KIO 1853/18 WYROK dnia 3 października 2018 r.

WYROK 

z dnia 3 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  28 

września  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego 

września 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców: P. P., S. M. wspólnicy spółki cywilnej Komunalny.pl, Sulęcin 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa 3 szt. ciągników o mocy 

ok. 40 KM z osprzętem (nr postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018) 

p

rowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Województwo 

Zachodniopomorskie 

– 

Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie 

orzeka: 

Uwzględnia 

odwołanie 

i 

nakazuje 

zamawiającemu 

Województwu 

Zachodniopomorskiemu 

– Zachodniopomorskiemu Zarządowi Dróg Wojewódzkich 

w  Koszalinie 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz 

wykluczenia  P.  P.,  S.  M. 

wspólników  spółki  cywilnej  Komunalny.pl  s.c.  z 

postępowania, a w ramach powtórzonych czynności – uwzględnienie przy ocenie, 

czy  wykonawca  przedstawił  wystarczające  dowody  dla  wykazania  tzw. 

samooczyszczenia, 

świadectw zgodności EU złożonych na rozprawie.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Województwo Zachodniopomorskie 

– Zachodniopomorski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Koszalinie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołujących P. P., S. M. wspólników spółki cywilnej Komunalny.pl  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Województwa  Zachodniopomorskiego  –  Zachodniopomorskiego 

Zarządu Dróg Wojewódzkich w Koszalinie na rzecz odwołujących P. P., S. M. 

wspólników  spółki  cywilnej  Komunalny.pl  kwotę  11100  zł  00  gr  (słownie: 

jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania  oraz 

uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie.

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Województwo Zachodniopomorskie – Zachodniopomorski Zarząd Dróg 

Wojewódzkich  w  Koszalinie  prowadzi  na podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r.  – 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) {dalej również: „ustawa 

pzp”,  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  dostawy  pn. 

Dostawa  3  szt.  ciągników  o  mocy  ok.  40  KM  z osprzętem 

(nr 

postępowania ZPZDW.6/391/144-2/8-7/2018). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 10 sierpnia 2018 r.  zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 603189-N-2018. 

Wart

ość tego zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

września 2018 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującym P. P. i S. 

M.

, wspólnikom spółki cywilnej Komunalny.pl {dalej również: „Komunalny”} zawiadomienie o 

wykluczeniu  ich  z 

postępowania,  odrzuceniu  złożonej  przez  nich  oferty,  a  także  o 

unieważnieniu tego postępowania.  

17 września 2018 r. Odwołujący wniósł w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższych czynności. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art. 24 ust. 5 pkt 4 

– polegające na bezpodstawnym wykluczeniu przez Zamawiającego 

Komunalnego z postępowania i odrzuceniu jego oferty, pomimo że:  

a) 

nie  zachodzą  przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie,  gdyż  do  niewykonania  lub 

nienależytego  w  istotnym  stopniu  wykonania  zamówienia  nie  doszło  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Komunalnego  lecz  z  przyczyn  zewnętrznych,  niezależnych 

od niego, a celem tego przepisu jest 

wyłącznie wykluczenie z udziału w postępowaniu 

wykonawców nierzetelnych, którzy swoim uporczywym działaniem lub zaniechaniem 

doprowadzili  do  niewykonania  l

ub  nienależytego  w  istotnym  stopniu  wykonania 

poprzedniego  zamówienia,  a  taka  okoliczność  w  odniesieni  do  Komunalnego  nie 

występuje; 

b) 

pomimo że Zamawiający miał w dacie wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących 

podstaw  wykluczenia  wiedzę,  że  Komunalny  dysponuje  świadectwem  homologacji 

ciągników w języku polskim;  

c) 

nienależyte  wykonanie  poprzedniej  umowy  dotyczącej  zamówienia  publicznego  nie 

spełniało  kryterium  istotnego  stopnia,  gdyż  Komunalny  dostarczył  w  terminie 

wszystkie  maszyny  i  urządzenia  wymagane  przez  Zamawiającego  wraz  ze 

wszystkimi  niezbędnymi  dokumentami,  z  tym  zastrzeżeniem  że  świadectwo 

homologacji  sporządzone  było  w  języku  angielskim  nie  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Komunalnego,  co  jednak  nie  uniemożliwiało  dokonania  rejestracji 

dostarczonych 

przez  Skarżącego  ciągników,  przy  czym  zawarta  przez  Skarżącego 

umowa  z  Zamawiającym  nie  przewidywała  dostarczenia  tego  dokumentu  w  języku 

polskim. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  polegające  na  zaniechaniu  przez  Zamawiającego  rzeczywistego 

ustalenia istn

ienia przesłanek warunkujących fakultatywne wykluczenie Komunalnego na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp, 

w  szczególności  dotyczących  rzeczywistego 

zaistnienia  przyczy

n  leżących  po  stronie  Komunalnego  niewykonania  lub  w  istotnym 

stopniu  nienależytego  wykonania  poprzedniej  umowy,  jak  również  istotnego  stopnia 

nienależytego  wykonania,  w  sytuacji  gdy  Zmawiający  zobowiązany  był  –  jeśli  nie 

uznawał  za  prawdziwe  oświadczenia  Komunalnego  złożonego  w  ramach  tzw. 

samooczyszczenia 

pod  rygorem  odpowiedzialności  karnej  i  miał  wątpliwości  odnośnie 

istnienia  podstaw  wykluczenia 

–  obligatoryjnie  wezwać  Komunalny  do  przedłożenia 

żądanych  (konkretnych)  dokumentów  homologacji  w  języku  polskim  przed 

zastosowaniem wykluczenia.  

3.  Art.  24  ust.  8 

–  przez  jego  błędną  wykładnię  i  błędne  zastosowanie  (oraz  24  ust.  9  –

przez jego nieuwzględnienie), polegające na tym że Zamawiający:  

a)  bezpodstawnie 

n

ie  uznał  oświadczenia 

zamieszczonego 

na 

formularzu 

przygotowanym  przez  samego  Z

amawiającego,  w  którym  Komunalny  oświadczył, 

że dysponuje  świadectwem  homologacji  w  języku  polskim,  z  tego  powodu,  że  jak 

wskazał  Zamawiający  w  piśmie  informującym  o  wykluczeniu  i  odrzuceniu, 

oświadczenie  to  nie  jest  dowodem  w  rozumieniu  art.  24  ust.  8  pzp,  podczas  gdy 

katalog  dowodów,  o których stanowi  ten  przepis  swoim  zakresem  obejmuje również 

oświadczenia i deklaracje wykonawcy; 

b)   

bezpodstawnie stosował procedurę przewidzianą w art. 24 ust. 8 pzp w odniesieniu 

do  świadectwa  homologacji  w  języku  polskim  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  miał 

świadomość,  że  niedostarczenie  tego  świadectwa  w  języku  polskim  nastąpiło 

z przy

czyn  niezależnych  od  Komunalnego,  a  jednocześnie  wiedział,  że  Komunalny 

dysponuje  takim 

dokumentem  w  języku  polskim  w  dacie  wezwania  go  do  złożenia 

wyjaśnień, gdyż był o tym fakcie wcześniej informowany przez Komunalny. 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 5 

– przez jego zastosowanie w sytuacji, gdy Komunalny bezpodstawnie 

został wykluczony z udziału w postępowaniu.  

5.  Art.  7 

–  w  konsekwencji  powyższych  naruszeń,  przez  niezapewnienie  w  toku 

prowadzenia  postępowania  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  oraz 

niedyskryminującego  Komunalnego  traktowania  oraz  przejrzystości  postępowania,  jak 

również przez stosowanie nieproporcjonalnie krzywdzących Komunalny środków, takich 

jak  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  i  odrzucenie  oferty  Skarżącego,  w  sytuacji 

gdy  Skarżący  nie  tylko  zapłacił  w  całości  nałożoną  wcześniej  na  niego  karę  umowną 

(w poprzednim 

postępowaniu),  ale  również  złożył  ofertę  w  ponownym  postępowaniu, 

oświadczając  pod  rygorem  odpowiedzialności  karnej,  iż  dysponuje  już  od  producenta 

ciągników  świadectwem  homologacji  sporządzonym  w  języku  polskim,  co 

w konsekwencji  doprowadzi

ło  do  unieważnienia  postępowania  w  sytuacji,  gdy  w  tym 

postępowaniu  prawidłową,  skuteczną  i  korzystna  ofertę  na  realizację  zamówienia 

public

znego  złożył  Komunalny,  co  stoi  w  sprzeczności  z  zasadami  celowości  jak 

i 

gospodarności mieniem publicznym. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  unieważnienia  wykluczenia  oraz  odrzucenia  oferty  Komunalnego  oraz 

unieważnienia postępowania i dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Z odwołania wynika następujący przebieg zdarzeń: 

Producent 

ciągników  zapewniał  importera  Hydro-Masz  sp.  z  o.o.  sp.  k.  oraz 

Komunalny, że homologacja europejska w języku polskim zostanie doręczona w maju 2018 r. 

W  wyniku 

rozstrzygnięcia  poprzedniego  postępowania  Zamawiający  zawarł  z 

Komunalnym 

umowę  na  dostawę  3  szt.  ciągników  o  mocy  do  40  km  wraz  z  osprzętem. 

U

mowa  przewidywała  w  §  3  pkt  5  dostarczenie  wyłącznie  karty  gwarancyjnej  w  języku 

polskim. 

maja  2018  r.  powyższy  sprzęt  został  protokolarnie  odebrany  przez  upoważnioną 

ze strony Zamawiającego mgr inż. M. G., przy czym w protokole zamieszczono adnotację, że 

dostarczona została również homologacja w języku angielskim.  

Jednocześnie  Komunalny  przekazał  w  tym  dniu  Zamawiającemu  oświadczenie 

producenta ciągników, otrzymane od importera ciągników Hydro-Masz sp. z o.o. sp. k., że z 

przyczyn  od  niego  niezależnych  termin  uzyskania  świadectwa  homologacji  europejskiej 

zostanie przedłużony.  

5  czerwca  2018  r.  Komunalny  przesłał  Zamawiającemu  wspomniane  oświadczenie 

kurierem. 

Oświadczeniem z 15 czerwca 2018 r.  producent ciągników poinformował Komunalny, 

że termin uzyskania homologacji został przedłużony do lipca 2018 r. 

Zamawiający,  wyłącznie  z  powodu  braku  homologacji  w  jęz.  polskim,  odstąpił 

od 

zawartej umowy i naliczył z tego tytułu karę umowną. 

Komunalny zapłacił naliczoną karę umowną, naprawiając w pełni szkodę. 

16 lipca 2018 r. Komunalny otrzymał od producenta ciągników homologację.  

24  lipca  2018  r.  nastąpiło  zwrotne  odebranie  maszyn  w  związku  z  odstąpieniem  od 

umowy przez Zamawiającego 

Zanim to nastąpiło Komunalny poinformował Zamawiającego, że posiada od 16 lipca 

r. homologację w języku polskim. 

Komunalny 

złożył ofertę w kolejnym postępowaniu ogłoszonym przez Zamawiającego 

na  taki sam przedmiot zamówienia. 

24  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  wezwał  Skarżącego  do  złożenia  wyjaśnień  w 

odniesieniu do fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp.  

Komunalny  złożył  wyjaśnienia  na  wymaganym  do  poprawy  przez  Zamawiającego 

formularzu  sporządzonym  przez  Zamawiającego  i  oświadczył,  że  naprawił  szkodę 

(załączając  również  potwierdzenie  zapłaty  kary  umownej),  jak  i  że  posiada  homologację 

ciągników w języku polskim.  

10  września  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Komunalny  o  wykluczeniu 

z 

postępowania i odrzuceniu jego oferty. 

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego uczestniczył tylko Komunalny.  

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  w  tej  sprawie  żadne  zgłoszenie 

przystąpienia.  

Zamawiający  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  nie  uznaje  zasadności  żadnego 

z 

zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z 

uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.  

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy,  jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte 

w 

odwołaniu,    a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i odnotowane  w  protokole,  Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  wykluczenie  go  z  postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu 

uzys

kanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy następujące okoliczności: 

Pismem z 24 sierpnia 2018 r. Z

amawiający wezwał Komunalny w trybie art. 26 ust. 3 

pzp  do  uzupełnienia  oświadczenia  dotyczącego  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  – 

załącznika  nr  2  do rozdziału  B  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej  również: 

„specyfikacja”  lub  „s.i.w.z.”}  w  zakresie  podlegania  wykluczeniu  z  postępowania 

na 

podstawie przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 4 pzp w zw. z pkt 2 lit. b działu VII 

s.i.w.z. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  jego  ocenie  oświadczenie  nie  zostało  prawidłowo 

wypełnione,  gdyż  w  stosunku  do  Komunalnego  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia 

z 

postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp,  z  powodu  wypowiedzenia  przez 

Zamawiającego  z  winy  leżącej  po  stronie  Komunalnego  umowy  nr  157/8-7/2018  z  10 maja 

2018 r. w sprawie zamówienia publicznego na dostawę 3 szt. ciągników o mocy ok. 40 KM 

z 

osprzętem i w konsekwencji naliczenia z tego tytułu kar umownych. 

Zamawiający  poinformował  o  treści  art.  24  ust.  8  pzp  i  stwierdził,  że  należy 

prawidłowo  wypełnić  powyższe  oświadczenie  dotyczące  przesłanek  wykluczenia 

z 

postępowania,  a  także  uzupełnić  zawartą  w  nim  informację  dotyczącą  podjęcia  środków 

naprawczych i przedstawić ewentualne dowody w ramach procedury samooczyszczenia. 

Zamawiający  dodał,  że  stosownie  do  treści  art.  24  ust.  9  pzp,  uwzględniając  wagę 

i 

szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  oceni  dowody  wykazane  przez  Wykonawcę 

w 

oświadczeniu  i  jeżeli  uzna  je  za  wystarczające,  Wykonawca  nie  będzie  podlegał 

wykluczeniu. 

W  zakreślonym  w  wezwaniu  terminie  Komunalny  złożył  oświadczenie,  że  zachodzą 

w 

stosunku  do  niego  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp,  a  jednocześnie 

oświadczył,  że podjął  środki  naprawcze w  postaci  zapłacenia kary  umownej  za nienależyte 

wykonanie  umowy  nr  157/8-

7/4/2018,  załączając  potwierdzenie  wykonania  przelewu, 

i 

zadeklarował, że posiada niezbędne dokumenty do rejestracji oferowanych ciągników. 

W zawia

domieniu z 10 września 2018 r. o wykluczeniu z postępowania Komunalnego 

na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  pzp  w  uzasadnieniu  faktycznym 

Zamawiający stwierdził, że według niego zarówno samo oświadczenie o samooczyszczeniu, 

jak i wykazanie uiszczenia kary umownej nie jest wystraczające do zastosowania art. 24 ust. 

9  pzp.  Wykonawca  winien  przedstawić  dowody  dostatecznie  potwierdzające 

samooczyszczenie,  gdyż  to  na  ich  podstawie  Zamawiający  dokonuje  oceny.  Nie  jest 

wystar

czające  ogólnikowe  oświadczenie,  że  Wykonawca  podjął  stosowne  działania  w  celu 

naprawienia szkody. Wykonawca powinien przygotować się do procedury samooczyszczenia 

i  zadbać,  aby  dostarczony  przez  niego  materiał  dowodowy  umożliwił  Zamawiającemu 

upewnienie s

ię, że ma do czynienia z Wykonawcą dającym rękojmię należytego wykonania 

zamówienia  publicznego.  Zatem  Komunalny  winien  udowodnić,  że  jest  w  posiadaniu 

wszystkich  dokumentów  niezbędnych  do  rejestracji  ciągników,  bo  sama  deklaracja  jest 

niewystarczająca i nie może stanowić dowodów w rozumieniu art. 24 ust. 8 pzp. 

Odwołujący  złożył  na  rozprawie  dla  oferowanych  ciągników  trzy  świadectwa 

zgodności  EU  datowane  na  4  września  2018  r.  dotyczące  potwierdzenia,  że  odpowiadają 

pod  każdym  względem  typowi  opisanemu  w  świadectwie  homologacji  typu  UE 

nr e13*167/2013*00145*01 wydanym 9 lipca 2018 r.  

Ponieważ  Izba  nie  uznała  za  istotną  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  okoliczność, 

czy i 

kiedy Zamawiający był informowany przez Komunalnego o przeciąganiu się procedury 

uzyskania  h

omologacji  UE  dla  oferowanych  ciągników,  a  także,  czy  16  lipca  2018  r. 

Komunalny  poinformował  Zamawiającego  o  uzyskaniu  świadectwa  homologacji,  nie 

uwzględniła zgłoszonych w tym zakresie przez Odwołującego wniosków dowodowych.  

Ponadto Izba ustaliła, że w ramach pierwotnej umowy powodem odstąpienia było nie 

tyle  złożenie  dokumentów  dotyczących  homologacji  dla  ciągników  wyprodukowanych 

w 

Korei  Południowej  w  języku  obcym,  ale  że  nie  były  to  dokumenty  homologacyjne,  które 

pozwalałyby  na  wystawienie  świadectwa  zgodności  EU,  a w  konsekwencji  umożliwiałyby 

zgodną z obowiązującymi przepisami eksploatację ciągników. 

Odwołanie podlega uwzględnieniu, choć nie wszystkie zarzuty są zasadne. 

Z  art.  24  ust.  5  pkt  4  w  zw.  z  ust.  6  i  ust.  7  pkt  3  pzp  wynika,  że  z  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który,  z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  doprowadziło  do  rozwiązania 

umow

y  lub  zasądzenia  odszkodowania,  jeżeli  zamawiający  przewidział  taką  podstawę 

wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub 

w  zaproszeniu  do  negocjacji,  a  nie  upłynęły  3  lata  od  zaistnienia  zdarzenia  będącego 

podsta

wą wykluczenia. 

Jednocześnie  według  art.  24  ust.  8  pzp  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu 

na 

powyższej podstawie, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych,  organizacyjnych  i  kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  jego 

dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu {tzw. samooczyszczenie}.  

 Art.  24  w  ust.  9  pzp 

stanowi,  że  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu,  jeżeli 

zamawiający,  uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za 

wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Z  art.  92  ust.  1a  pzp  wynika,  że  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  decyzji 

o 

wykluczeniu  wykonawcy,  który  skorzystał  z  możliwości  wykazania  swojej  rzetelności 

w trybie art. 24 ust. 8 pzp, 

zawiera wyjaśnienie powodów, dla których dowody przedstawione 

przez wykonawcę zamawiający uznał za niewystarczające. 

Pona

dto z art. 7 ust. 1 pzp wynika, że postępowanie o udzielenie zamówienia ma być 

przeprowadzone  przez  zamawiającego  również  z  zachowaniem  zasad  proporcjonalności 

i 

przejrzystości. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  uznała  za  bezprzedmiotowy  zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp  w  zakresie,  w  jakim  opiera  się  na  wywodzeniu 

niewystąpienia  opisanych  w  tym  przepisie  przesłanek  (czyli  abstrahując  od  kwestii  oceny 

samooczyszczenia,  która  jest  przedmiotem  odrębnego  zarzutu).  W  toku  aktualnie 

prow

adzonego  przez  Zamawiającego  postępowania  Komunalny  potwierdził,  że  podlega 

wykluczeniu na tej podstawie prawnej i oświadczenie to pozostaje w mocy, gdyż nie uchylił 

się  od  jego  skutków  przez  powołanie  się  na  to,  że  jest  ono  dotknięte  jedną  z  wad 

oświadczenia  woli  uregulowanych  w  przepisach  Kodeksu  cywilnego  (w  art.  82-88), 

do 

których  odsyła  art.  14  ust.  1  pzp  w  odniesieniu  do  czynności  podejmowanych  przez 

zamawiającego  i  wykonawców,  jeżeli  przepisy  ustawy  pzp  nie  stanowią  inaczej,  a  tak  jest 

w tym  przypadku. 

Ponadto jeszcze przed złożeniem tego oświadczenia Komunalny zapłacił 

dobrowolnie 

karę  umowną  w  związku  z  odstąpieniem  przez  Zamawiającego  od  umowy 

z winy Wykonawcy

, czyli uznał to roszczenie za zasadne. Wreszcie zupełnie niewiarygodne 

jest  twierdzenie  O

dwołującego,  że  odstąpienie  nastąpiło  z  powodu  niedostarczenia 

dokumentu  niewymaganego  w  umowie  i  zbędnego  dla  zarejestrowania  ciągników,  skoro 

pomimo dostarczenia 

samych ciągników Wykonawca zaakceptował zarówno odstąpienie od 

umowy z jego winy, jak i zapłacił z tego tytułu karę umowną. 

Natomiast  Izba  stwierdziła,  że  zasadne  są  zarzuty  odwołania  oparte 

na 

okolicznościach związanych z przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia, o której 

mowa w art. 24 ust. 8 i 9 pzp. 

Niesporne  było,  że  Komunalny  zapłacił  dobrowolnie  karę  umowną  w  wysokości 

wyliczonej  przez  Zamawiającego  przy  odstąpieniu  od  umowy  z  powodu  dostarczenia 

ciągników  bez  homologacji,  która  umożliwiłaby  zarejestrowanie  tych  pojazdów,  co  wskazał 

w 

oświadczeniu  złożonym  w  ramach  procedury  samooczyszczenia.  Zamawiający  ocenił 

samooczyszczenie  negatywnie  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  nie  dał  wiary  temu 

oświadczeniu  w  części,  w  której  Komunalny  zadeklarował,  że  dysponuje  już  takimi 

dokumentami.  Z  ostatniego  zdania  uzasadnienia  wykluczenia  wynika  a  contrar

io,  że gdyby 

Komunalny  załączył  do  oświadczenia  te  dokumenty,  Zamawiający  uznałby  to 

za 

wystarczające wykazanie rzetelności przez Komunalny. 

Zdaniem  Izby  skoro 

Zamawiający  zdecydował  się  umożliwić  Komunalnemu  zmianę 

złożonego  pierwotnie  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczenia,  aby  odzwierciedlało  ono 

okoliczności 

związane 

z 

poprzednim 

zamówieniem, 

w 

ramach 

wezwania 

do samooczyszczenia 

mógł wprost sprecyzować, że oczekuje wykazania przez Wykonawcę 

dysponowania  dokumentami  niezbędnymi  do  zarejestrowania  oferowanych  ciągników, 

których brak spowodował odstąpienie od umowy. Natomiast w sytuacji, gdy wezwał jedynie 

do 

uzupełnienia druku oświadczenia załączonego do s.i.w.z. o informację dotyczącą podjęcia 

środków  naprawczych  i  ewentualnego  przedstawienia  dowodów  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia,  przed  podjęciem  decyzji  o  wykluczeniu  powinien  umożliwić 

Komunalnemu  złożenie  tych  dokumentów  na  potwierdzenie  oświadczenia,  które  uznał 

za niewiarygodne.  

Przy  sporze  sprowadzającym  się  do  tego,  czy  Komunalny  może  wykazać 

prawdziwość  swojego  oświadczenia  konkretnym  dokumentem,  wykluczenie  za  jego 

niezłożenie  w  sytuacji,  gdy  wezwanie  wskazywało  jedynie  na  możliwość  złożenia  bliżej 

niesprecyzowanych dowodów, należy uznać za działanie niezgodne z zasadą przejrzystości 

i   pr

oporcjonalności,  o których mowa  w  art.  7 ust.  1 pzp. W okolicznościach  tej  sprawy  dla 

dochowania 

zasady 

przejrzystości 

należało 

uzewnętrznić 

w 

wezwaniu 

do 

samooczyszczenia,  że  wymaga  udowodnienia  faktu  posiadania  dokumentów 

umożliwiających  rejestrację  oferowanych  ciągników,  czego  nie  Zamawiający  nie  uczynił. 

W konsekwencji  wykluczenie  de  facto 

za  nieudowodnienie  prawdziwości  oświadczenia 

o 

podjęciu  odpowiednich  środków  dla  zapobieżenia  wystąpieniu  ponownie  braku,  który 

uprzednio uniemożliwił realizację umowy, stanowiło zastosowanie nieproporcjonalnej sankcji, 

skoro  okazało  się,  że  Komunalny  na  dzień  wykluczenia  dysponuje  dokumentami,  które 

mógłby  przedstawić  Zamawiającemu,  gdyby  wprost  został  do  tego  wezwany.  Należy  wziąć 

pod  uwagę,  że  z  definicji  zawartej  w  art.  7  pkt  2  pzp  wynika,  że  celem  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy,  z  którym 

zostanie  zawarta  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  a  nie  unieważnienie 

postępowania.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  przedwcześnie  uznał,  że  celu  tego  nie  da  się 

osiągnąć  w  aktualnie prowadzonym  postępowaniu,  w którym  ponownie jedyną  ofertę  złożył 

Odwołujący. 

W  konsekwencji  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  przedwcześnie  wykluczył 

Komunalnego  z  prowadzonego  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp 

i 

nakazała unieważnienie tej czynności, a także czynności unieważnienia postępowania, a w 

ramach  powtórzonych  czynności  –  uwzględnienie  przy  ocenie,  czy  wykonawca  przedstawił 

wystarczające dowody dla wykazania swojej rzetelności, świadectw zgodności EU złożonych 

przez Odwołującego na rozprawie. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  oraz  art.  24  ust.  8  i  9 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych 

miało  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  wobec czego  –  działając na  podstawie art.  192  ust.  1,  2 i ust.  3 pkt  1 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  s

prawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018 r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………