KIO 1857/18 WYROK dnia 1 pa dziernika 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1857/18 

WYROK 

 z dnia 1 pa

ździernika 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 

września 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  września  2018  r.  przez  odwołującego:  

Neomed  B.S.  ul.  Kajki  18  05-501  Piaseczno 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej ul. Mickiewicza 23 13-100 Nidzica, 

orzeka: 

1.  U

względnia odwołanie  oraz  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty w Pakiecie nr 1 i 

czynności odrzucenia oferty odwołującego w tym 

Pakiecie, oraz nakazuje w zakresie tego Pakietu ponowne badanie i 

ocenę tej oferty;  

2.  Kosztami 

postępowania obciąża zamawiającego – Zespół Opieki Zdrowotnej z siedzibą 

w Nidzicy i: 

zalicza w  poczet kosztów  postępowania kwotę  7.500  zł  00 gr (słownie:  siedem tysięcy 

pięćset złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego    Neomed  B.S.  z  siedzibą  w 

Piasecznie 

kwotę w wysokości 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 

i  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania oraz kosztów  reprezentacji 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:  ……………………………. 

Sygn. akt KIO 1857/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym  przez Zamawiającego - Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy w trybie przetargu 

nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publiczny

ch  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  [ustawa  Pzp],  którego  przedmiotem  jest: 

„Sukcesywna  dostawa  i  sprzedaż  na  rzecz  Zamawiającego  materiałów  medycznych 

jednorazowego użytku". Numer  referencyjny:14/2018. Opisy  poszczególnych artykułów  i  ich 

orientacyjne 

ilości znajdują się w załącznikach od nr 1 do numeru 2 dołączonych do SIWZ – 

(formularze cenowe - 

Pakiety). 3. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  -  Ogłoszenie  nr  601078-N-2018  z  dnia  2018-08-07  r.  Odwołujący  - 

Neomed B.S. 

z siedzibą w Piasecznie wniósł odwołanie Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy 

Zespół Opieki Zdrowotnej w Nidzicy w zakresie Pakietu 1 od niezgodnych – jego zdaniem - z 

przepisami ustawy Pzp czynności podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu w zakresie 

tego  Pakietu,  a  mianowicie  od:  (1)  czynności:  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenia  oferty 

złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że treść 

tej  oferty  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (SIWZ);  (2) 

zaniechania  czynności  dokonania  wyboru  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej; (3) czynności wyboru oferty złożonej przez Bialmed Sp. z o.o. z siedzibą ul. 

Konopnickiej lla, 12- 

230 Biała Piska (dalej w skrócie: „Bialmed") jako oferty najkorzystniejszej, 

(4)  z  ostrożności  procesowej  -  od  zaniechania  wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący  wskazał,  że  czynności  i  zaniechania  zostały  podjęte  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp , a mianowicie: 

a) 

art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp w  związku z  naruszeniem  art.  89  ust.  1  pkt 2 ustawy  Pzp  w 

związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołującego, której treść 

odpowiada treści SIWZ; 

b)  art

. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na 

dokonanie wyboru oferty Bialmed jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty; 

c) 

z  ostrożności  procesowej  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  w  związku  z 

naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania Odwołującego do 

wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby w zakresie 

pakietu nr 1: 

unieważnił czynność wyboru oferty złożonej przez Bialmed jako oferty najkorzystniejszej; 

unieważnił czynność odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

dokonał ponownego badania i oceny ofert; 

dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oferty. 

Z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi również o nakazanie Zamawiającemu wezwania 

Odwołującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp  w  zakresie  pozycji  71  -  73  oraz  91  Arkusza  kalkulacyjnego  wyceny  zamawianych 

materiałów (Załącznik Nr 2 do SIWZ) znajdującego się w ofercie Odwołującego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  niewątpliwie  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmi

otowego zamówienia w zakresie pakietu nr 1. W tym celu złożył ofertę i ubiega się o 

udzielenie  mu  zamówienia  w  zakresie  pakietu  nr  1.  Ponadto  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił 

zgo

dnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych 

czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami 

ustawy  Pzp. W  konsekwencji,  zgodnie  z  określonymi  w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert,  oferta 

Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w zakresie pakietu nr 1, bowiem to 

oferta Odwołującego jest ofertą z najniższą ceną (cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert). 

Natomiast  odrzucenie  oferty  Odwołującego  uniemożliwia  dokonanie  jej  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty w zakresie Pakietu nr 1. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych 

czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na 

uzyskanie zamówienia w zakresie pakietu nr 1 oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący 

planował  osiągnąć  w  wyniku  jego  realizacji  (iucrum  cesscrns).  Powyższe  stanowi 

wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej 

przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W uzasadnieni

u zarzutów podał, co następuje: 

I. Z

arzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp. 

W dniu 10 września 2018 r. (Załącznik nr 1 do odwołania) Zamawiający poinformował, że na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucił w zakresie pakietu nr 1 ofertę Odwołującego 

oraz  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  za  taką  uznał  ofertę  złożoną  przez  firmę 

Bialmed. Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego jest niezwykle lakoniczne i 

przedstawia się następująco: 

„- W poz. 71*73 Zamawiający wymagał pojemników, które m.in. miały posiadać dwustronną 

pokrywkę»  jedna  strona  do  zamykania  tymczasowego»  druga  do  zamykania  na  stałe. 

Wykonawca zaoferował pojemnik posiadający pokrywkę jednostronną. 

W poz. 91 Zamawiający wymagał przyrządy» które min. miały posiadać komunę kroplową 

wykonaną z PP o długości min 65mm, całość wolna od ftalanów (informacja na opakowaniu 

jednostkowym),  igła  biorcza  ścięta  dwupłaszczyznowo  wykonana  z  ABS  wzmocnionego 

włóknem  szklanym.  Wykonawca  zaoferował  przyrząd  z  komora  o  długości  60  mm,  z  igłą 

dwukanałową”. 

Zdaniem  Odwołującego,  przede  wszystkim  nie  wiadomo  na  jakiej  podstawie  Zamawiający 

ustalił,  że  Odwołujący  „zaoferował  pojemnik  posiadający  pokrywkę  jednostronną"  oraz 

„zaoferował przyrząd z komorą o długości 60mm, z igłą dwukanałową. Nic takiego nie wynika 

z  oferty  złożonej  przez  Odwołującego.  W  ofercie  Odwołujący  w  Załączniku  nr  2  do  SIWZ  - 

Arkusz kalkulacyjny wyceny zamawianych ma

teriałów, jasno i wyraźnie wskazał, że pojemnik 

do zużytych igieł posiada dwustronną pokrywkę (jedna strona do zamykania tymczasowego, 

druga do zamykania na stałe): 

POJEMNIK DO ZUŻYTYCH IGIEŁ 

i,

OL. dwustronna 

pokrywki, jodku strona do zamykania tymczasowego, 
druga do zamykania rui stałe, otwór wrzutowy 
średnica minimum 11 cm

SZI

POJEMNIK DO ZUŻYTYCH IGIEŁ 2.0 litra, 
dwustronna pokrywka, jedna strona do zamykania 
tymczasowego, druga do zamykania 

na 

stałe, otwór 

wrzutowy 

Średnica 

minimum 11 cm

ttt

POJEMNIK DO ZUŻYTYCH IGIEŁ 10.0 litra, 
dwustronna pokrywka, jedna strona do zamykania 
tymczasowego, druga do zamykania na stale, otwór 
wrzutowy średnica minimum 11 cm

szt

oraz że przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych posiada komorę o długości minimum 65 

mm, z igłą biorczą ściętą dwupłaszczyznowo :  

Przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych. komora 
kroplowa wykonana 2 Pr o długości min 65mm, całość 
wolna od ftalanów {informacja na opakowaniu 
jednostkowym), igła biorcza ścięta dwupłaszczyznowo 
wykonana z AB5 wzmocnionego włóknem szklanym.

izi

zacisk 

rolkowy wyposażony w uchwyt na dren oraz 

możliwość zabezpieczenia igły biorczej po użyciu, nazwa 
producenta na z »ciskaczu, opakowanie kolorystyczne 
folia-papier, sterylny

W związku z powyższym, Odwołujący uczynił zadość wszystkim wymaganiom SIWZ, a przede 

wszystkich zgodnie z postanowieniami Rozdziału XIII ust. 13 pkt 5 SIWZ złożył wraz z ofertą 

Arkusz  kalkulacyjny  wyceny  zamawianych  materiałów  (Załącznik  Nr  2  do  SIWZ),  w  którym 

zaoferował  produkty  odpowiadające  wymaganiom  SIWZ. W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Zamawiający nie wskazał, skąd powziął informacje, które stały się podstawą odrzucenia oferty 

Odwołującego, mając w szczególności na uwadze fakt, że w treści oferty Odwołującego nie 

podano  producenta,  modelu  bądź  symbolu  oferowanego  asortymentu.  Zresztą  wymogu 

podania tych informacji Zamawiający nie zamieścił w treści SIWZ.  

W  tym  stanie  rzeczy  Odwołujący  może  jedynie  zaprzeczyć  twierdzeniom  Zamawiającego  i 

oświadczyć  stanowczo,  że  nie  jest  prawdą  jakoby  zaoferował  w  pozycjach  71-73  oraz  91 

materiały nie odpowiadające treści SIWZ. Odwołujący w dniu 11 września 2018 r. skierował do 

Zamawiającego  pismo  (Załącznik  nr  2  do  odwołania),  w  którym  zakwestionował  czynność 

odrzuc

enia  jego  oferty,  żądając  przywrócenia  oferty  Odwołującego  do  postępowania  i 

dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W odpowiedzi na pismo Odwołującego z 11 września 2018 r. Zamawiający w dniu 12 września 

2018 r. wystosował pismo (Załącznik nr 3 do odwołania), w treści którego podtrzymał decyzję 

o odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto w piśmie tym Zamawiający rozbudował pierwotne 

uzasadnienie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  poprzez  wskazanie  źródła,  na  podstawie 

którego  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Mianowicie,  Zamawiający 

oświadczył,  że:  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  poprosił 

Wykonawcę  Neomed  B.S.  o  przesłanie  kart  katalogowych  wybranych  produktów,  w  celu 

s

prawdzenia  zgodności  oferty  ze  Specyfikacją  istotnych  Warunków  Zamówienia.  W  dniu 

30.08.2018  Wykonawca  Neomed  B.S. 

przesłał  karty  katalogowe  oferowanych  produktów. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  są  nieprawdziwe. W  treści 

oferty 

Odwołującego  -  Formularz  Oferty,  w  pkt  15  wskazano  dane  kontaktowe  wykonawcy. 

Zgodnie z treścią oferty osobą odpowiedzialną za kontakty z Zamawiającym jest pan M.W. zaś 

korespondencję związaną z niniejszym postępowaniem należało kierować na numer faksu 22 

736 74 09 bądź drogą elektroniczną na adres [email protected]. Odwołujący stanowczo 

oświadcza,  że  na  żadnym  etapie  postępowania  nie  otrzymał  od  Zamawiającego  żadnego 

wezwania w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Zamawiający 

nie  wzywał  także  Odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  przesłania  kart 

katalogowych. Takie wezwanie byłoby zresztą nieuprawnione, a to wobec braku wymagania w 

treści SIWZ złożenia, na jakimkolwiek etapie postępowania, kart katalogowych oferowanych 

materiałów.  Odwołujący  czuje  się  w  obowiązku  odnieść  w  tym  miejscu  do  twierdzenia 

Zamawiającego,  jakoby wykonawca Neomed  B.S.  w  dniu 30  sierpnia 2018 r.  przesłał  karty 

katalogowe  oferowanych  produktów.  Po  przeprowadzeniu  wewnętrznego  „dochodzenia"  w 

firmie Neomed B.S. 

ustalono, że pracownik Zamawiającego - pan R.T. nawiązał telefoniczny 

kontakt z panią A.K. będącą Specjalistą ds. Produktów w firmie Neomed B.S., zwracając się z 

prośbą  o  przesłanie  kart  katalogowych  materiałów,  jakie  oferuje  firma  Odwołującego.  W 

odpowiedzi na tę telefoniczną prośbę pani A. K. wysłała na adres mailowy p. R.S. skan kart 

katalogowych  różnych materiałów.  Odwołujący  podniósł,  że  przekazane mailowo  w  dniu  30 

sierpnia  2018  r.  skany  kart  nie  dotyczą  materiałów  zaoferowanych  przez  Odwołującego  w 

ofercie  złożonej  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Przesłane  skany  kart  dotyczą  ogólnej, 

standardowej  oferty  produktowej  Odwołującego,  a  nie  oferty  złożonej  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Przekazane karty katalogowe nie zostały też opatrzone jakimkolwiek podpisem 

wykonawcy bądź producenta, wbrew temu, co jest zawsze praktykowane i przestrzegane przez 

Odwołującego.  Ponadto  pani  A.  K.  nie  jest  osobą  upoważnioną  do  działania  w  imieniu 

Odwołującego, ani też nie otrzymała w zakresie tego postępowania przetargowego żadnego 

upoważnienia do reprezentowania wykonawcy i kontaktowania się z zamawiającym. Jedynymi 

osobami upoważnionymi do działania w imieniu Odwołującego w prowadzonym postępowaniu 

jest pani B.S. 

jako właściciel firmy oraz pan M.W., zgodnie z informacją zamieszczoną w pkt 

15  Formularza  Oferty  Odwołującego.  Jego  zdaniem,  działanie  Zamawiającego  w  sposób 

rażący naruszyło przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców 

w  postępowaniu  i  prowadzenie  tego  postępowania  w  sposób  nie  gwarantujący  zachowania 

uczciwej  konkurencji.  Praktyka  polegająca  na  kontaktowaniu  się  przez  przedstawiciela 

Zamawiającego z osobą nie wskazaną do kontaktów po stronie Odwołującego zasługuje na 

najwyższą  krytykę  i  jest  działaniem  poza  procedurą,  przepisami  ustawy  Pzp  oraz 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia.  Należy  z  dużą  dozą  prawdopodobieństwa, 

graniczącą  z  pewnością,  stwierdzić,  że  takie  pozaustawowe  praktyki  nie  były  zapewne 

stosowane  wobec  wykonawcy  Bialmed,  którego  ofertę  Zamawiający  wybrał  jako 

najkorzystniejszą. W  związku  z  powyższym  dokonanie  odrzucenia  oferty  na  podstawie  kart 

katalogowych  pozyskanych  z  naruszeniem  określonych  w  Rozdziale  X  SIWZ  (ustalonych 

przecież przez samego Zamawiającego!} zasad porozumiewania się i jednocześnie kart nie 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia  zaoferowanego  w  niniejszym  postępowaniu  przez 

Odwołującego, należy uznać za bezpodstawne. Zamawiający nie jest w posiadaniu dowodu, z 

którego wynika, że przedmiot oferty Odwołującego jest zarówno niezgodny z treścią SIWZ, jak 

i  posiada  charakterystykę  wskazaną  w  kartach  katalogowych  pozyskanych  poza  procedurą 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

II. Zarzut naruszenia art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 91 ust. 1. 

Powyższy zarzut stanowi konsekwencję zarzutów postawionych i opisanych powyżej.  Zgodnie 

z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, brak 

jest  jakichkolwiek  podstaw  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  to  w  konsekwencji 

Zamawiający  jako  najkorzystniejszą  ofertę  winien  wybrać  ofertę  Odwołującego,  bowiem 

zawiera ona najniższą ceną, a cena była jedynym kryterium oceny ofert określonym w SIWZ. 

III. Z

arzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem jej art. 87 ust. 1.  

Odwołujący  podkreślił,  że  stawia  powyższy  zarzut  z  ostrożności  procesowej  i  wyłącznie  na 

wypadek  gdyby  Izba  uznała,  iż  przedmiot  zamówienia  oferowany  w  pozycjach  71-73  i  91 

Arkusza  kalkulacyjnego  wyceny  zamawianych  materiałów  wymaga  wyjaśnień  ze  strony 

Odwołującego. W szczególności Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie, 

czy zaoferowany przez niego pojemnik do zużytych igieł posiada dwustronną pokrywkę (poz. 

73), a przyrząd do przetaczania płynów infuzyjnych posiada komorę o długości minimum 

mm. Tymczasem nie ma żadnych wątpliwości, że przed odrzuceniem oferty Odwołującego 

Zamawiający  powinien  jednoznacznie  wyjaśnić  kwestię  przedmiotu  zamówienia 

zaoferowanego  przez  Odwołującego  (zwłaszcza,  że  Zamawiający  nie  wymagał  podania  w 

ofercie informac

ji o producencie, modelu, symbolu czy o numerze katalogowym materiałów), 

zwracając się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień treści złożonej oferty w tym zakresie.  

Wskazał  na  orzeczenie  KIO  1454/16:  podkreślając,  że  (…)  jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w 

spo

sób nie budzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewni realizacji zamierzonego i 

opisanego w SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SIWZ 

wymaganiom”.  Także na wyrok o sygn. akt KIO 1334/16, wskazując, że: „Niezgodność oferty 

z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy (…) polega albo na niezgodności zobowiązania, 

które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z  zakresem 

zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na 

niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia;  opisania  i  potwierdzenia  zakresu  owego 

zobowiązania  w  ofercie  oraz  podania  wszystkich  wymaganych  informacji  z  nim  związanych 

(nawet przy jego rzeczywistej materialnej zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami 

zamawiającego).  Natomiast  zastosowanie  ww.  przepisu  jest  możliwe  jedynie  w  sytuacji 

niemożliwości  wyjaśnienia treści oferty i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności z treścią 

SIWZ (na podstawie art. 87 ust 1 ustawy, z zastrzeżeniem generalnego zakazu zmian w jej 

treści wynikającym ze zdania drugiego tego przepisu) lub przeprowadzenia dopuszczalnych 

zmian w treści oferty na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy."  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie  wskazując  w 

szczególności: 

Po otrzymaniu od firmy Bialmed Sp. z.o.o notatki służbowej dotyczącej treści złożonej oferty 

„poprosił Wykonawcę NEOMED B.S. o przesłanie kart katalogowych oferowanych produktów 

w  celu  zbadania  czy  zaofe

rowane  produkty  spełniają  warunki  SIWZ.  Zamawiający 

skontaktował  się  z  Panią  A.K.  będącą  pracownikiem  wykonawcy  NEOMED  i  obecna  na 

otwarciu ofert z prośbą o przesłanie wybranych pozycji z arkusza kalkulacyjnego co do których 

Wykonawca  Bialmed  Sp.  z.o.o  zgłosił  wątpliwości. W  dniu  30.09.2018  Pani  A.  K.  przesłała 

wszystkie  wymagane  karty  katalogowe  w  celu  weryfikacji  z  SIWZ,  co  poświadcza  uwaga 

naniesiona na karty katalogowe przez Odwołującego o treści „Karty katalogowe Wyłącznie do 

wglądu  przez  Zamawiającego:  ZOZ  ul  Mickiewicza  23  13-100  Nidzica”,  akceptując  w  ten 

sposób  postępowanie  wyjaśniające  prowadzone  przez  Zamawiającego.  Po  wstępnej 

weryfikacji kart katalogowych w dniu 05.09.2018 r. Zamawiający ponownie skontaktował się z 

Panią  A.K.  za  pośrednictwem  poczty  email  oraz  telefonicznie  w  celu  wyjaśnienia  karty 

katalogowej  dotyczącej  Filtra  oddechowego,  mechanicznego,  bakteryjno-wirusowy  z 

nawilżaniem  i  zmniejszoną  objętością  zalegania  (45ml),  sprawność  przeciwbakteryjna 

99,99999%,  port  do  gazometrii,  sterylny.  (  pozycja  17  arkusza  kalkulacyjnego).  Pani  A.K. 

poinformowała Zamawiającego, że doszło do pomyłki i przesłała prawidłową kartę katalogową. 

Filtr bakteryjny jaki wymagał Zamawiający musi posiadać sprawność bakteryjną 99,99999 94, 

zaś  wstępnie  przesłany  przez  Wykonawcę  NEOMED  posiadał  99,9999  %..0  Zamawiający 

dokonał tu należytej staranności i zasad zachowania uczciwej konkurencji dając Wykonawcy 

NEOMED możliwość uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia, czy oferta spełnia wymagania 

SIWZ. Zamawiający w procesie oceny przesłanych kart katalogowych stwierdził niezgodność 

ze SIWZ w dwóch pozycjach o czym pismem z dnia 10.09.2018 poinformował Odwołującego 

odrzucając  jego  ofertę.  Niezgodność  dotyczyła  poz.  71-73  arkusza  kalkulacyjnego 

stanowiącego załącznik do SIWZ Zamawiający w tej pozycji wymagał pojemników, które m.in. 

miały posiadać dwustronną pokrywkę, jedna strona do zamykania tymczasowego, druga do 

zamykania  na  stałe.  Wykonawca  zaoferował  pojemnik    posiadający  tylko  pokrywkę 

jednostronną.  Niezgodność  z  SIWZ  dotyczyła  również  pozycji  91  arkusza  kalkulacyjnego 

załączonego  do  SIWZ  Zamawiający  w  tej  pozycji  wymagał  przyrządów,  które  m.in.  miały 

posiadać komorę kroplową wykonaną z PP o długości min 65mm, całość wolna od ftalanów 

(informacja na opakowaniu jednostkow

ym), igła biorcza ścięta dwupłaszczyznowo wykonana 

z  ABS  wzmocnionego  włóknem  szklanym.  Wykonawca  zaoferował  przyrząd  z  komorą  o 

długości  60mm,  z  igłą  dwukanałową,  a  więc  niezgodny  z  SIWZ.  Zdaniem  Zamawiającego 

działanie  NEOMED  B.S.  od  samego  początku  mogło  mieć  na  celu  wprowadzenie 

Zamawiającego  w  błąd,  że  złożona  przez  tego  Wykonawcę  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ. 

Zarówno Wykonawca, jak i Zamawiający, w procesie udzielenia Zamówienia Publicznego winni 

dochować  należytej  staranności  i  przejrzystości,  co  w  przypadku  działań  Wykonawcy 

NEOMED  nie  miało  miejsca.  Zgodnie  z  artykułem  24  ust.  I  pkt.  16  i  17  Ustawy  z  dnia  29 

stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z 

póżn.  zm.)  z  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane 

przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Zamawiający  wskazał 

ponadto,  że zgodnie z  art.  87  ust.  1 ustawy  Pzp  w  trakcie badania i  oceny  ofert ma prawo 

żądać od Wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, aby ocenić czy spełnia 

ona  wymogi  SIWZ.  Przepis  ten  nie  zastrzega  szczególnej  formy  do  żądania  złożenia 

wyjaśnień,  co  oznacza  ze  może  to  nastąpić  także  w  formie  mailowej  lub  telefonicznej. 

Postępowanie  Zamawiającego  zmierzające  do  zbadania  zgodności  złożonej  oferty  z  SIWZ, 

było w pełni transparentne i przejrzyste. 

Rozpoznając odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega  uwzględnieniu. 

Izba  przede  wszystkim  stwierdza,  że  treść  Arkusza  kalkulacyjnego  wyceny 

zamawianych materiałów  (załącznik Nr 2 do SIWZ) -  w zakresie spornym co do pozycji 71, 

poz.  72  i  poz.  73  oraz  poz.  91  odpowiada  wymaganiom  specyfikacji,  albowiem  wykonawca 

zgodnie z  postanowieniami Rozdziału XIII  ust. 13  pkt  5 SIWZ  w  tym  Arkuszu,  zawarł opisy 

oferowanych produkt

ów w sposób wymagany SIWZ. Zamawiający  w pozycjach 71, 72 i 73 

wymagał  pojemników,  które  m.in.  miały  posiadać  dwustronną  pokrywkę:  jedna  strona  do 

zamykania tymczasowego, 

druga do zamykania na stałe. Z kolei w pozycji 91 Zamawiający 

wymagał  przyrządu  do  przetaczania  płynów  infuzyjnych,  który  m.in.  miał  posiadać  komorę 

kroplową  wykonaną  z  PP  o  długości  min  65mm,  całość  wolna  od  ftalanów  (informacja  na 

opakowaniu  jednostkowym),  igła  biorcza  ścięta  dwupłaszczyznowo  wykonana  z  ABS 

wzmocnionego włóknem szklanym. Zamawiający w tych opisach – oprócz  wskazanych i do 

którego  nawiązywała  uwaga  pod  Arkuszem  [„Przy  niektórych  pozycjach  zamawiający  podał 

marki fabryczne zamawianych materiałów ze względu na typ posiadanych urządzeń i zaleceń 

zamawianych przez produc

entów tych urządzeń”] nie wymagał podania marki czy producenta 

produktu

.  Odwołujący  także  nie  zamieścił  żadnych  oznaczeń  identyfikujących  te  produkty, 

m.in. co do marki czy producenta. Zamawiający nie wymagał także złożenia kart katalogowych 

tych  produktów,  również  na  etapie  dostawy,  zaznaczając  tylko  we  wzorze  umowy,  że 

dostarczane  materiały  medyczne  jednorazowego  użytku  o  wymaganych  parametrach 

jakościowych  muszą  być  zgodne  w  chwili  dostawy  z  przepisami,  normami  (…).  Kluczowa 

zatem pozostaje informacja zamieszczona na opakowaniu jednostkowym (tak jak w przypadku 

poz. 91)

. Izba zwraca uwagę, że także w ofercie konkurencyjnej w Pakiecie nr 1 wykonawca 

Bia

lmed sp. z o.o. z Białej Piskiej podobne opisy produktu zawarł w jego ofercie.  

Ustalenia 

Zamawiającego, co do podstaw odrzucenia oferty Odwołującego oparte zostały na 

informacjach  wynikających  z  kart  katalogowych,  które  przesłał  elektronicznie  obecny  na 

otwarciu ofert pracownik Neomed (p. A.K. ). O takie karty 

produktów (jak dalej wskazano co do 

24  pozycji) 

wystąpił  telefonicznie  pracownik  Zamawiającego  z  uwagi  na  pismo  wykonawcy 

Bialmed  z  dnia 

28.08.2018  r,  (oznaczone  jako  „Notatka  służbowa”),  który  to  wykonawca 

powołując się na jego wątpliwości wskazał na 24 pozycje (w tym 4 pozycje sporne) podnosząc, 

że  ceny  oferowane  przez  Neomed  (…)  w  tych  pozycjach  wskazują  na  to,  iż  zaoferowane 

produkty nie spełniają wymogów SIWZ”.   

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający nie wskazał, skąd powziął informacje, które 

stały  się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego.  Dowiadujemy  się  o  tym  dopiero  z jego 

pisma z dnia 12 września 2018 r., które skierował w odpowiedzi na pismo wykonawcy z dnia 

11 września 2018 r. W tym piśmie (z dnia 12 września 2018 r.) Zamawiający oświadczył, że na 

podstawie art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp zwrócił się do wykonawcy Neomed B.S. o przesłanie kart 

katalogowych  wybranych  produktów,  w  celu  sprawdzenia  zgodności  oferty  ze  Specyfikacją 

istotnych Warunków Zamówienia, który to wykonawca w dniu 30.08.2018 r. przesłał takie karty 

katalogowe.  

Izba 

ustaliła, że takie wezwanie zostało skierowane telefonicznie do p. K. obecnej na otwarciu 

ofert,  podczas  gdy  z

godnie  z  treścią  oferty  (pkt  15)  osobą  odpowiedzialną  za  kontakty  z 

Zamawiającym  był  p.  M.W.  ,  zaś  korespondencję  związaną  z  niniejszym  postępowaniem 

należało  kierować  na  numer  faksu  22  736  74  09  bądź  drogą  elektroniczną  na  adres 

[email protected].  

Niewątpliwie taki  telefoniczny  kontakt  z  pracownikiem  wykonawcy  (którego  treść  nie  jest  de 

facto znana i dodatkowo z nieumocowan

ą osobą do działania w imieniu wykonawcy w takim 

zakresie) nie mo

że być w stanie faktycznym sprawy zakwalifikowany jako wezwanie w trybie 

art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  do  przesłania  kart  katalogowych.  Praktyka  polegająca  na 

kont

aktowaniu się przez przedstawiciela Zamawiającego z osobą nie wskazaną do kontaktów 

po  stronie  Odwołującego  w  celu  ustalenia  treści  oferty  niewątpliwie  jest  działaniem  poza 

procedurą  dopuszczoną  przepisami ustawy  Pzp  w  postępowaniu  o udzielenie zamówienia  i 

zasługuje na krytykę. Ponadto pani A. K. nie była osobą upoważnioną do działania w imieniu 

Odwołującego, ani też nie otrzymała w zakresie tego postępowania przetargowego żadnego 

upoważnienia do reprezentowania wykonawcy i kontaktowania się z Zamawiającym. Jedynymi 

osobami upoważnionymi do działania w imieniu Odwołującego w prowadzonym postępowaniu 

była (jest) pani B.S. jako właściciel firmy oraz pan M.W. , zgodnie z informacją zamieszczoną 

w  pkt  15  Formularza  Oferty  Odwołującego.  Ponadto,  takie  wezwanie  do  przedłożenia  kart 

katalogowych  na  podstawie  art.  87  ust.1  ustawy  Pzp  w  przypadku  tego  postępowania 

skierowane  tylko  do  jednego  z  wykonawców,  co  do  zasady  o  ile  nie  uzasadniały  tego 

szczególne okoliczności, byłoby nieuprawnione, a to wobec braku wymagania w treści SIWZ 

złożenia,  na  jakimkolwiek  etapie  postępowania,  kart  katalogowych  oferowanych  produktów. 

Izba zwraca także uwagę i zgadza się z Odwołującym, że na podstawie przekazanych mailowo 

w  dniu  30  sierpnia  2018  r.  skan

ów  kart  nie  można  bezspornie  uznać,  że  dotyczą  one 

materiałów  zaoferowanych  przez  wykonawcę  w  ofercie  złożonej  w  przedmiotowym 

postępowaniu. Przesłane skany kart mogą dotyczyć ogólnej, standardowej handlowej oferty 

produktowej  Odwołującego,  a  nie  oferty  złożonej  w  tym  postępowaniu.  Przekazane  karty 

katalogowe nie zostały też opatrzone jakimkolwiek podpisem wykonawcy bądź producenta, na 

co zwracał uwagę wykonawca. Tym samym te czynności mogły zostać zakwalifikowane jako 

naruszające zasady określone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  związku  z  powyższym  odrzucenie  oferty  Odwołującego  na  podstawie  kart 

katalogowych pozyskanych 

(poza procedurą Pzp) z naruszeniem określonych w Rozdziale X 

SIWZ  (

ustalonych  przez  Zamawiającego)  zasad  porozumiewania  się  i  w  sprzeczności  z 

procedurą  określoną  w  art.  87  ust.1  Pzp,  a  które  to  karty  mogły  dotyczyć  ogólnej  oferty 

handlowej tego wykonawcy  

zostało dokonane z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, 

który to przepis wskazany został w zawiadomieniu z dnia 10 września 2018 r. jako podstawa 

odrzucenia  tej  oferty.  Przepis  art.  87  ust.1  ustawy 

Pzp  został  z  kolei  wskazany  przez 

Z

amawiającego  w  piśmie  z  dnia  12  września  2018  r.  jako  podstawa  uzyskanych  kart 

katalogowych, także kwestionowany w odwołaniu został podniesiony w odwołaniu w terminie i 

z  tego  też  względu  Izba  stwierdza  naruszenie  procedury,  o  której  stanowi  ten  przepis. 

Procedura wyjaśnień nie może być prowadzona telefonicznie z osobą nieuprawnioną i wynik 

takich nieformalnych ustaleń nie może stanowić podstawy dla oceny badanej oferty  w wyniku 

której  dochodzi,  jak  w  tej  sprawie,  do  jej  odrzucenia.  Wskazane  naruszenia  prowadziły  do 

naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 i 3 ustawy Pzp i w konsekwencji także podlega 

uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 91 ust.1 Pzp.. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie 

do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………..