KIO 1814/18 Sygn. akt: KIO 1814/2018 POSTANOWIENIE dnia 19 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO  1814/2018 

POSTANOWIENIE 

z dnia 19 

września  2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Renata Tubisz 

Protokolant:             Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 

w dniu 19 

września  2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej w dniu 10 września  2018 r. przez odwołującego: HP Inc. Polska spółka z o.o. 

678 Warszawa ul. Szturmowa 2A  w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

PKP Polskie Linie  Kolejowe S.A. 03-374 Warszawa ul. Targowa 74   

przy  udziale  wykonawcy:  Konica  Minolta  Business  Solutions  Polska  Sp.  z  o.o.  02-273 

Warszawa 

ul. Muszkieterów 15, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  HP  Inc.  Polska  spółka  z  o.o.  02-678  Warszawa  ul. 

Szturmowa 2A   

 i: 

2.1.  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy  złotych zero groszy) uiszczoną przez HP Inc. Polska spółka z o.o. 02-678 

Warszawa ul. Szturmowa 2A  

tytułem wpisu od odwołania, 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. 

Dz.U. 

z 

2017r. 

poz. 

ze 

zm.) 

na 

niniejsze 

postanowienie 

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Uzasadnienie 

ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512. 

Odwołanie   dotyczy czynności zamawiającego z dnia 30 sierpnia 2018 r. polegającej na 

zmianie  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  dalej:  „siwz"  w  zakresie  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Według odwołującego dzień 30 sierpnia 2018 r. stanowi początkową datę biegu terminu na 

wniesienie odwołania na tę czynność w postępowaniu. 

Z

godnie z art. 180 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2017 poz. 1579 ze zm., dalej: „ustawa 

PZP",  lub  „Prawo  zamówień  publicznych"),  wniesiono  odwołanie  wobec  czynności 

z

amawiającego polegającej na: 

modyfikacji  pkt  5.2.2.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  „Opis  przedmiotu  zamówienia",  w  zakresie 

minimalnych  parametrów  dla  dostarczanych  urządzeń  D1,  D2,  D3,  w  sposób  naruszający 

uczciwą konkurencję, przez to, że zamawiający udzielając w dniu 30 sierpnia 2018 r. wyjaśnień 

w trybie art. 38 ust. 2 ustawy PZP do treści SIWZ wykluczył w sposób nieuzasadniony swoimi 

wymaganiami  technologię  druku  Page/Wide  dla  dostarczanych  urządzeń  D1,  D2,  D3, 

dopuszczając wyłącznie technologię Laser/LED 

co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art 7 ust 1 i ust 3 ustawy PZP, art. 29 ust. 1 i ust 

2 ustawy PZP. 

I. 

Z  powyższych  względów  odwołujący  wnosi  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  o 

nakazanie z

amawiającemu: 

zmiany siwz 

w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez 

dopuszczenie  w  pkt  5.2.2  Załącznika  nr  1  do  siwz  technologii  wydruku  PageWide,  obok 

technologii Laser/LED dla urządzeń D1, D2 i D3; 

zmiany treści Rozdziału XXI pkt 1 siwz poprzez wydłużenie terminu składania ofert w 

Postępowaniu o nie mniej niż 14 dni od dnia zmiany treści siwz, o której mowa w punkcie 1 

powyżej. 

III.  Ponadto,  o

dwołujący  wnosi  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu. 

Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania odwołujący powziął w dniu 30 sierpnia 

2018 r., kiedy zamawiający opublikował odpowiedzi na pytania 148-156,161-163, 169-173 do 

treści siwz. Odpowiedzi te doprowadziły do zmiany treści siwz. Odwołujący stoi na stanowisku, 

że termin na wniesienie odwołania na treść siwz, w przypadku jego modyfikacji powinien być 

liczony od daty udzielonych wyjaśnień, które do takiej zmiany siwz doprowadziły. 

Podobnie wypowiada się w tym zakresie Krajowa Izba Odwoławcza: 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r.,  sygn. akt KIO 

„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść 

w terminie 10 dni od dnia zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej 

2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13: 

Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji 

SIWZ, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed 

dokonaniem  modyfikacji  przez  zamaw

iającego  podniesienie  zarzutu  objętego  odwołaniem 

byłoby niemożliwe." 

Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu 

treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść 

niniejszego od

wołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ. 

Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2 

pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany. 

Odwołujący wykazuje swój interes w uzyskaniu danego zamówienia, a także interes w złożeniu 

odwołania w tym, że na skutek wadliwej zmiany siwz w postępowaniu w wyniku naruszenia 

przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  PZP  HP  Inc.  może  ponieść  szkodę.  Powyższe 

o

dwołujący  uzasadnia  okolicznością,  że  wskazana  czynność  zamawiającego  uniemożliwia 

złożenie oferty w postępowaniu, a w konsekwencji uzyskanie zamówienia i jego zrealizowanie. 

Wykonawca  wykazuje,  iż  w  następstwie  ww.  czynności  wymaganych  przepisami  Prawa 

z

amówień  publicznych  może  ponieść  rzeczywistą  szkodę  majątkową,  polegającą  na 

zaniechaniu możliwości  złożenia oferty  w  postępowaniu,  a następnie jej wyboru jako oferty 

najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia. 

W uzasadnieniu odwołujący przedstawił następującą argumentację formalną i prawną. 

Postępowanie zostało wszczęte przez zamawiającego w dniu 23 lipca 2018 r. Zgodnie z pkt 

5.2.2.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  Opis  przedmiotu  zamówienia,  w  ówczesnym  brzmieniu 

zamawiający  zastrzegł  minimalne  parametry  dostarczanych  urządzeń,  spośród  których 

wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 była technologia Laser/LED. 

W dniu 17 sierpnia 2018 r., Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy PZP i 

uwzględniając  następujące  pytanie  nr  22  jednego  z  wykonawców  do  treści  SIWZ  dopuścił 

technologię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED: 

„Pytonie nr 22: 

Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03. 

Z uwagi na to, że Zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub 

LED  zwracamy  się  z  prośbą  o  umożliwienie  złożenia  oferty  w  oparciu  o  technologię  druku 

pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując 

się  niższym  kosztem  eksploatacji  oraz  cichą,  szybką  pracą  urządzeń.  Urządzenia  są 

proekologiczne  i  oprócz  dużo  niższego  zużycia  energii,  nie  emitują  w  porównaniu  do 

technologii  laser/LED  szeregu  zanieczyszczeń.  Dopuszczając  technologię  PageWide 

ograniczą  Państwo  w  swojej  strukturze,  szereg  negatywnych  czynników  jakie  może  nieść 

technologia laser czy LED. 

Odpowiedź: 

Zamawiający  dopuszcza  oferowaną technologię pod warunkiem  spełnienia przez  wszystkie 

dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.” 

W  dniu  30  sierpnia  2018  r.,  na  skute

k  pytania jednego  z  wykonawców  o wyjaśnienie treści 

SIWZ  (pytanie  nr  170),  Zamawiający  ponownie  zmodyfikował  pkt  5.2.2.  Załącznika  nr  1  do 

SIWZ, udzielając odpowiedzi w brzmieniu: 

„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że 

w  celu zachowania konkurencyjności  w  prowadzonym  postępowaniu,  dopuszcza  w  ramach 

realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED 

Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ: 

1.  mo

dyfikacja  treści  SIWZ  poprzez  uwzględnienie  technologii  druku  pigmentowego 

PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 

2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach 

oceny ofert, 

zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza 

cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga 

2.  dopuszczenie  technologii  druku  pigmentowego  PageWide  obok  technologii  Laser/LED 

spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca, 

który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą 

sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji". 

Zamawiający  uznając  zasadność  ww.  zarzutów  dokonał  zmiany  SIWZ  w  sposób  opisany 

powyżej,  tj.  wykluczając  możliwość  złożenia  oferty  uwzględniającej  technologię  druku 

pigmentowego PageWide. 

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż Zamawiający modyfikując treść SIWZ w dniu 17 

sierpnia  2018  r. 

dopuścił  technologię  wydruku  pigmentowego  PageWide  obok  technologii 

Laser/LED, a nie zamiast niej. Niezasadny jest więc zarzut wykonawcy zawarty w pytaniu nr 

170  do  treści  SIWZ,  jak  i  wyjaśnienia  zamawiającego  z  dnia  30  sierpnia  2018  r.,  jakoby 

dopuszczen

ie  także  innej  technologii  wydruku  stanowiło  ograniczenie  konkurencyjności  w 

p

ostępowaniu,  Wręcz  przeciwnie,  takie  działanie  zamawiającego  było  urzeczywistnieniem 

podstawowej zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady uczciwej 

konk

urencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  zgodnie  z  art.  7  ust.  1  ustawy  PZP 

Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

zgodnie z 

zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Przede wszystkim  należy  zauważyć,  iż  zarzut  wykonawcy  zawarty  w  pytaniu nr  170 SIWZ, 

który stał się przyczyną kwestionowanej niniejszym odwołaniem czynności zamawiającego, co 

do ograniczenia konkurencji na skute

k dopuszczenia technologii PageWide byłby skuteczny 

jedynie  wówczas,  gdy  jego  skutkiem  byłoby  wyeliminowanie  tego  wykonawcy  z  udziału  w 

p

ostępowaniu.  Naruszeniem  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  w 

żadnej  mierze  nie  może  być  rozszerzenie  technologii  wydruku  wymaganej  przez 

z

amawiającego.  To,  iż  stosowana  w  urządzeniu  technologia  wydruku  Laser/LED  w  ocenie 

jednego  z  wykonawców  ma  wpływ  na  to,  że  urządzenie  to  jest  droższe  i  wolniejsze  niż 

urządzenie, gdzie zastosowana została technologia PageWide nie oznacza, iż zamawiający 

miał prawo i obowiązek dostosować swoje wymagania, tak aby wyeliminować z uczestnictwa 

w  postępowaniu  wykonawców,  którzy  oferują  w  swoich  urządzeniach  rozwiązania 

technologiczne, co prawda, czyniące zadość parametrom oczekiwanym przez zamawiającego 

i oferujące te same funkcje, tylko ze względu, na to że inny wykonawca nie jest w stanie złożyć 

w postępowaniu korzystniejszej oferty. 

Absurdalny  i  w  sposób  oczywisty  nie  zasługujący  na  uwzględnienie  jest  zatem  pogląd 

wykonaw

cy,  powtórzony  i  przyznany  przez  zamawiającego,  w  świetle  którego rozszerzenie 

dopuszczalnych technologii wydruku doprowadzić miałoby do ograniczenia konkurencji. 

W  dalszym  ciągu  uzasadnienia  odwołania  odwołujący  przedstawiał  merytoryczne 

uzasadnienie zarz

utów i żądań powołując się w tym zakresie na szereg orzeczeń w sprawie. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  17  września  2018  roku  złożył  odpowiedź  na  odwołanie 

wnosząc o odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie.  

Działając na  podstawie art.  186  ust.  1  ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004  r.  Prawo Zamówień 

Publicznych (Dz. U. z 2017 poz. 1579 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zamawiający 

ustosunkowując się do treści odwołania z dnia 10.09.2018 r. wniesionego przez odwołującego 

w  p

ostępowaniu,  wobec  podniesionych  zarzutów  dotyczących  naruszenia  przez 

z

amawiającego przepisów ustawy Pzp, wnosi o:  

odrzucenie odwołania jako wniesionego po terminie, a w przypadku nieuwzględnienia ww. 

wniosku, o oddalenie o

dwołania jako całkowicie bezzasadnego. 

uzasadnienie 

braki formalne odwołania  

(1)  Brak  możliwości  rozpoznania  odwołania  -  zgodnie  z  treścią  art.  187  ust.  1  Odwołanie 

podlega  rozpoznaniu,  jeżeli  nie  zawiera  braków  formalnych.  Jednym  z  ustawowo 

definiowanych braków formalnych jest wniesienie odwołania po upływie terminu określonego 

w ustawie Pzp  

(2)  Odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie  —  odrzucenie 

odwołania (zaistnienie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 3) — Zgodnie z treścią art. 182 ust. 2 pkt 

1) Ustawy Pzp Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest 

prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  także  wobec  postanowień  specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia (jak ma to miejsce w przedmiotowym Postępowaniu), wnosi 

się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  

lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej jeżeli 

wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Z treści odwołania należy wnioskować, że odwołujący 

kwestionuje zasadność sporządzenia przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia.— 

przywołuje  bowiem,  że  czynności  zamawiającego  w  toku  postępowania  poza  naruszeniem  

ogólnej normy art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, naruszają art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 ustawy Pzp, tj. w 

istocie przedmiotem zarzutu jest czynność opisu przedmiotu zamówienia- „Art. 29  

Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą  

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i 

okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

Przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać 

ucz

ciwą konkurencję. 

przy  czym  jednocześnie  odwołujący  nie  podnosi  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego 

przykładowo art.-38 ust. 2 lub art. 38 ust 4ustawy Pzp.   

Na  podstawie  ustalonej  chronologii  zdarzeń  w  Postępowaniu  należałoby  -potwierdzi&  

następujące zaistniałe fakty:  

czynność opublikowania ogłoszenia o zamówienia oraz publikacji SIWZ - 23.07.2018 r. 

(termin na wniesienie odwołania wobec powyższej treści SIWZ upływał w dniu 

2.08.2018 r.); 

wyjaśnienie  do  treści  SIWZ  na  podstawie  art.  38  ust.  2  ustawy  Pzp,  potwierdzające 

dopuszczenie  oferowanej  przez  Wykonawców  technologii  pod  warunkiem  spełnienia  przez 

wszystkie dostarczane urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego -

17.08.2018 r.; 

opublikowanie aktualnego na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy 

— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera 

zmian  w  zakresie  Technologii  wydruku 

—  wymagana  technologia  to  Laser/LED  — 

21.08.2018r. - 

sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie 

informacji  o  dopuszczeniu  w  ramach  realizacji  dostaw  wyłącznie  urządzeń  drukujących  w 

technologii  Laser/LED.  W  istocie  w  tym  zakresie  następuję  potwierdzenie  pierwotnego 

brzmienia SIWZ - 30.08.2018 r. 

- opublikow

anie aktualnego na dzień 30.08.2018r. Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy 

— OPZ, określającego w pkt 5.2.2 Minimalne parametry dostarczonych urządzeń - nie zawiera 

zmian  w  zakresie  Technologii  wydruku  -  nadal  wymagana  technologia  to  Laser/LED 

—

30.08.2018 r. 

W konsekwencji na podstawie powyższego następstwa czasowego. należy zauważyć. że:  - 

w  jakimkolwiek  momencie  prowadzonego  postępowania  zamawiający  nie  dokonywał 

modyfikacji treści SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp — brak przeprowadzenia zmian 

w zakresie pkt 5.2.2 OPZ w zakresie technologii wydruku;  ocena (interpretacja), iż nastąpiła 

modyfikacja SIWZ, była wyłączną oceną Wykonawcy zadającego pytanie nr 170. W ocenie 

zamawiającego zmiana SIWZ na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp nie miała miejsce w tym 

zakresie  w  toku  prowadzonego  postępowania,  dlatego  wystarczające  (w  celu  uściślenia 

rozumienia treści SIWZ) było wyjaśnienie w odpowiedzi na pytanie nr 170; 

w ocenie zamawiającego uściślenie w odpowiedzi na pytanie nr 170, w żadnym razie  nie 

prowadzi  do  zmiany  i  treści  SIWZ  poprzez  wykreślenie  technologii  druku  pigmentowego 

PageWide,  albowiem  zamawiający  takiej  zmiany  nie  wprowadził  do  treści  SIWZ  i  nie 

zmodyfikował jej w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp; 

wobec braku modyfikacji treści  pkt  5.2.2 OPZ, złożone  odwołanie dotyczy  w  istocie treści 

SIWZ, w tym opisu technologii wydruku, która była znana Wykonawcom już w dniu publikacji 

treści SIWZ tj. w dniu 23.07.2018 r. Termin wniesienia odwołania dot. treści SIWZ i wymogu w 

zakresie technolo

gii Laser/LED upływał w dniu 2.08.2018 r.; 

przypisywanie wyjaśnieniom zamawiającego z dnia 30.08.2018 r. (udzielenie odpowiedzi na 

pytanie  nr  170)  waloru  modyfikacji  SIWZ  jest  nieprawidłowe  i  prowadziłoby  w  istocie  do 

obejścia przepisów prawa dot. terminów wnoszenia środków odwoławczych wg. ustawy Pzp, 

przy  czym  nawet  gdyby  przyjąć,  że  udzielenie  wyjaśnień  mogło  stanowić  jakąkolwiek 

modyfikację treści SIWZ to modyfikacja ta przywracała stan pierwotny treści SIWZ, który w 

terminie do 2.08.2018 r. nie był przez jakiegokolwiek wykonawcę kwestionowany; 

(3)  W  konsekwencji  obecnie  podejmowane  czynności  odwołującego  zmierzają  jedynie  do 

obejścia przepisów prawa umożliwiając odwołującemu niezgodne z przepisami (albowiem po 

upływie  ustawowych  terminów)  przywrócenie  terminu  i  wniesienie  odwołania  na  czynności 

Zamawiającego, które potencjalnie mogły być przedmiotem postępowania odwoławczego, ale 

na  wcześniejszym  etapie.  Zasadność  powyższych  twierdzeń  Zamawiającego  potwierdza 

ukształtowane w tym względzie orzecznictwo KIO — „ Termin wyznaczony w art. 182 ust. 2 

pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 

2164  ze  zm.)  na  wniesienie  odwołania  ma  charakter  zawity  i  jego  bezskuteczny  upływ 

powoduje  wygaśnięcie  tego  uprawnienia.  Z  kolei  Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  podstawie 

odpowiednio stosowanego przepisu art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

pozostawia taki spóźniony zarzut bez rozpoznania.” — wyrok KIO z dnia 20.07.2015 r., sygn. 

akt KIO 1402/15 lub bardziej dobitne dla przedmiotowej sprawy orzeczenie (wyrok KIO z dnia 

3.12.2014  r.,  sygn.  akt  KIO  2422/14) 

—  „Okoliczność,  że  odwołujący  zamiast  wniesienia 

odwołania  wobec  tych  postanowień  SIWZ,  które  mu  nie  odpowiadały,  występuje  o  zmianę 

postanowień  SIWZ,  nie  uzasadnia  reaktywowania  dziesięciodniowego  terminu  do 

kwestionowania  postanowień  SIWZ,  które  znane  były  od  dnia  przekazania  wykonawcom 

uczestniczącym w postępowaniu tego dokumentu a także wzoru umowy.” lub w wyroku z dnia 

13.03 2013 r., sygn. akt KIO 444/

13 „Termin na wniesienie odwołania (w świetle dyspozycji 

art. 182 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - t.j. Dz. U. z 2010 r. 

Nr  113,  poz.  759  ze  zm.)  ma  charakter  zawity  j  jego  bezskuteczny  upływ  powoduje 

wygaśnięcie  uprawnień  wykonawcy  do  skorzystania  z  tego  środka  ochrony  prawnej. 

Wykonawca  jako  profesjonalista  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  ma  obowiązek 

(wnosząc środki ochrony prawnej) działania z należytą starannością, tak aby w postępowaniu 

realizowana  była  zasada  szybkości  i  efektywności  postępowania  tak  aby  zapobiegać 

ewentualnemu  zbędnemu,  a  w  niektórych  wypadkach  celowemu  przedłużaniu  procedur 

przetargowych, gdyż działania wykonawców zmierzające do przedłużania procedury nie leżą 

również w interesie publicznym. " 

Je

dnoznaczne, w tym względzie będzie również odwołanie się do postanowienia KIO z dnia 

9.08.2013  r.,  sygn.  akt.  KIO  1810/13  (które  notabene  przywołuje  sam  Odwołujący):  Jeżeli 

Odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji SIWZ, 

to  ta  modyfikacja  musi  być  związana  z  podnoszonymi  zarzutami  w  taki  sposób,  że  przed 

dokonaniem  modyfikacji 

przez  Zamawiającego  podniesienie,  zarzutu,  objętego  odwołaniem 

byłoby niemożliwe” — powyższe jednoznacznie potwierdza — Odwołujący mając na względzie 

fakt,  iż  opublikowana  treść  SIWZ  nie  dopuszczała  technologii  wydruków  pigmentowego 

PageWide  i  nie  została  w  ustawowym  terminie  zakwestionowana  w  drodze  środków 

odwoławczych  (co  teoretycznie  mogłoby  mieć  miejsce),  to  tym  samym  podejmowane 

późniejsze  próby  włączenia  Zamawiającego  w  dyskurs  dotyczący  tego  zakresu  i  sposobu 

opisu przedmiotu zamówienia, nie może przywrócić ustawowo zawitego terminu. 

W  konsekwencji  w  efekcie  powyższych  okoliczności  faktycznych,  doszło  w  ocenie 

Zamawiającego  do  uchybienia  terminu  z  uwagi  na  to,  że  czynności  mogące  stanowić  

podstawę  odwoławczą  były  znane  Odwołującemu  na  wcześniejszym  etapie  prowadzonego 

postępowania.  Brak  skorzystania  na  wcześniejszym  etapie  z  przysługujących  środków 

ochrony prawnej nie 

może obecnie uzasadniać skuteczności złożenia odwołania, z uwagi na 

bezskuteczny upływ tych terminów, co obecnie powinno prowadzić do odrzucenia odwołania. 

ODDALENIE ODWOŁANIA Z UWAGI NA JEGO BEZZASADNOŚĆ 

Zamawiający wskazuje również całkowitą bezzasadność merytorycznej argumentacji zawartej 

w odwołaniu. Szczegółowe stanowisko, w tym względzie Zamawiający przedstawi na dalszym 

etapie postępowania odwoławczego, zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 186 ust. 1 

ustawy Pzp. 

W tym stanie sprawy 

zamawiający wnosi jak w petitum niniejszego pisma. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła 

Odwołanie  dotyczy  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  a  dokładnie 

opisu przedmiotu zamówienia, którego zapis w SIWZ zał. nr 1 OPZ pkt. 5.2.2 zawiera w tytule 

„minimalne parametry dostarczanych urządzeń” w wierszu „technologia wydruku” - laser/LED.  

O

dwołanie dotyczy  zapisu:  technologia wydruku  –  laser/LED  z  wnioskiem  o rozszerzenie o 

page wide.  

Przy czym zamawiający  złożył wniosek o odrzucenie odwołania. 

Ust

alono następujący przebieg postępowania:  

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 23 lipca 2018 r. pod numerem 2018/S 074-165512. 

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu: 

zmiany siwz w pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do siwz Opis przedmiotu zamówienia poprzez 

dopuszczenie  w  pkt  5.2.2  Załącznika  nr  1  do  siwz  technologii  wydruku  PageWide  obok 

technologii Laser/LED . 

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte przez zamawiającego 

w dniu 23 lipca 2018 r.  

Zgodnie z pkt 5.2.2. Załącznika nr 1 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w ówczesnym 

brzmieniu  zamawiający  zastrzegł  minimalne  parametry  dostarczanych  urządzeń,  spośród 

których wymaganą technologią wydruku dla urządzeń D1, D2 i D3 jest  technologia Laser/LED. 

W dniu 17 sierpnia 2018 r., z

amawiający działając na podstawie art. 38 ust. 2 ustawy Pzp i 

uwzględniając  następujące  pytanie  nr  22  jednego  z  wykonawców  do  treści  SIWZ  dopuścił 

technolog

ię wydruku pigmentowego PageWide, obok technologii Laser/LED: 

„Pytanie nr 22: 

Dotyczy parametru: Technologia wydruku dla urządzeń 01,02,03. 

Z uwagi na to, że zamawiający dopuszcza dowolność w doborze technologii druku laser lub 

LED  zwracamy  się  z  prośbą  o  umożliwienie  złożenia  oferty  w  oparciu  o  technologię  druku 

pigmentowego PageWide. Technologia PageWide zapewnia porównywalną jakość, cechując 

się  niższym  kosztem  eksploatacji  oraz  cichą,  szybką  pracą  urządzeń.  Urządzenia  są 

proekologiczne  i  oprócz  dużo  niższego  zużycia  energii,  nie  emitują  w  porównaniu  do 

technologii  laser/LED  szeregu  zanieczyszczeń.  Dopuszczając  technologię  PageWide 

ograniczą  Państwo  w  swojej  strukturze,  szereg  negatywnych  czynników  jakie  może  nieść 

technologia laser czy LED. 

Odpowiedź: 

Zamawiający  dopuszcza  oferowaną technologię pod warunkiem  spełnienia przez  wszystkie 

dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego.” 

W dniu  30 sierpnia 2018 r.,  na  skutek  pytania jednego  z  wykonawców  o wyjaśnienie treści 

SIWZ  (

pytanie  nr  170),  Zamawiający  co  do  pkt  5.2.2.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ,  udzielił 

następującej odpowiedzi: 

„Zamawiający postanawia sprostować odpowiedź na pytanie 22 informując jednocześnie, że 

w  celu zachowania konkurencyjności  w  prowadzonym  postępowaniu,  dopuszcza  w  ramach 

realizacji dostaw wyłącznie urządzenia drukujące w technologii Laser/LED 

Zgodnie z pytaniem nr 170 do treści SIWZ, który stał się podstawą ww. modyfikacji SIWZ: 

modyfikacja  treści  SIWZ  poprzez  uwzględnienie  technologii  druku  pigmentowego 

PageWide obok technologii Laser/LED skutkowała naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 

2 ustawy PZP, gdyż jej skutkiem było uprzywilejowanie producenta HP w obu kryteriach 

oceny ofert, zarówno jeżeli chodzi o kryterium cenowe (waga 90 %) jak i kryterium poza 

cenowe minimalnej prędkości Urządzeń D1, D2 i D3 dla wydruku jednej strony mono (waga 

4.  dopuszczenie  technologii  druku  pigmentowego  PageWide  obok  technologii  Laser/LED 

spowodowało sytuację, w której już przed dniem składania ofert znany jest wykonawca, 

który otrzyma maksymalną ilość punktów w obu kryteriach oceny ofert „co tak na dobrą 

sprawę powoduje zamknięcie realnej konkurencji". 

Zamawiający  uznając  zasadność  ww.  zarzutów  dokonał  zmiany  SIWZ  w  sposób  opisany 

powyżej,  tj.  wykluczając  możliwość  złożenia  oferty  uwzględniającej  technologię  druku 

pigmentowego PageWide  - w dniu 30 sierpnia 2018 roku. 

Odwołujący  w  dniu  10  września  2018  roku  wniósł  odwołanie  licząc  dzień  30  sierpnia  jako 

początek biegu terminu do wniesienia odwołania. 

Przywołał na tę okoliczność następujące orzeczenia:  

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 

„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść 

w terminie 10 dni od dnia 

zamieszczenia zmienionej treści postanowień na stronie internetowej 

2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13: 

Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji 

SIW

Z, to ta modyfikacja musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed 

dokonaniem  modyfikacji  przez  zamawiającego  podniesienie  zarzutu  objętego  odwołaniem 

byłoby niemożliwe." 

Przywołując powyższe orzeczenia zaistniałą sytuację skwitował następująco:  

Odnosząc się do powyższych postanowień, bez wątpienia w przedmiotowym postępowaniu 

treść SIWZ została zmodyfikowana, a jak wynika z samych już zarzutów Odwołującego, treść 

niniejsz

ego odwołania dotyczy wyłącznie dokonanej przez zamawiającego modyfikacji SIWZ. 

Tym samym dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania przewidziany w art. 182 ust. 2 

pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy PZP został dochowany. 

Odwołujący  w  tak  przedstawionej  sytuacji  formalnej  i  prawnej  pominął  okoliczność  z  kolei 

przywołaną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jaki i na rozprawie a mianowicie: 

opublikowane aktualne 

na dzień 21.08.2018 Zał. nr 1 do SIWZ oraz Zał. nr 2 do Umowy — 

OPZ,  określające  w  pkt  5.2.2  Minimalne  parametry  dostarczonych  urządzeń  -  nie  zawiera 

zmian  w  zakresie  Technologii  wydruku 

—  wymagana  technologia  to  Laser/LED  — 

21.08.2018r. - 

sprostowanie (uściślenie rozumienia) odpowiedzi z 17.08.2018 r. i przekazanie 

informacji  o  dopuszczeniu 

w  ramach  realizacji  dostaw  wyłącznie  urządzeń  drukujących  w 

technologii Laser/LED. 

Odwołujący  do  tej  kwestii  ani  w  odwołaniu  ani  na  posiedzeniu  Izby  z  udziałem  stron  i 

przystępującego odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie, co do złożonego w niej wniosku 

o odrzucenie odwołania, nie odniósł się co do opublikowania po wyjaśnieniu z dnia 17.08.2018 

roku  pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ w niezmienionej treści to jest takiej jak w dniu 23 lipca 2018 

r. to jest dnia w którym ogłoszono postanowienia SIWZ. 

W konse

kwencji braku zmiany w dniu 21.08.2018 roku brzmienia pkt 5.2.2. zał. Nr 1 do SIWZ 

w zakresie dopuszczenia tylko technologii laser/led bez wzmiankowanej w dniu 17.08.2018 r. 

page wide sytuacja już w tym dniu oznaczała, że zamawiający utrzymał w mocy postanowienia 

pierwotne tak jak 23 lipca 2018r. to jest w dacie ogłoszenia postanowień SIWZ w związku z 

ogłoszeniem o postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  ocenie  Izby  odwołujący  nie  dochował  należytej  staranności  oczekując  zgody 

zamawiającego na dopuszczenie technologii page wide przez zadawanie pytań a nie przez 

złożenie odwołania w terminie ustawowym. Po pierwsze odwołanie przy dochowaniu należytej 

staranności  powinien  złożyć  już  w  terminie z  uwzględnieniem  daty  ogłoszenia  postanowień 

SIWZ,  w  których  zamawiający  nie  dopuścił  technologii  page  wide  tylko  laser/led.  W 

przedmiotowej  sytuacji  obowiązuje  odwołującego  art.182  ust.2  pkt  1  ustawy  Pzp.  skutkiem 

którego  termin  na  wniesienie  odwołania  upłynął  2  sierpnia  2018  roku.  Powoływanie  się  na 

uzyskanie  prawa  do  złożenia  oferty  w  technologii  page  wide  z  dniem  17.08.2018  roku  jest 

nieuprawnione. Odpowiedź zamawiającego jest niejednoznaczna, ponieważ wynika z niej, że 

„Zamawiający dopuszcza oferowaną technologię pod warunkiem spełnienia przez wszystkie 

dostarczone  urządzenia  wszystkich  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego”.  Taka 

odpowiedź  na  pierwsze  wrażenie  wszystko  gwarantuje  ale  profesjonalny  wykonawca 

praktycznie  oceniając  sytuację  to  wprowadza  ona  same  niewiadome  określając  je  jako 

„wszystkie dostarczone urządzenia wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego”. 

Otrzymując taką odpowiedź wykonawca staje przed samymi niewiadomymi co do stanowiska 

zamawiającego.  Niemniej  trudno  cokolwiek  zarzucić  zamawiającemu,  który  udziela 

odpowiedz

i po uprawomocnieniu się postanowień SIWZ, ponieważ odpowiedź udzielana jest 

po znacznym upływie terminu na wniesienie odwołania (termin odwołania na postanowienia 

SIWZ  to  2  sierpnia  2018r.  a  odpowiedź  zamawiającego  na  pytania  to  17  sierpnia  2018r.). 

Reasu

mując  z  odpowiedzi  zamawiającego  nie  wynika  jaką  technologię  dopuszcza  a 

konkretnie  jaką  technologię  uważa  za  zaoferowaną  oraz  jakie  ma  na  myśli  pozostałe 

wymagania SIWZ

, które technologia oferowana ma spełnić.  Tak niejednoznacznie, szeroko 

udzielona  odpo

wiedź  powinna  wzbudzić  tylko  i  wyłącznie  wątpliwości  co  do  stanowiska 

zamawiającego a tym bardziej gdy w dniu 21 sierpnia 2018 roku opublikował zał. Nr 1 wraz z 

pkt  5.2.2.   

„Minimalne  parametry  dostarczonych  urządzeń”  gdzie  w  zakresie  technologii 

niezmiennie  do  daty 

ogłoszenia  postanowień  SIWZ  z  dnia  23  lipca  2018  roku  podaje 

technologię  wydruku  Laser/Led.  Nie ma  tutaj  znaczenia przywoływana na  posiedzeniu Izby 

reguła  zamieszczona  na  końcu  udzielonych  odpowiedzi,  że  „Wprowadzone  powyżej 

wyjaśnienia  i  zmiany  do  SIWZ  i  jej  załączników  stają  się  niniejszym  dla  Wykonawców 

obowiązujące”  z  uwagi  na  opisaną  powyżej  ich  niejednoznaczność  a  tym  bardziej  na  brak 

rozszerzenia technologii wydruku o page wide w opublikowaniu Zał. Nr 1 po zmianach w dniu 

21 sierpnia 2018 roku. 

Słusznie zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł, że przywołane orzeczenia Izby 

wskazują na rację wniosku o odrzucenie odwołania.  

I tak: 

postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 

„Zatem termin na wniesienie odwołania wobec zmienionych postanowień siwz należy wnieść 

w  terminie  10  dni  od  dnia  zamieszczenia  zmienionej  treści  postanowień  na  stronie 

internetowej”. 

Zatem odwołujący powinien wnieść odwołanie od zmienionej treści postanowień to jest licząc 

10 dni od dnia 21 sierpnia 2018 roku czyli do 31 sierpnia 2018 roku. Bowiem 

skoro uważał, że 

w  dniu  17  sierpnia  2018  roku  zamawiający  dopuścił  page  wide  a  w  opublikowanym  po 

zmianach zał. Nr 1 w dniu 21.08.2018 roku nie znalazł się page wide to powinien nawet od tej 

daty wnieść odwołanie.   

2) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13: 

Jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą modyfikacji 

SIWZ, to ta modyfikacja musi 

być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed 

dokonaniem  modyfikacji  przez  zamawiającego  podniesienie  zarzutu  objętego  odwołaniem 

byłoby niemożliwe." 

Przywołanie  tego  postanowienia  również  odbiera  prawo  odwołującemu  do  skutecznego 

zaskarżenia czynności zamawiającego z dnia 30.08.2018 roku to jest w dniu 10 września 2018 

r.

, ponieważ w dniu 23 lipca 2018 roku jak również w dniu 21 sierpnia 2018 roku odwołującemu 

przysługiwało prawo do zaskarżenia postanowień co do technologii wydruku określonego jako 

laser/led  bez  możliwości  page  wide.  Tym  samym  należy  stwierdzić,  że  przed  dokonaniem 

wyjaśnień w dniu 30.08.2018 r. (wykluczającym page wide) było możliwe podniesienie zarzutu 

wobec 

niedopuszczalności page wide.  

Izba  kwitując  powyższe  rozważania  potwierdza  zawity  czyli  nieprzywracany  termin 

zaskarżenia w tym wypadku postanowień SIWZ licząc termin na wniesienie odwołania od daty 

publikacji  postanowień  SIWZ  a  nie  od  daty  zadania  pytania.  W  ocenie  Izby  przyznanie 

odwołującemu prawa do zaskarżenia postanowień SIWZ opublikowanych w dniu 23 lipca 2018 

roku 

dopiero w dniu 10 września 2018 roku wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na 

wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.  

W związku z powyższym na podstawie art. 189 ust.2 pkt 3 w zw. z art.182 ust.2 pkt 1 ustawy 

Pzp. orzeczono jak w sentencji orzeczenia.  

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. 

i 

§ 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i 

sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i 

sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r.  z dnia 7 maja 2018r. poz.972) zalicz

ając w koszty 

postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł. uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania.  

Przewodniczący:    …………………………………….