okoliczność ta
tłumaczy dysproporcję w przyznanych przez Zamawiającego punktach na potrzeby
kryterium oceny funkcjonalności oprogramowania narzędziowego;
6. Koszty wsparcia dodatkowego
– Wykonawca T potwierdził prawidłowość ustalenia
wyceny oferty. Wska
zał, że odniósł się do sposobu wyceny wsparcia dodatkowego
oraz uzasadnił wysokość przedmiotowych kosztów na str. 7, 8 i 10 wyjaśnień z
dnia 25 czerwca 2018
r. oraz w pkt 11.4 wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r.
Niezależnie od tego wskazać należy, że oceniane przez pryzmat art. 90 ust. 1 Pzp
mogą być cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe. W przedmiotowej
sprawie
nie zostało ustalone kryterium kosztu (art. 91 ust. 2 Pzp), w związku z
czym
, badaniu w świetle art. 90 ust. 1 Pzp podlega cena oferty oraz jej istotne
części składowe. Z odwołania wynika, że jako istotną część składową ceny
wskazano
pozycję C7 – wsparcie dodatkowe. Należy stwierdzić, że przedmiotowa
pozycja,
choć ma znaczenie z punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia,
to nie je
st kluczowa z punktu widzenia cenotwórczego i nie może być uznana za
„istotną cześć składową” ceny w rozumieniu ww. przepisu. Tylko istotne części
składowe w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp podlegają badaniu pod kątem rażąco
niskiej ceny. Wartość tej pozycji formularza stanowi ok 0,6% ceny oferty
Przystępującego. W przypadku wyceny dokonanej dla tej pozycji przez
Odwołującego stosunek poz. C7 do ceny oferty jest porównywalny i wynosi ok.
0,8%. Tym samym, wartość przedmiotowej pozycji nie ma istotnego wpływu na
wycenę całej oferty (tak w odniesieniu do oferty Wykonawcy T, jak i
Odwołującego), co w konsekwencji oznacza, że nie można uznać, jakoby oferta
Wykonawcy T podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 czy art. 90
ust. 3 Pzp (takie zarzuty zosta
ły postawione przez Odwołującego dla zarzutu
nieprawidłowej wyceny wsparcia dodatkowego);
Koszty Pakietu SMS na konto zawierającego 500 wiadomości SMS oraz koszty
Pakietu CSD na konto zawierającego 60 minut komutowanej transmisji danych –
wykonawca dokonał wyjaśnienia założeń do kalkulacji przedmiotowych kosztów na
str. 10 kalkulacji ceny ofertowej stanowiącej załącznik do wyjaśnień ceny z dnia
25 czerwca 2018
r. Niezależnie od tego należy stwierdzić, że analogicznie jak
w przypadku ceny w zakresie wsparcia dodatkowego cena za ww. zakresy nie
stanowi istotnej części składowej wyceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp.
Np., w przypadku oferty
Odwołującego suma tych pozycji formularza (C5 i C6) jest
jeszcze niższa od kosztów wsparcia dodatkowego (C7) i stanowi 0,5% ceny
ofertowej ogółem. Nie sposób uznać, że ceny wskazane w tym zakresie mogą
mieć istotny wpływ na całościową wycenę przedmiotu zamówienia;
Inne koszty wymienione przez Odwołującego bez uzasadnienia np. koszty
wynagrodzenia pracowników, koszty wysyłki kart SIM, obsługi kontraktu,
utrzymania infrastruktury, ryzyka
– Przystępujący potwierdził uwzględnienie
przedmiotowych kosztów (oraz innych niewymienionych w treści odwołania) w
wyjaśnieniach ceny. Koszty w tym zakresie zostały objęte kalkulacją ceny
ofe
rtowej i poparte dowodami w celu uwiarygodnienia wyliczeń. Należy wskazać,
że Odwołujący wymienił przedmiotowe koszty jednak zaniechał określenia ich
wysokości, uzasadnienia, jak również nie określił w jakiej wysokości powinny być
uwzględnione przez Wykonawcę T, w związku z czym nie sposób inaczej odnieść
się do tak lakonicznie postawionego zarzutu, jak wskazać, że przedmiotowe koszty
zostały objęte wyjaśnieniami ceny (por. np. tabelę ze str. 7 kalkulacji ceny, lit. e
Tabela nr 5 tiret 2 str. 6 kalkulacji ceny lit. c Tabela nr 3 tiret drugi str. 5 kalkulacji,
lit. d Tabela nr 4 str. 6 kalkulacji ceny dołączonej do wyjaśnień ceny z dnia 25
czerwca 2018 r.). Na
marginesie należy stwierdzić w stosunku do stanowiska
Odwołującego o kosztach zatrudnienia u Przystępującego dotyczącego „kilku
tysięcy osób”, że nie ma potrzeby kierowania do realizacji zamówienia wszystkich
pracowników, jakich zatrudnia on w Polsce. Szczegółowe wyliczenia dotyczące
kosztów zatrudnienia zostały wskazane w wyjaśnieniach ceny.
Odwo
łujący wskazał, że przedmiotowe zamówienie obarczone jest dużym ryzykiem
braku możliwości dotrzymania gwarancji jakości i terminowości wykonania poszczególnych
świadczeń i tym samym ryzykiem zapłaty kar umownych. Z treści odwołania wynika zatem,
że Odwołujący w cenie swojej oferty skalkulował również wysokość kar umownych.
Przystępujący podał, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
zawarcie umowy z wykonawcą zdolnym do należytej realizacji przedmiotu zamówienia.
Tym samym brak jest o
bowiązku kalkulowania kar umownych w oferowanej cenie
zamówienia – takie postępowanie jest błędne i potwierdza, że wykonawca jeszcze przed
podpisaniem umowy przewiduje niezgodną z umową realizację kontraktu skoro i tak część
kar za niedotrzymanie przyjętych zobowiązań została wyceniona przez niego w cenie oferty.
Wykonawca T
założył należytą i terminową realizację przedmiotu zamówienia, w związku
z czym
rozważania prowadzone przez Odwołującego na str. 15 odwołania nie mają
zastosowania. Szczegółowe wyjaśnienia w zakresie możliwości dotrzymania wysokiej jakości
świadczonych usług zostały przedstawione m.in. w pkt 11.2 wyjaśnień ceny z dnia 9 lipca
2018 r.
Przystępujący zaprzeczył również, że stosuje w Postępowaniu ceny poniżej kosztów
świadczenia usług z uwagi na finansowanie zamówienia z realizacji innych kontraktów.
Zaznaczył, że w sposób rzetelny przygotował wycenę projektu dla potrzeb Zamawiającego,
prowadząc negocjacje handlowe ze swoimi partnerami biznesowymi, co z kolei pozwoliło na
znaczne obniżenie kosztów i zaoferowanie atrakcyjnej cenowo oferty. Warto wskazać, że ze
względu na efekt skali działalności i dokonywanie dużej ilości zakupów u swoich partnerów
ma możliwość uzyskiwania znacznych upustów.
W zakresie zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Wykonawca T
stwierdził, że za nietrafne należy uznać spostrzeżenie Odwołującego wiążące
przypuszczenia o występowaniu rażąco niskiej ceny oferty z faktem, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący nie wykazał w żaden sposób okoliczności
pr
awnych ani faktycznych, które mogłyby potwierdzać zasadność sformułowanego w tym
zakresie zarzutu. Podtrzymując argumentację wykazującą bezzasadność zarzutu rażąco
niskiej ceny,
Wykonawca T podał, że Odwołujący nie wykazał zaistnienia przesłanek
określonych
w art. 3 Znk.
Argumentacja Odwołującego jest bezzasadna, bowiem sprowadza się do
wyprowadzenia z założenia o niedoszacowaniu ceny oferty domniemania o jednoczesnym
dopuszczeniu się przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na
działaniu sprzecznym z dobrymi obyczajami. Stanowisko Odwołującego sprowadza się
zatem do nieuprawnionego twierdzenia, że fakt zaoferowania przedmiotu zamówienia za
cenę rażąco niską (w ocenie Odwołującego) przesądza z automatu o konieczności
sko
rzystania przez Zamawiającego z dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 3 Pzp. Innymi
słowy, Odwołujący stara się wyprowadzić domniemanie/zależność
pomiędzy złożeniem oferty z niższą (nawet znacząco ceną) z koniecznością odrzucenia
takiej o
ferty również jako zawierającej czyn nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przyznać
racji tak sformułowanemu zarzutowi, bowiem ustawodawca nie wprowadził takiej zależności,
a to na wykonawcy stawiającym zarzut spoczywa ciężar wykazania zaistnienia wszystkich
przesłanek zaistnienia zarzucanego czynu nieuczciwej konkurencji.
W odpowiedzi na zarzut nieuprawnionego nieudost
ępniania informacji zawartych
w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Wykonawca T podał, że dla skutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa koniecznym jest wykazanie, że łącznie ziściły się
przesłanki określone w art 11 ust. 4 Znk. W złożonym przez niego dokumencie
„Wyjaśnienia w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa”, jak również w złożonych w toku
Post
ępowania wyjaśnieniach tajemnicy odnośnie wyjaśnień ceny wykazano ziszczenie się
wszystkich przesłanek ze wspomnianego przepisu, potwierdzających zasadność
dokonywanego zastrzeżenia. Zamawiający zasadnie zatem uznał zastrzeżenie informacji
zawartych w części wyjaśnień ceny z dnia 25 czerwca i 9 lipca 2018 r. za skuteczne.
Przystępujący przytoczył przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa
i podkreślił, że przedstawił obszerne uzasadnienie wykazujące zasadność dokonanego
zastrzeżenia. W treści uzasadnienia wskazał na wszystkie elementy wymagane art. 11 ust. 4
Znk
. Określił zarówno charakter tych informacji, podając że zostały one stworzone na
potrzeby przedmiotowego postępowania (pkt IV uzasadnienia, str. 39-40 oferty, pkt VII.1-7
uzasadnienia z dnia 25 czerwca 2018 r., pkt IV.
1 wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r.),
wskazał działania jakie zostały przez niego podjęte w celu zachowania poufności informacji
zawartych w tych dokumentach (pkt V.1-2 uzasadnienia, str. 40-41 oferty, pkt VII.7-8
wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2018 r., IV. 1 wyjaśnień z dnia 9 lipca 2018 r.) oraz potwierdził,
że zastrzeżone informacje nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej (pkt V
uzasadnienia, str. 40 oferty, pkt VII.7 wyjaśnień z dnia 25 czerwca 2018 r., IV.1 wyjaśnień
z dnia 9 lipca 2018
r.). Do wyjaśnień złożonych wraz z ofertą, jak również do wyjaśnień
złożonych Zamawiającemu w toku Postępowania Wykonawca T załączył dowody
potwierdzające stosowanie polityk ochrony informacji, wykazując tym samym zasadność
poczynionego utajnienia.
Należy podkreślić, że Odwołujący nie kwestionuje złożonych wyjaśnień, w tym nie
kwestionuje, że działania podjęte przez Uczestnika postępowania nie były wystarczające dla
zachowania poufności, nie poddaje również w wątpliwość oświadczenia złożonego przez
Przystępującego co do charakteru tych informacji i nie ujawnienia ich do wiadomości
publicznej.
Utajnieniu nie podlegała cała treść złożonych wyjaśnień ceny, a tylko te elementy,
które posiadają wartość gospodarczą, gdyż świadczą o przewadze konkurencyjnej
Przystępującego. Zastrzeżone zostały jedynie informacje odnoszące się do czynników
cenotwórczych, szczegółowego modelu wyceny projektu, kalkulacji ceny ofertowej,
dowodów w postaci ofert handlowych, faktur czy wiążących umów zawartych z podmiotami
prywatnymi.
Zastrzeżone informacje w zakresie kalkulacji ceny stanowią całość i nie jest możliwe
ujawnienie ich fragmentu bez narażenia Wykonawcy T na ujawnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie można odmówić mu uprawnienia do objęcia tych informacji ochroną
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Na bezzasadność argumentacji Odwołującego wskazuje
też fakt, że dokonał on analogicznego zastrzeżenia tych samych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, wskazując, iż stanowią one całość, która nie została nigdy ujawniona
i
posiada dla tego podmiotu wartość gospodarczą.
Odnosząc się do stwierdzeń Odwołującego o zaniechaniu przez Zamawiającego
zweryfikowania zasadności dokonanego utajnienia należy wskazać na nieprawidłowość
podnoszonej w tym zakresie
argumentacji. Zamawiający bardzo szczegółowo zbadał
zasadność utajnienia i w tym celu wezwał Przystępującego, w dniu 23 lipca 2018 r.,
do
zweryfikowania zasadności utajnienia dokumentów w nim wymienionych. W odpowiedzi
z dnia 27 lipca 2018 r. Wykonawca T w
yraził zgodę na częściowe odtajnienie dokumentów.
Czynności podjęte przez Zamawiającego wskazują zatem na dokładne zweryfikowanie
zasadności utajnienia części informacji. Tym samym nie sposób zarzucać Zamawiającemu
zaniechania przeprowadzenia badania prawi
dłowości zastrzeżenia poufności informacji.
W zakresie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępujący stwierdził,
że dokonał zastrzeżenia w sposób prawidłowy, jednoznacznie oznaczając te informacje,
które objęte są klauzulą poufności (część ogólna dokumentu, jako nie stanowiąca tajemnicy
przedsiębiorcy została Odwołującemu udostępniona), przekazując je w sposób
uniemożliwiający osobom niepowołanym zapoznanie się z ich treścią oraz wykazując
spełnienie przez nie przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 Znk.
Informacje zawarte w zastrzeżonej części złożonych wyjaśnień wypełniają definicję
tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają dla wykonawcy wartość gospodarczą. Zawierają one
przedstawienie modelu wyceny przedmio
tu zamówienia oraz czynników wpływających na
obniżenie kosztów realizacji zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają
know-how
dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia. Informacje te mają znaczenie
z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej Wykonawcy T
, gdyż ujawniają elementy mające
korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem
z
możliwością poniesienia przez wykonawcę szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji
i równego traktowania wykonawców.
Wykonawca poza szczegółowym wyjaśnieniem, dlaczego zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wprost wskazał na dokumenty potwierdzające,
że zostały podjęte stosowane środki mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji
w
poufności. Przystępujący wyjaśnił, że w jego przedsiębiorstwie obowiązują procedury
mające na celu ochronę objętych klauzulą poufności, czego dowodem jest załączony
r
egulamin pracy oraz oświadczenie o ochronie informacji niejawnych. Posiadane przez
Zamawiającego informacje oraz obiektywna analiza charakteru zastrzeżonych informacji były
zatem wystarczające dla zakwalifikowania tychże jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego Wykonawca T zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z art.
192 ust. 2 Pzp, Izba uwzgl
ędnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało tub może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Na
gruncie przedmiotowej sprawy
ewentualne stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego
art. 8 ust. 3 Pzp przez zan
iechanie odtajnienia złożonych wyjaśnień nie będzie miało wpływu
na wynik P
ostępowania. Po rozpatrzeniu przez Izbę zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny
zarzut naruszenia pr
zez Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 Pzp sformułowany przez
Odwołującego nie ma wpływu na wynik Postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp W
tych okolicznościach nie może budzić wątpliwości fakt, że brak jest podstaw do
uwzględnienia omawianego zarzutu również ze względu przedstawionego powyżej.
Do pisma procesowego Wykonawca T dodał załącznik, którego treść objęta została
tajemnicą przedsiębiorstwa, w którym odniósł się do argumentacji zawartej w niejawnej
części wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Odwołujący w piśmie procesowym z 30 sierpnia 2018 r. przedstawił dodatkową
argumentację mającą uzasadniać zarzuty odwołania.
W odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny (stawki za roboczogodzinę) Odwołujący
przypomniał, że przedmiot zamówienia obejmuje m.in. usługi wsparcia dodatkowego opisane
szczegółowo w rozdziale XII WU. Są to usługi teleinformatyczne obejmujące m.in.
takie
specjalistyczne świadczenia, jak konfiguracja, rozszerzanie i dodawanie nowych
funkcjonalności infrastruktury lub oprogramowania narzędziowego, instalacja i konfiguracja
aktualizacji oraz nowych wersji oprogramowania, integracja oprogramowania z systemami
Zamawiającego, wsparcie w realizacji testów urządzeń końcowych, wsparcie w zakresie
rozbudowy bezpieczeństwa, czy dodatkowe szkolenia pracowników Zamawiającego.
Należy podkreślić, że powyższe zestawienie obowiązków dotyczy usług
specjalistycznych, wymagających posiadania wyższego wykształcenia kierunkowego oraz co
najmniej kilkuletniego doświadczenia zawodowego. Przykładowo, zgodnie z SIWZ usługa
wsparcia w realizacji testów urządzeń końcowych obejmuje m.in. przeprowadzenie testów
w
laboratorium wykonawcy w zakresie opracowywania scenariuszy testów, wykonania prac
przygotowawczych, opracowywania rekomendacji dla Zamawiającego uwzględniających
wyniki testów i diagnoz oraz diagnostykę problemów w funkcjonowaniu urządzeń.
Wykonawca w treści formularza ofertowego zobowiązany był m.in. do dokonania
wyceny jednej godziny roboczej usługi wsparcia dodatkowego. Zamawiający na potrzeby
porównania ofert oszacował liczbę godzin na 1.000. W ocenie Odwołującego mamy do
czynienia z cen
ą jednostkową, stanowiącą podstawę do samodzielnych rozliczeń pomiędzy
stronami umowy. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp wartość
kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.
U. z 2017 r. poz. 847 j.t. ze zm.).
Wykonawca T w treści oferty podał stawkę godzinową usług wsparcia w wysokości
9,70 zł netto (Odwołujący zaoferował wynagrodzenie w wysokości 50 zł netto). Jak podkreśla
się w orzecznictwie, obliczając stawkę godzinową pracownika należy, poza minimalnym
wynagrodzeniem za pracę, wziąć również pod uwagę inne koszty pracodawcy, w tym m.in.
składki emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy i FGŚP. Składniki te są dla
każdego pracodawcy kosztotwórcze, a zatem powinny być wzięte pod uwagę w ofercie
Wykonawcy T
. W 2018 r. minimalne wynagrodzenie za pracę wynosi 2.100 zł, zaś stawka
godzinowa to 13,70
zł. Koszt pracy pracownika obciążający pracodawcę to odpowiednio
2.532,81 zł, a stawki godzinowej 15,17 zł. Odwołujący podniósł ponadto, że zawarta w
wyniku P
ostępowania umowa trwała będzie również w 2019 r., tym samym koszty
wykonawcy
zamówienia będą jeszcze wyższe. Zgodnie z zapowiedziami Ministerstwa
Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej minimalne wynagrodzenie w 2019 r. wynosić będzie
2.220 zł, zaś minimalna stawka godzinowa 14,50 zł. Koszt pracodawcy wynosić więc będzie
odpowiednio p
rzy umowie o pracę 2.677,54 zł zaś przy zastosowaniu stawki godzinowej
będzie to kwota około 16 złotych. W ocenie Odwołującego cena zawarta w ofercie
Wykonawcy T
jest zatem ceną rażąco niską nie mającą ponadto charakteru rynkowego.
Odwołujący przedstawił w piśmie procesowym zestawienie stawek godzinowych
specjalistów dedykowanych przez niego do ewentualnego wykonania usługi wsparcia
dodatkowego. Przyjęte wielkości wynikają ze stawek wynagrodzenia uiszczanego przez
Odwołującego dla każdego z pięciu typów pracowników niezbędnych do wykonania
przedmiotu świadczenia. Odwołujący zastrzegł, że dane te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Odwołujący, w powołaniu na jednostkowe sprawozdanie finansowe Wykonawcy T za
rok 2017, wskazał na wynikające z niego koszty świadczeń pracowniczych w kwocie
564.585.000 zł. Podkreślił, że zgodnie z informacjami Wykonawcy T zatrudnienie u tego
przedsiębiorcy kształtuje się na poziomie około 4.000 osób. Zatem średnie roczne
wynagrodzenie w przeliczeniu na osobę pracownika to kwota 141.146,25 zł, zaś miesięcznie
11.762,18 zł. Przyjmując średnią liczbę miesięczną godzin (168) pozwala to na ustalenie
średniej stawki godzinowej w wysokości 70,01 zł. Jest to właściwy punkt odniesienia do
określenia rynkowego charakteru wynagrodzenia Przystępującego za specjalistyczne usługi
wsparcia dodatkowego.
W zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny za pakiet sms Odwołujący podał, że
przedmiot zamówienia obejmuje między innymi pakiet SMS na konto zawierający 500
wiadomości SMS. Przy czym, zgodnie z treścią dokumentacji przetargowej (definicje umowy
realizacyjnej),
pakiet SMS zawiera 500 wiadomości SMS uruchamianych dla danego konta
rozliczeniowego do wykorzystania na numery krajowych operatorów GSM. Zamawiający
wykorzystuje bowiem urządzenia, które będą wysyłać SMS-y na różne numery komórkowe
krajowych operatorów GSM. Należy również podkreślić, że na etapie z wyjaśnień treści
SIWZ zadano pytanie o
doprecyzowanie, czy ruch SMS będzie kierowany do wszystkich
o
peratorów krajowych, czy tylko wewnątrz sieci wykonawcy oraz o doprecyzowanie na jaki
okres przechod
zą niewykorzystane pakiety SMS. Odpowiedź Zamawiającego była
następująca: „Zamawiający nie jest w stanie na tym etapie postępowania sprecyzować
kierunku wysyłania wiadomości SMS Jednocześnie Zamawiający nie precyzuje na ile
okresów rozliczeniowych przechodzą niewykorzystane SMSY z aktywowanego pakietu SMS.
Intencją Zamawiającego jest pełne wykorzystanie SMS-ów z zamówionego i opłaconego
pakietu SMS”.
Wykonawca T
proponując stawkę 0,03 zł netto za Pakiet SMS zawierający 500
wiadomości dopuścił się zaoferowania ceny rażąco niskiej. W przypadku usług SMS w cenie
oferty należy uwzględnić nie tylko koszt wykonania tego świadczenia przez samego
wykonawcę, ale i koszt przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, który uczestniczy w
wykonaniu usługi (odbiór sms). Usługi SMS nie są bowiem świadczone wyłącznie w
obszarze jednej sieci, ale warianty realizacji tych usług mogą być różne i obejmować również
wysyłanie wiadomości na numery należące do innych sieci.
Zgodnie umowam
i bilateralnymi zawartymi pomiędzy operatorami koszty za jeden
SMS terminowany w sieci krajowej wynosi obecnie 0,05 zł netto. Operatorzy ustalają stawki
hurtowe SMS w granicach określonych zasadą swobody kontraktowej, na mocy postanowień
umów międzyoperatorskich. Średnia stawka hurtowa SMS na rynku europejskim w krajach
UE kształtuje się na tym samym poziomie (aczkolwiek Polska jest jednym z krajów o
najniższej stawce), ale już za terminację do krajów spoza UE np. Ukrainy, Chin, czy Rosji,
operatorzy płacą znacznie wyższe, asymetryczne opłaty.
Mamy zatem do czynienia z kosztem, który nie został przez Przystępującego
uwzględniony i jest to koszt, który nie zmaleje (rynek krajowy w tym zakresie jest poniżej
kosztów średnich europejskich).
Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez
Wykonawcę T cena nie ma charakteru rynkowego. Koszt usługi SMS ponoszony przez tego
wykonawcę będzie wyższy niż zaoferowana cena. Niewątpliwie mamy do czynienia z
samodzielnie wycenianą usługą, zaś koszt tej usługi nie może być nierynkowy, oderwany od
kosztów ponoszonych przez jej wykonawcę. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że operator
otrzymuje także przychody z tytułu świadczenia usług hurtowych zakończenia SMS w swojej
sieci, gdyż przyjęta przez operatora stawka została określona na tak niskim poziomie, że
jeżeli asymetria w wysłanych SMS będzie wynosiła chociażby jeden, czy dwa SMS to
operator poniesie stratę na takiej usłudze. Przykładowo jeżeli abonent korzystający z ceny
0,03 zł za pakiet SMS wyśle 100 SMS do innej sieci, ale do niego wysłane zostanie jedynie
80 SMS to
Przystępujący otrzyma przychody z hurtu na poziomie 4 zł netto, ale będzie
zobligowany ponieść koszt hurtowy na poziomie 5 zł netto. Tym samym, uwzględniając
przychód od abonenta w wysokości 0,03 zł netto, Wykonawca T ponosi stratę na poziomie
0,97 zł na każdym takim abonencie. W przypadku, gdy bilans taki obejmuje operatorów
zagranicznych z
wyższymi stawkami SMS, strata Wykonawcy T jest jeszcze wyższa.
W materii oprogramowania narzędziowego Odwołujący wyjaśnił, że przedmiot
zamówienia
obejmuje
również
dostarczenie
dedykowanego
oprogramowania
narzędziowego, opisanego w pkt 7 szczegółowych warunkach zamówienia (tzw. dodatek nr
3 do WU). Oprogramowanie to ma charakter dedykowany, zatem mamy do czynienia z
rozwiązaniem teleinformatycznym przygotowywanym na potrzeby tego konkretnego
zamówienia, bez występowania na rynku produktów spełniających całość lub niemalże
całość oczekiwań Zamawiającego. Należy podkreślić, że w trakcie prezentacji
oprogramowania
Przystępujący zdobył jedynie 11,25 pkt na 30 możliwych punktów.
Uwzględniając treść opisu przedmiotu zamówienia, Wykonawca T jest zatem zmuszony do
przeprowadzenia zasadniczych prac programistycznych dopiero po zawarciu umowy.
Odwołujący, powołując się na oświadczenie kontrahenta odpowiedzialnego za
oprogramowanie, wskazał na niezbędne do poniesienia przez niego koszty doprowadzenia
oprogramowania do pełnej zgodności z SIWZ zastrzegając, że informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący ponownie podkreślił dedykowany charakter rozwiązania oczekiwanego
przez Zamawiającego i wskazał, że oprogramowanie narzędziowe jest jego bardzo istotnym
składnikiem, ponieważ monitoruje infrastrukturę i w przypadku degradacji jej parametrów
informuje n
a bieżąco odpowiedzialne za utrzymanie osoby po stronie operatora
i
Zamawiającego. Oprogramowanie narzędziowe posiada zaszyte odpowiednie algorytmy,
które wyliczają zgodnie z SIWZ parametry, które prezentują na bieżąco stan infrastruktury,
a na koniec okre
su rozliczeniowego pozwalają zamawiającemu oraz wykonawcy stwierdzić,
czy infrastruktura za którą odpowiada wykonawca spełniła parametry niezawodnościowe
zapisane przez Zamawiającego w SIWZ. Oprogramowanie narzędziowe generuje wiele
różnych raportów jak raport rozliczeniowy, raport z parametrami kart SIM,
raport
inwentaryzacyjny, które to raporty zostały specjalnie przygotowane dla tego
konkretnego Zamawiającego. Bardzo ważną cechą oprogramowania narzędziowego jest
możliwość zarządzania kartami SIM przez Zamawiającego oraz wykonywania różnych
operacji na kartach, co do tej pory nie było możliwe w tego typu rozwiązaniach.
Zamawiający do tej pory aby wykonać różne operacje musiał zlecać te działania specjalnym
służbom operatora telekomunikacyjnego (przykład restart kontekstu karty, restart APN).
Ma to miejsce dzięki ścisłej integracji oprogramowania narzędziowego z systemami oraz
elementami
infrastruktury
operatora
telekomunikacyjnego.
Ta
integracja
daje
Zamawiającemu dodatkowo dostęp do informacji o kartach SIM do tej pory niedostępnych
dla użytkowników jak Zamawiający (przykład – stan zalogowania karty SIM w sieci
operatora, czy jest zestawiony kontekst PDP,
co oznacza że karta jest w stanie transmitować
dane).
Opisane przez Zamawiającego w wymaganiach rozwiązanie (którego niewielki
wycinek przedstawiono powyżej) nie pozwala na przyjęcie założenia, że nakłady poniesione
na oprogramowanie mogą być przeniesione na innych nabywców oprogramowania.
Przykładowo, w pkt 5 WU zdefiniowano tzw. parametry SLA (tj. jakości świadczonych usług i
sposobie ich wyliczania). I
mplementacja wymagań w zakresie parametryzowania SLA oraz
obrazowanie wyniku SLA w narzędziu, przygotowanie dedykowanego kokpitu (tj.
dedykowanego interfejsu użytkownika, strony otwieranej w przeglądarce internetowej)
prezentującego w formie graficznej i liczbowej ogólną kondycję działania Infrastruktury
Zamawiającego (w szczególności mowa o parametrach pracy dedykowanych APN-ów,
dedykowanych łączy dzierżawionych) przesądza o charakterze rozwiązania pod konkretnego
klienta. Kolejną cechą jest pozyskanie informacji o geolokalizacji kart SIM. Funkcjonalność ta
musi umożliwiać Zamawiającemu wskazanie kart SIM, dla których lokalizacja ma być
odczytana, natomiast narzędzie musi pozwalać na wizualizację pozyskanych informacji o
lokalizacji na mapie wraz z dodatkową informacją identyfikacyjną (numer MSISDN, adres IP,
status zalogowania karty do APN
— dedykowanej infrastruktury Klienta). Geolokalizacja jest
wykonywana przez sieć wykonawcy i przekazywana do aplikacji, co jest możliwe dzięki
nakładom jakie poniósł wykonawca na integrację z własnymi systemami.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści
następujących załączników do pisma procesowego:
5 umów międzyoperatorskich (załączniki nr 1 oraz 4-7, dalej zwane, odpowiednio,
dowodami „DO1”, „DO4”, „DO5”, „DO6” i „DO7”);
podsumowania testów przeprowadzonych zgodnie z wymogami Zamawiającego
(załącznik nr 2, zwany dalej dowodem „DO2”);
oświadczenia
kontrahenta
Odwołującego
dotyczącego
oprogramowania
narzędziowego (załącznik nr 3, zwany dalej dowodem „DO3”);
zastrzegając, że informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
co
uzasadniono w treści pisma procesowego, oraz z treści:
jednostkowego sprawozdania finansowego Przystępującego za rok 2017
(załącznik nr 8, zwany dalej dowodem „DO8”).
Na rozprawie strony i Przystępujący podtrzymali pisemne stanowiska w sprawie.
Wykonawca T wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści
opinii prywatnej z 29 sierpnia 2018 r., z za
łącznikiem zawierającym informacje stanowiące
tajemnicę przedsiębiorstwa, na okoliczność prawidłowego skalkulowania ceny oferty
(dalej
dowód „DP1”).
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i odpowiedzi
na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem
art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:
Protokołu Postępowania;
protokołu z przeprowadzonego badania rynku z 2 sierpnia 2017 r. z załącznikiem
dotyczącym sposobu oszacowania wartości zamówienia;
aktualizacji oszacowania wartości zamówienia z 29 stycznia 2018 r.;
4. SIWZ;
oferty Przystępującego;
oferty Odwołującego;
7. wezwania
Wykonawcy T do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty z 18 czerwca
2018 r.;
wyjaśnień Przystępującego z 25 czerwca 2018 r. z załącznikami;
wezwania Wykonawcy T do złożenia dalszych wyjaśnień odnośnie ceny oferty
z 3 lipca 2018 r.;
wyjaśnień Przystępującego z 9 lipca 2018 r. z załącznikami;
wezwania
Wykonawcy
T
do
złożenia
wyjaśnień
w
zakresie
tajemnicy
przedsiębiorstwa z 23 lipca 2018 r.;
wyjaśnień Przystępującego z 27 lipca 2018 r.;
13. zawiadomienia o wyborze oferty Wykonawcy T;
dokumentów przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego.
Na podstawie treści przywołanych dokumentów Izba ustaliła, że okoliczności
stanu
faktycznego przedstawione przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego nie
są sporne i wymagają uzupełnienia jedynie o niżej wskazane kwestie.
Po pierwsze, w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy T,
Zamawiający ustalił wartość szacunkową zamówienia w sierpniu 2017 r. na podstawie
badania rynku, polegającego na zwróceniu się do 3 operatorów usług telekomunikacyjnych o
oferty w
rozbiciu na poszczególne usługi składające się na przedmiot zamówienia. Ceny
ofert, z
uwzględnieniem 10% prawa opcji, mieściły się w przedziale od około 7,2 do 48 mln
zł. Zamawiający uśrednił ceny za poszczególne usługi przyjmując jako wartość szacunkową
kwotę 19,8 mln zł. Wartość tę Zamawiający potwierdził aktualizując, w styczniu 2018 r.,
ustaloną wcześniej kwotę.
Po drugie, w zakresie zarzutu dotyczącego nieujawnienia treści wyjaśnień
Przystępującego, Zamawiający, analizując zasadność zastrzeżenia w całości wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę T, wystąpił do niego, pismem z 23 lipca
2018 r., o ws
kazanie powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych fragmentów
wyjaśnień z 9 lipca 2018 r. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wyraził zgodę na
częściowe ujawnienie treści wyjaśnień, które następnie zostały udostępnione Odwołującemu.
Po anali
zie zebranego w sprawie materiału dowodowego Izba doszła do przekonania,
że odwołanie podlega oddaleniu z następujących przyczyn.
I. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 Pzp
Zarzut nie potwierdził się.
Niewątpliwie przepis art. 8 ust. 3 Pzp nakłada na wykonawcę chcącego skorzystać
z
odstępstwa od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 8
ust. 1 Pzp) obowiązek wykazania, że informacje, których udostępnianie ma zostać
wyłączone, spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 Znk, zawierającego legalną definicję
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wynika z niej, że aby informacja mogła zyskać miano
tajemnicy
przedsiębiorstwa: (1) musi mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny, bądź inny posiadający wartość gospodarczą, (2) nie może być ujawniona do
wiadomości publicznej, (3) co do tej informacji przedsiębiorca podjął działania w celu
zachowania jej poufności.
Wspomnianego
wykazania
nie
można,
zdaniem
składu
orzekającego,
upatrywać wyłącznie w oświadczeniu wykonawcy o spełnianiu przez zastrzegane informacje
warunków określonych w przywołanym przepisie Znk, ponieważ taka interpretacja wykazania
nie prowadziłaby do realizacji celu nowelizacji art. 8 ust. 3 Pzp, którym było przeciwdziałanie
nadużywaniu instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa (zob. uzasadnienie do projektu ustawy z
29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych, druk nr 1653, Sejm RP
VII Kadencji)
. W konsekwencji mianem wykazania należy określać sytuacje, w których
wykonawca poprze uzasadnie
nie zastrzeżenia informacji, w stosownych okolicznościach,
odpowiednimi dowodami. Tak rozumianego wykazania nal
eży oczekiwać w szczególności
w zakresie
ostatniej ze wzmiankowanych przesłanek, której realizacja polega, przykładowo,
na zamieszczaniu w umowac
h z kontrahentami odpowiednich klauzul zabezpieczających
informacje, czy wprowadzaniu przez przedsiębiorcę wewnętrznych regulacji dotyczących
dostępu do takich informacji i sposobu ich ochrony. Okoliczności te winny zostać,
w
przekonaniu składu orzekającego, poparte dowodami z tych dokumentów, w przeciwnym
razie powoływanie się na nie uznać należy za gołosłowne. Wykazanie zasadności
zastrzeżenia jest zatem aktem staranności wykonawcy, który – przez dobór odpowiedniej
argumentacji popartej dowodami
– powinien przekonać zamawiającego o potrzebie
wyłączenia jawności w stosunku do zastrzeżonych informacji.
Ad casum
Izba stwierdziła, że Zamawiający prawidłowo ocenił przedstawione przez
Wykonawcę T powody utajnienia fragmentów wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zawarte w nich
informacje posiadają wartość gospodarczą, stanowiąc o pozycji Przystępującego w branży
telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku.
Okoliczność, że objęte poufnością informacje nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej nie budziła, zdaniem składu orzekającego, wątpliwości, o czym świadczy
chociażby fakt ich zastrzeżenia w Postępowaniu, ale także to, że informacje te dotyczą
realizacji zamówienia o niespotykanym dotąd w branży telekomunikacyjnej charakterze. Co
zaś dotyczy ostatniej z wyróżnionych przesłanek Przystępujący nie tylko opisał w jaki sposób
chroni wrażliwe informacje, ale również załączył do wyjaśnień dowody potwierdzające
wspomniane postępowanie (wyciąg z regulaminu pracy, wzór oświadczenia o ochronie
informacji).
W konsekwencji nie potwierdziła się teza Odwołującego, jakoby zastrzeżenie
informacji przez Wykonawcę T miało wyłącznie na celu uniemożliwienie Odwołującemu
zweryfikowania poprawności kalkulacji ceny oferty Przystępującego. Na marginesie
zauważyć należy, że stan taki występuje zawsze, gdy część informacji dotyczących danego
wykonawcy nie podlega ujawnieniu jego konkurentom, tym niemniej najistotniejsze jest
ustalenie, czy jest on tylko jednym ze skutków wyłączenia jawności, czy też jego jedyną
przyczyną. Jakkolwiek nie sposób nie zgodzić się z teoretycznymi wywodami Odwołującego
o jawności postępowania jako jednej z zasad systemu zamówień publicznych, przesłankach
uznania zastrzeganej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, konieczności obejmowania
ochroną informacji, a nie nośników, na których są one zawarte, to jednak Odwołujący nie
podjął próby wskazania w jaki sposób reguły te zostały przez Zamawiającego naruszone.
Chybione było również zarzucanie Zamawiającemu zaniechania przeprowadzenia
zindywidualizowanej i szczegółowej oceny zasadności objęcia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. O poddaniu tej kwestii refleksji świadczy wezwanie Zamawiającego
z 23 lipca 2018 r. do ustosunkowania się do jego wątpliwości, dotyczących zasadności
objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych w piśmie fragmentów wyjaśnień, co finalnie
skutkowało ich częściowym ujawnieniem.
Nie mógł się również ostać argument Odwołującego o możliwości ujawnienia
fragmentów umów, ofert, aneksów, i faktur (tj. dowodów załączonych do wyjaśnień
złożonych przez Wykonawcę T), w zakresie postanowień mających przesądzać o realności
ceny
zaoferowanej przez Przystępującego. W takim przypadku doszłoby bowiem do
ujawnienia prawidłowo zastrzeżonych informacji, co stałoby w sprzeczności ze skutecznym
objęciem ich poufnością, potwierdzonym przedmiotowym wyrokiem Izby.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 Pzp
Zarzut nie potwierdził się.
Jedynie dla przypomnienia, jako że interpretacja pojęcia rażąco niskiej ceny
doczekała się szczegółowej analizy w doktrynie i orzecznictwie Izby oraz sądów
powszechnych, skład orzekający wskazuje, że mianem rażąco niskiej ceny określa się cenę
tak znacznie odbiegającą od realiów rynkowych, że zrealizowanie za nią zamówienia
zgodnie z
oczekiwaniami zamawiającego nie jest możliwe.
Zamawiający zasadniczo w każdym przypadku uprawniony jest do zbadania, czy
oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (przy czym,
w okolic
znościach wskazanych w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, wezwanie takie ma co do zasady
charakter obligatoryjny, jak to miało miejsce w tej sprawie), a negatywny wynik weryfikacji
ceny obliguje
zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, który ja zaproponował.
W kwestii ciężaru wykazania poprawnego skalkulowania ceny trzeba mieć na
względzie, że spoczywa on na wezwanym do wyjaśnień wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp),
przez
co należy rozumieć obowiązek złożenia wyczerpujących i spójnych wyjaśnień
w zakresie
wyznaczon
ym treścią wezwania, w tym również, co do zasady,
przedstawienia
dowodów potwierdzających prawdziwość składanych wyjaśnień (odnosi się
to w szczególności do sytuacji, w których, przykładowo, wykonawca odwołuje się –
zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1 Pzp
– do dostępnych mu wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia).
Obowiązek wykazania (a wręcz, w tym przypadku, udowodnienia), że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wspomnianym wykonawcy również w
postępowaniu odwoławczym, w którym uczestniczy on w charakterze strony, bądź
przystępującego (argument z art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp). Interpretując ten przepis należy
mieć jednak na względzie dwie okoliczności. Po pierwsze – że nie nakłada on na takiego
wykonawcę bezwzględnego obowiązku przedstawiania nowych dowodów na poprawność
skalkulowania ceny oferty (tj. wystarczające jest, w przekonaniu składu orzekającego,
odwołanie się do wyjaśnień i dowodów złożonych zamawiającemu w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza jeżeli okoliczności podnoszone w odwołaniu
dotyczą kwestii objętych wyjaśnieniami). Po drugie – przepis przewidujący w odniesieniu do
zarzutu rażąco niskiej odwrócony ciężar dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zwalnia
wykonawcy stawiającego taki zarzut względem ceny oferty konkurenta, ze wskazania
uzasadniających go okoliczności faktycznych, w tym również z przedstawienia dowodów na
poparcie przytoczonych w odwołaniu okoliczności (zob. przepis art. 180 ust. 3 Pzp oraz § 4
ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, Dz.U. z 2018 r., poz. 1092 j.t.).
Oznacza to, że stawiający taki zarzut wykonawca nie może ograniczyć się li tylko do
twierdzenia o niespotykanym na rynku poziomie ceny oferowanej przez konkurenta,
mającym świadczyć o jej rażąco niskim charakterze, ale wskazać również okoliczności
uzasadniające takie twierdzenie, w tym przedstawić dowody na ich poparcie.
Przechodząc do oceny argumentacji odwołania i dowodów na jej poparcie Izba
zaznacza, że wobec braku podstaw do uznania nieskuteczności zastrzeżenia części treści
wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę T, dalsze wywody uzasadnienia
przedstawione zostaną z poszanowaniem niejawnego charakteru informacji w nich
zawartych.
Z
arzut odwołania wywiedziony został ze znacznej różnicy pomiędzy ceną oferty
Przystępującego a ustaloną przez Zamawiającego wartością szacunkowa zamówienia oraz
z
różnicy w cenach ofert Wykonawcy T i Odwołującego (jedynych ofert złożonych
w
Postępowaniu). Żadna z tych okoliczności nie może jednak, zdaniem Izby, przesądzać
per se
o jego trafności, a jedynie uzasadniać potrzebę zwrócenia się do wykonawcy
o
udzielenie wyjaśnień. Innymi słowy – dla uznania, że w danej sprawie mamy do czynienia
z
rażąco niską ceny nie wystarcza stwierdzenie, że odbiega ona w określonym procentowo
stopniu od szacunkowej wartości, czy średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
ale czy istnieją powody uzasadniające taki stan rzeczy.
Dodatkowo, w odniesieniu do argumentu z porównania ceny oferty Przystępującego
do wartości szacunkowej zamówienia nie sposób nie zauważyć, że podstawą jej ustalenia
były oferty złożone m.in. przez Odwołującego i Przystępującego, które całościowo
(z
uwzględnieniem prawa opcji) opiewały na znacznie wyższe kwoty (odpowiednio –
48.075.720,00 zł i 8.832.912,00 zł) i to przy uwzględnieniu mniejszego wolumenu
zamawianych kart SIM (pierwotnie
– 142.000, ostatecznie – 244.274). Nie wdając się
w
przyczyny takiego stanu rzeczy skład orzekający, także z tej przyczyny, uznał, że ustalona
przez Zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia nie może stanowić wyznacznika
rynkowej wartości usług stanowiących przedmiot zamówienia i przesądzać o rażąco niskim
charakterze ceny oferty Wykonawcy T.
W związku z drugim argumentem, a to z porównania cen ofert złożonych
w
Postępowaniu, należy zauważyć, że cena oferty Odwołującego nie może być
wyznacznikiem
cen rynkowych, chociażby z tego względu, że była to jedyna, poza ofertą
Wykonawcy T, oferta złożona w Postępowaniu. Przyjęcie za punkt odniesienia przy ocenie
ceny oferty Przystępującego, ceny oferty Odwołującego prowadzić musiałoby do wniosku
o
jedynym, wyłącznie poprawnym określeniu ceny przez samego Odwołującego oraz o braku
możliwości realizacji przedmiotu zamówienia poniżej określonej przez niego ceny, podczas
gdy ocena poprawności kalkulacji ceny oferty danego wykonawcy uwzględniać musi jego
sytuacj
ę i właściwości (tu – Wykonawcy T), nie zaś sytuację i właściwości jego konkurenta
(tu
– Odwołującego). Jest zresztą charakterystyczne dla argumentacji zawartej w odwołaniu,
jak i dla złożonych przez Odwołującego dowodów (DO1 – DO7), że dokonuje on oceny
poprawności ceny oferty Przystępującego przez pryzmat własnych założeń i kalkulacji,
nie
tylko nie odnosząc się do założeń i kalkulacji Wykonawcy T (co, wobec braku wiedzy o
ich szczegółach, jest dla Izby zrozumiałe), ale nawet do szerszego spectrum, tj. cen
oferowanych na rynku usług telekomunikacyjnych. W tym zakresie próżno szukać w
stanowisku Odwołującego jakiejkolwiek analizy warunków cenowych tego sektora rynku.
Odwo
łanie zawiera wprawdzie, na str. 6-7, wywód dotyczący ceny rynkowej dla usług
telekomunikacyjnych, jednak ogranicza się on do przywołania tez z orzecznictwa KIO.
Powyższe stanowiło podstawę oddalenia wniosku o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego z uwagi na powołanie go jedynie dla zwłoki (zob. przepis art. 190
ust. 6 Pzp)
. Zdaniem Izby wniosek dowodowy zmierzał wyłącznie do zastąpienia
Odwołującego w wykazywaniu możliwej do podjęcia przez niego inicjatywy dowodowej, na
co notabene
Odwołujący wskazał podczas rozprawy (protokół posiedzenia i rozprawy, str. 5-
6). Zasadność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego wynikać musi, zgodnie z art. 190
ust. 4 Pzp, z konieczności ustalenia stanu faktycznego przy użyciu wiadomości specjalnych,
a na taką okoliczność Odwołujący w ogóle nie wskazał formułując wniosek dowodowy.
W spornej pomiędzy Odwołującym a Przystępującym kwestii określenia który
z
elementów ceny oferty ma charakter istotny skład orzekający prezentuje pogląd,
zgodnie z którym o istotności danej części składowej ceny lub kosztu nie przesądza
wyłącznie wyodrębnienie jej w formularzu ofertowym. W przeciwnym razie należałoby
powiedzi
eć, że, przykładowo, w sytuacji nałożenia na wykonawców obowiązku załączenia do
oferty szczegółowego kosztorysu, każdą z pozycji w nim wyszczególnionych należałoby
traktować jako istotną, co w przypadku pozycji o pomijalnej wartości kwotowej, nie miałoby
l
ogicznego uzasadnienia. Co więcej, w tej sprawie część usług niezbędnych do realizacji
przedmiotu
zamówienia w ogóle nie zostało wyodrębnionych we wzorze formularza
ofertowego, przykładowo, przygotowanie oprogramowania narzędziowego. Przyjęcie
opisanej pow
yżej koncepcji ustalania istotności części składowej ceny lub kosztu prowadzić
musiałoby do uznania tego elementu przedmiotu zamówienia za nieistotny, co byłoby
sprzeczne ze stanowiskiem samego Odwołującego, który wielokrotnie podkreślał znaczenie
oprogram
owania dla całego zamówienia (zob. np. odwołanie, str. 12).
Przechodząc do oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień rażąco niskiej
ceny s
kład orzekający uznał je za spójne, wyczerpujące i wiarygodne, co potwierdzone
zostało załączonymi do nich dowodami. Oceniając wspomniane dowody Izba nie dopatrzyła
się podstaw do zakwestionowania ich wiarygodności, w szczególności przez stwierdzenie
pozorności umów zawartych przez Wykonawcę T z kontrahentami, czy fikcyjności kwot
ujętych w fakturach zakupowych.
Od
nosząc się kolejno do kwestionowanych w odwołaniu i piśmie procesowym
Odwołującego kosztów (cen) przyjętych przez Wykonawcę T należy zwrócić uwagę, że
część z nich nie znalazło odzwierciedlenia w formularzu ofertowym, wobec czego
argumentacja Odwołującego oparta była w istocie na domysłach i przypuszczaniach.
Dotyczy to omówionych poniżej kosztów z pkt II.1, II.2, II.3, II.5, II.9.
Izba, uwzględniając niejawny charakter wyjaśnień i dowodów oraz przy zachowaniu
powyższych uwag wskazuje, co następuje.
II.1. Koszt zakupu kart SIM
Wykonawca T wyjaśnił podstawy określenia wysokości tego kosztu na str. 4-5
kalkulacji kosztów załączonej do wyjaśnień z 25 czerwca 2018 r. oraz przedstawił dowody
(cennik, faktura zakupowa
) potwierdzające jego realność.
II.2. Koszt przydzielenia numeracji
W ocenie składu orzekającego wyjaśnienia z 25 czerwca 2018 r. (kalkulacja kosztów,
str. 5) nie budzą wątpliwości co do uwzględnienia stawki opłaty rocznej za jeden numer
w
wysokości wynikającej z przepisów podanych przez samego Odwołującego.
II.3.
Koszt budowy/rozbudowy łączy
Przystępujący, na str. 3-4 kalkulacji załączonej do wyjaśnień z 25 czerwca 2018 r.
przedstawił rachunek kosztów związanych z rozbudową infrastruktury światłowodowej we
wszystkich wymaganych przez Zamawiającego lokalizacjach, w podziale na koszty
zaprojektowania i wybudowania instalacji oraz zakupu
sprzętu. Argumentacja zawarta
w
kalkulacji poparta została dowodami w postaci umów z kontrahentami, uzyskanych od nich
wycen i faktur zakupu niezbędnego sprzętu.
Co zaś dotyczy argumentacji Odwołującego, to na jej podstawie nie sposób
stwierdzić w oparciu o jakie wyliczenia dokonał oszacowania kosztów niezbędnych do
wykonania wskazanych w odwołaniu prac oraz dlaczego zawiera się on w tak dużym
przedziale (50
– 100 tys. zł). Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów,
mimo że niewątpliwie mógł sporządzić szczegółową kalkulację kosztów realizacji ustalonego
przezeń zakresu prac.
II.4.Koszt transmisji danych (w ramach poz. C2-C4 formularza ofertowego)
Wykonawca T szczegółowo przedstawił metodologię wyliczenia tego kosztu
w
wyjaśnieniach z 25 czerwca 2018 r. (kalkulacja, str. 9) i z 9 lipca 2018 r. (str. 4-5).
Z kolei twierdzenia Odwołującego Izba, w powyższym zakresie, uznała za
niewiarygodne nie tylko
dlatego, że odnoszą się wyłącznie do jego własnych możliwości
i
założeń kalkulacyjnych, ale również z tej przyczyny, że u ich podstaw legły niewyjaśnione
przez Odwołującego przyczyny. Z jednej bowiem strony Odwołujący wskazał na kwotę 0,40
zł za 1GB (co, biorąc pod uwagę 48-miesięczny czas trwania umowy, daje 0,22 zł w
przeliczeniu na kartę SIM), jako minimalny poziom kosztu, uzasadniając jego wysokość bliżej
niesprecyzowaną sytuacją na rynku usług telekomunikacyjnych, z drugiej zaś – obniża go
poniżej wspomnianej minimalnej – jak stwierdził – wartości, do kwoty (w przeliczeniu na
kartę) 0,10 zł. Wynika z tego, że Odwołujący nie określił w sposób definitywny minimalnego
kosztu świadczenia omawianej usługi, co powoduje, że dokonana przez niego ocena
realności kosztów usługi transmisji danych zadeklarowanych przez Wykonawcę T,
pozbawiona jest jakiegokolwiek rzetelnie określonego punktu odniesienia.
II.5.
Koszt wytworzenia oprogramowania narzędziowego
Izba nie znalazła podstaw do zakwestionowania oszacowanych przez Wykonawcę T
kosztów wytworzenia oprogramowania, a w zasadzie – doprowadzenia go od stanu
przedstawionego w toku prezentacji do stanu pełnej zgodności z wymogami SIWZ.
W
powyższym zakresie Przystępujący przedstawił stanowisko w wyjaśnieniach z 25 czerwca
2018 r. (kalkulacja kosztów, str. 6), a następnie – po wezwaniu Zamawiającego do
uszczegółowienia związanych z tym kwestii – w wyjaśnieniach z 9 lipca 2018 r. (str. 1-3).
Przedstawiona przez Wykonawcę T argumentacja jest, zdaniem Izby, wiarygodna.
Wska
zano w niej bowiem szacowaną ilość czasu niezbędnego do dostosowania
oprogramowania do wszystkich wymogów SIWZ, opisano kompetencje osób niezbędnych do
zaangażowania w prace nad oprogramowaniem, a nadto określono stawkę za osobodzień
ich pracy. Realność wspomnianej stawki wynika z załączonych do wyjaśnień dokumentów –
umowy ramowej, w brzmieniu nadanym jej aneksem.
Odwołujący, kwestionując przewidywane koszty dostosowania oprogramowania
narzędziowego przez Wykonawcę T skupił się na dowodzeniu wysokości całkowitych
kosztów przygotowania i implementacji oprogramowania narzędziowego, których poniesienie
przewidział składając ofertę w Postępowaniu. Nie tylko nie uwzględnia to stanu
przygotowywanego przez Przystępującego oprogramowania, aktualnego na moment
przeprowadzenia prezentacji, ale
– co równie istotne – nie odnosi się w ogóle do rynkowych
kosztów wytworzenia takiego oprogramowania, bowiem dotyczy wyłącznie wydatków
przewidzianych przez samego Odwołującego. Okoliczność tą jednoznacznie potwierdza
treść oświadczenia kontrahenta Odwołującego stanowiącego dowód DO3. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dowodu obrazującego rynkowe koszty wytworzenia, bądź dostosowania
oprogramowania narzędziowego, a odnoszenie tych kwestii do oszacowanych przez niego
kosztów nie jest – z przytoczonych powyżej względów – wystarczające do stwierdzenia
rażąco niskiej ceny oferty.
W ocenie składu orzekającego dla uznania, że Wykonawca T nie doszacował
wykonania tej części przedmiotu zamówienia nie jest wystarczające porównanie liczby
punktów uzyskanych przez Odwołującego i Przystępującego podczas prezentacji. Mając na
względzie bezsporną okoliczność, że w jej toku punkty nie były przyznawane za częściowe
spełnienie przewidzianych dla oprogramowania wymagań, nie sposób twierdzić, że takie
funkcje muszą być opracowane niejako „od zera”. Innymi słowy – liczba uzyskanych przez
wykonawców punktów nie oddaje rzeczywistego stanu zaawansowania prac nad
oprogramowaniem.
II.6. Koszt pakietu SMS (poz. C5 formularza ofertowego)
Stanowisko Wykona
wcy T zawarte zostało na str. 10 kalkulacji kosztów załączonych
do wyjaśnień z 25 czerwca 2018 r. Uwzględnia ono podnoszoną przez Odwołującego
okoliczność rozliczeń międzyoperatorskich, tzn. ponoszenia przez operatora, z którego sieci
wysłano SMS na rzecz operatora, w którego sieci nastąpiło zakończenie SMS opłat
w
wysokościach regulowanych porozumieniami (umowami) – zob. dowody „DO1”, „DO4”,
„DO5”, „DO6” i „DO7”.
Przystępujący założył jednak inny model biznesowy, który częściowo ujawnił na
rozprawie, a po
legający na przyjęciu, że ruch SMS odbywać będzie się przede wszystkim
w
ramach jego sieci, wyłączając konieczność ponoszenia wspomnianych opłat. Nawet jeśli,
co również nie było sporne, część wiadomości wysyłana będzie poza sieć Wykonawcy T,
wywołując konieczność ponoszenia przez niego opłat, to – po pierwsze – na tej samej
zasadzie Przystępujący osiągać będzie przychody za zakończenia wiadomości w jego sieci,
po drugie
– Wykonawca T przewidział na ten cel rezerwę, co opisał na str. 10 kalkulacji
kosztów stanowiącej załącznik do pierwszych wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
II.7. Koszt pakietu CSD (poz. C6 formularza ofertowego)
Przystępujący przedstawił wiarygodne, zdaniem Izby, wyjaśnienie na str. 10 kalkulacji
kosztów załączonej do wyjaśnień z 25 czerwca 2018 r.
II.8. Wsparcie dodatkowe (poz. C7 formularza ofertowego)
Zdaniem składu orzekającego Wykonawca T prawidłowo oszacował koszty pracy
(zob. str. 7-8 kalkulacji cenowej
– załącznika do wyjaśnień z 25 czerwca 2018 r. oraz str. 5-6
wyjaśnień z 9 lipca 2018 r.).
Wydaje się, że Odwołujący, kwestionując ustaloną przez Przystępującego stawkę za
godzinę wsparcia dodatkowego, wyszedł z założenia o konieczności zaangażowania osób
świadczących przedmiotową usługę wyłącznie na potrzeby realizacji tego zamówienia.
Przyjęte przez Wykonawcę T odmienne i nie pozostające w sprzeczności z postanowieniami
SIWZ założenie pozwalało, w ocenie Izby, ustalić tą stawkę na niższym niż zakładany przez
Odwołującego poziomie.
W konsekwencji przyjętego przez Wykonawcę T założenia posiłkowanie się przez
Odwołującego jednostkowym sprawozdaniem finansowym Przystępującego za rok 2017
(dowód DO8) i wnioskowanie na jego podstawie o średniej stawce godzinowej zatrudnianego
przez niego pracownika pozbawione było znaczenia dla oceny prawidłowości skalkulowania
tego elementu oferty.
II.9. Inne koszty
Pod tym pojęciem mieszczą się koszty, których konieczność poniesienia Odwołujący
jedynie
przykładowo zasygnalizował w treści odwołania (str. 15), określając je mianem
niepomijalnych
(np. koszty wysyłki, prądu, bezpośredniej obsługi kontraktu), ale nie
przedstawiając żadnej, choćby szczątkowej, argumentacji dotyczącej ich wysokości
i isto
tności. W związku z powyższym nie sposób mówić o prawidłowym postawieniu w tym
zakresie zarzutu, skoro pozbawiony jest on de facto
przytoczenia okoliczności faktycznych,
mających stanowić jego podstawę.
Niezależnie od powyższego, również jedynie tytułem przykładu, Izba zwraca uwagę
chociażby na wyjaśnienia w zakresie kosztów przesyłek (dostawy kart SIM),
zawarte w pierwszych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (kalkulacja kosztów, str.7),
które wskazują na uwzględnienie także tego kosztu w cenie oferty, a potwierdzający jego
wysokość dowód nie pozwala na stwierdzenie o jego niedoszacowaniu.
Reasumując, złożone przez Wykonawcę T wyjaśnienia nie potwierdziły konieczności
odrzucenia złożonej przez niego oferty jako zawierającej rażąco niską cenę. Dodać wypada,
że rozstrzygając o tej kwestii Izba potraktowała dowód DP1 jako umotywowane stanowisko
Przystępującego. Na marginesie zauważyć należy, że nie wnosiło ono niczego nowego do
sprawy, jako że stanowiło jedynie przetworzenie informacji zawartych w wyjaśnieniach
rażąco niskiej ceny.
III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
Zarzut ten, jako stan
owiący konsekwencję zarzucanego Zamawiającemu zaniechania
odrzucenia oferty Wykonawcy T, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, nie znalazł potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy.
Złożenie przez Przystępującego oferty z ceną, która nie jest rażąco niska nie narusza
wskazanego w odwołaniu przepisu art. 3 ust. 1 Znk, nie jest bowiem działaniem sprzecznym
z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego (pkt 2 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2018.972).
Przewodniczący: ……………………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"