KIO 1859/18 WYROK dnia 1 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1859/18

WYROK

z dnia 1

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant:

Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1

października 2018 r. w Warszawie odwołania

wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2018 r. przez

Wykonawc

ę

–

OLYMPIA

MED.

PROFESSIONAL

Spółka

z

ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Grzybowskiej 87 (00-844 Warszawa)

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Metro Warszawskie Spółka z

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Wilczy Dół 5 (02-798

Warszawa)

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Wykonawcę – OLYMPIA MED. PROFESSIONAL Sp. z

o.o. z siedzib

ą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego

kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez

Wykonawc

ę Olympia Med. Professional Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu

od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej

do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

str. 2

Sygn. akt: KIO 1859/18

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –

Metro Warszawskie Sp. z o.o. na

dostawę części zamiennych do wagonów metra serii 81 z

zakresu części mechanicznych, pneumatycznych, elektrycznych i elektronicznych (nr

sprawy: WP.25.00046.2018.P.PIS1

), ogłoszonym w Dzienniku Unii Europejskiej w dniu 19

kwietnia 2018 r., 2018/S 071-170251, wobec

czynności odrzucenia oferty złożonej na

zadanie nr VI Wykonawca

– Olympia Med. Professional Sp. z o.o. z/s w Warszawie, wniósł w

dniu 17

września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO

Informacja stanowiąca podstawę do wniesienia odwołania zamieszczona została na stronie

internetowej Zamawiającego w dniu 7.09.2018 r. – zawiadomienie o wyniku przetargu.

Zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy z uwagi na brak

podania w formularzu cenowym informac

ji dotyczących rozwiązań równoważnych oraz

numeru świadectwa odbiorczego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie z naruszeniem przepisów ustawy czynności

odrzucenia oferty Odwołującego, a także zaniechanie sporządzenia uzasadnienia

faktycznego odrzucenia oferty, co narusza art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 92 ust. 1

Ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu

unieważnienia czynności odrzucenia oferty na zadanie nr VI oraz dokonanie ponownej oceny

ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

Uzasadnienie faktyczne i prawne

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż formularz oferty nie zawierał dwóch

wypełnionych kolumn dotyczących wymogu dostarczenia wraz z danym asortymentem

określonego świadectwa odbiorczego oraz oświadczenia o oferowaniu oryginalnych, czy też

równoważnych części. Zamawiający uznał, iż uniemożliwia to ocenę oferty i czyni ją

niezgodną z siwz.

W ocenie Odwołującego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty jest lakoniczne i nie

odnosi się do merytorycznej treści oferty, w szczególności brak jest w nim wskazania

powiązania pomiędzy brakującymi informacjami, a niemożliwością oceny oferty.

Niezależnie od tego uchybienia Odwołujący wskazał, że obowiązek dostarczenia wraz z

asortymen

tem określonego świadectwa odbiorczego nie ma związku z oceną oferty,

porównaniem złożonych ofert, czy też niezgodnością materialną z opisem przedmiotu

str. 3

zamówienia. Zadanie nr 6 dotyczy dostawy części pneumatycznych, przy których dostawie

wykonawca zobowiązany będzie dostarczyć świadectwo odbioru zgodnie z PN-EN 10204

wystawione przez producenta (wyróżnione w kolumnie „świadectwo odbiorcze”). Zgodnie z

pkt 4.1.2 dokumenty dostarczone mają być do dnia podpisania protokołu zdawczo-

odbiorczego przez przedstawic

iela Zamawiającego. Brak dokumentów uniemożliwi

podpisanie protokołu. To nie w ofercie miało nastąpić wskazanie, które z części wymagają

dostarczenia świadectwa odbiorczego, co został narzucone przez Zamawiającego w

załączniku nr 1 do siwz. Żaden z wykonawców nie mógł zmienić tych informacji. Tym samym

brak informacji o świadectwie odbioru pozostaje bez wpływu na obowiązki nałożone na

W

ykonawcę w tym zakresie.

W odniesieniu do braku wskazania w formularzu oferty oświadczenia o rozwiązaniu

równoważnym Odwołujący wskazał, iż siwz nakładała obowiązek poinformowania wyłącznie

w przypadku składania ofert na rozwiązanie równoważne. Wynika to z pkt 3.4 OPZ, który

określa, że w przypadku złożenia oferty na dostawę części równoważnych (tj. wskazania tej

okoliczn

ości w załączonym do oferty druku Formularza Cenowego), Wykonawca którego

oferta zostanie w danym zadaniu oceniona, zobowiązany będzie przedstawić

Zamawiającemu dokumenty, o których mowa w pkt I 3.3 lit. C siwz. W pkt 9.5 OPZ mowa

jest o informacji o zamie

szczeniu w ofercie części zamiennej równoważnej, o której mowa w

pkt 3.4 siwz. Brak oświadczenia w przedmiotowym zakresie, zgodnie z literalną treścią siwz

oznacza, że wykonawca oferuje części „oryginalne” opisane wprost w siwz. Nie można

zatem, ze skutki

em dla wyniku postępowania, zarzucić złożenia oferty niezgodnej z siwz.

Odrzucenie tej oferty z tej przyczyny stanowi przejaw nadmiernego formalizmu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Stanowisko Izby

Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji

dokonanej ustawą z

dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Badanie formalne nie wykazało podstaw do odrzucenia odwołania i podlegało ono

rozpoznaniu w pełnym zakresie na rozprawie.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do

weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie

Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego

szkody w w

yniku kwestionowanej czynności w postępowaniu. Stanowiąca przedmiot

str. 4

zarzutów czynność odrzucenia oferty Odwołującego naruszała interes Wykonawcy w

uzyskaniu zamówienia, niwelując szansę na jego uzyskanie w tym postępowaniu.

Okoliczności podniesione w podstawie zarzutów powodowały, iż koniecznym stało się

złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do przywrócenia oferty Odwołującego do

oceny, a w konsekwencji jej wyboru. Przy aktualnym wyniku oceny oferty szkoda, do jakiej

czynność Zamawiającego miałaby prowadzić polega na utracie korzyści, jakie niosłoby dla

tego Wykonawcy uzyskanie

zamówienie. Izba uznała, iż obie przesłanki z art. 179 ust. 1

Ustawy zostały spełnione, a odwołanie podlegało rozpoznaniu w całości.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków

zamówienia (siwz), oferty Odwołującego oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie,

Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w

przedmiocie podniesionych zarzutów.

Za

mawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot obejmuje dostawę części

zamiennych do wagonów metra serii 81 z zakresu części mechanicznych pneumatycznych,

elektrycznych i elektronicznych. Zamówienie podzielone zostało na zadania od I do XXI.

Odwołanie dotyczy czynności oceny oferty Odwołującego złożonej na zadanie nr VI –

obejmujące dostawę części pneumatycznych opisanych w załączniku nr 6 specyfikacji

technicznej.

Zamawiający w siwz dopuścił dostawę części zamiennych równoważnych, tj.

części zamiennych odpowiadających częściom zamiennym wyszczególnionym w załączniku

nr 1 do Specyfikacji Technicznej, o ile spełniały one będą wymagania funkcjonalne określone

dla każdego zadania w zał. nr 22 do Specyfikacji Technicznej, tj. w dokumencie pod nazwą:

„Opis podzespołów”. W przypadku złożenia oferty na dostawę części zamiennych

równoważnych (tj. wskazania tej okoliczności w załączonym do oferty druku Formularza

Cenowego), Wykonawca którego oferta zostanie w danym zadaniu najwyżej oceniona,

zobowiązany będzie przedstawić Zamawiającemu dokumenty, o których mowa w pkt 13.3 lit.

C SIWZ (pkt 3.4 siwz). Wskazane w pkt 13.3 lit C dokumenty potwierdzać mają, iż oferowane

dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego i składane będą na wezwanie

Zamawiającego w terminie nie krótszym niż 10 dni.

Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych obejmujących jedno lub kilka zadań (pkt.

9.1 siwz). Zgodnie z pkt 9.5 siwz

ceny jednostkowe części zamiennych w ramach

poszczególnych Zadań oraz informację o zamieszczeniu w ofercie części zamiennej

równoważnej, o której mowa w pkt 3.4 SIWZ, Wykonawca określa w załączniku do oferty, tj.

w druku Formularza Cenowego, którego wzór stanowi zał. nr 2A do SIWZ. Załącznik ten

stanowi tabela zawierająca wykaz części wraz z opisem katalogowym/oznaczeniem

producenta, nazwą własną, numerem świadectwa odbiorczego oraz ilością sztuk. Dla

str. 5

wykonawców pozostawiono do wypełnienia kolumny Część równoważna (należy wpisać TAK

lub NIE) oraz Cena jednostkowa netto i

Wartość netto.

W załączniku – Specyfikacja Techniczna, Zamawiający opisał wymagania dotyczące

przedmiotu zamówienia wskazując w pkt. 2.1 na obowiązek dołączenia do dostarczonych

części dokumentów – świadectwa odbioru zgodnie z PN-EN 10204 wystawionego przez ich

producent

a dla części wyróżnionych w kolumnie „Świadectwo odbiorcze”.

Odwołujący wraz z formularzem oferty przedłożył formularze cenowe, w tym dla zadania nr

VI formularz cenowy sporządzony z pominięciem dwóch kolumn opisanych przez

Zamawiającego w siwz, tj. Świadectwo odbiorcze oraz Część równoważna (należy wpisać

Tak lub Nie).

Pozostałe formularze cenowe dotyczące zadań: I, II, V, VII, VIII, IX, X, XI, XIII,

XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XX, zawierają wszystkie kolumny objęte wzorem formularza, w tym

oświadczenie, iż w tych zadaniach Wykonawca nie oferuje części równoważnych.

Pismem z dnia 7 września 2018 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy wskazując w uzasadnieniu faktycznym na niezgodność złożonego

formularza ceno

wego z wzorem udostępnionym przez Zamawiającego (brak dwóch kolumn).

Brak oświadczenia Wykonawcy dotyczącego rodzaju oferowanych części (oryginalne, czy

też równoważne), uniemożliwiał zdaniem Zamawiającego ocenę oferty w zadaniu nr VI i

prowadził do jej niezgodności z treścią siwz.

W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie nie zasługiwało na

uwzględnienie.

Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, obejmujący dokumenty

stanowiące element dokumentacji prowadzonego postępowania, tj. specyfikację istotnych

waru

nków zamówienia (siwz) oraz ofertę Odwołującego złożoną na zadanie nr VI.

Odwołanie zostało oddalone, chociaż nie wszystkie okoliczności podniesione w podstawie

faktycznej

decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego znajdowały oparcie w treści specyfikacji

istotnych warunków zamówienia. Na wstępie należy bowiem zauważyć, iż podstawą

odrzucenia oferty Odwołującego była treści formularza cenowego mająca wskazywać na

niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w której

Zamawiający wymagał między innymi złożenia oświadczenia, dotyczącego równoważności

oferowanych części zamiennych. Przy podstawie odrzucenia oferty opartej na treści art. 89

ust. 1 pkt 2 Ustawy istotnym

było wykazanie przez Zamawiającego niezgodności z

konkretnymi zapisami siwz, a więc wskazania tych zapisów, z którymi oferta pozostawała w

sprzeczności i ewentualnie wykazania braku możliwości sanowania wadliwości treści oferty

na podstawie art. 87 Ustawy. W niniejszej sprawie Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu

str. 6

zaniechania poprawienia treści oferty, a żądania jakie podnosił skupiały się wyłącznie wokół

uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty, jako niezgodnej z treścią siwz.

Izba będąc związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu uznała, iż Zamawiający słusznie

przyjął, iż brak oświadczenia dotyczącego części zamiennych wskazującego, czy oferowane

są części równoważne, czy też oryginalne, stanowił o niezgodności treści oferty z siwz.

Zasadniczym dla tej oceny pozostawały zapisy siwz – pkt 9 Opis sposobu przygotowania

oferty

oraz treść załączników, w tym formularza cenowego oraz specyfikacji technicznej.

Istotnym pozostawało wskazanie na odmienny sposób weryfikacji zgodności oferowanych

części z wymaganiami Zamawiającego. W przypadku oferty sporządzonej dla części

oryginalnych Zamawiający nie wymagał złożenia dalszych dokumentów wskazanych w pkt

13.3 lit C siwz. Stąd oświadczenie o zaoferowaniu części równoważnych wyznaczało sposób

w jaki Zamawiający powinien dokonać oceny merytorycznej oferty i jej zgodności z

wymaganiami zasadniczymi. W przypadku oferty Odwołującego, formularz cenowy nie

zawierał wymaganej kolumny, w której Wykonawca miał wskazać, czy oferowane są części

równoważne, czy też nie. W ocenie Izby, samo odesłanie do opisu pozycji asortymentowej

ujętej w formularzu cenowym nie pozwalało na uzupełnienie treści oferty o oświadczenie

dotyczące równoważności części zamiennych. Brak tych informacji uniemożliwił ustalenie w

sposób jednoznaczny, jakiego rodzaju części są oferowane. Zamawiający na podstawie tak

przygotowanego formularza nie mógł przyjąć, iż oferowane są części oryginalne, co

wymagałoby zamieszczenia oświadczenia o treści „NIE” w kolumnie Część równoważne.

Wykonawcy byli zobowiązani do wypełnienia kolumny w każdym przypadku, tj. również w

sytuacji gdy oferowali części zamienne oryginalne. Samo wskazanie na opis części

zamiennej zamieszczony przez Zamawiającego we wzorze, zawierający zarówno

oznaczenie katalogowe/ oznaczenie producenta, jak i nazwę części oryginalnej, nie

p

rzesądzało o tym, czy oferta sporządzona została dla części oryginalnych, czy też

równoważnych. Opisy tych kolumn w żaden sposób nie determinował decyzji pozostawionej

Wykonawcy,

co do możliwości zaoferowania części oryginalnych lub równoważnych do

opisanych

. Aby móc ustalić przedmiot oferty konieczne było nie tylko dokonanie jego

wyceny, ale również złożenie jasnej deklaracji pozwalającej ustalić, czy oferowane są części

oryginalne, czy też równoważne do opisanych. Wskazują na to wprost zapisy załącznika do

siwz

– formularza cenowego. Oświadczenie to miało dalsze konsekwencje dla oceny oferty,

gdyż przesądzało o sposobie weryfikacji spełnienia przez oferowane dostawy wymagań

Zamawiającego. Zaoferowanie części zamiennych równoważnych oznaczało konieczność

wy

kazania przed Zamawiającym zgodności parametrów i dopuszczenia do eksploatacji

części równoważnych w pojazdach metra typu 81, co wymagało złożenia szeregu

dokumentów. Jednocześnie z siwz nie zawiera zapisu, który uprawniałby do wniosku, że

str. 7

brak oświadczenia oznacza, iż oferowane są części oryginalne. Przeciwnie formularz

cenowy zawiera jednoznaczne polecenie co do sposobu wypełnienia kolumny – należy

wpisać TAK lub NIE. Omyłka techniczna (ukrycie kolumn w arkuszu Exel), do jakiej przyznał

się Odwołujący na rozprawie nie zmienia faktu, iż Zamawiający nie miał podstaw do

wywiedzenia treści oświadczenia, które nie zostało złożone w formularzu cenowym. W

niniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał złożenia jednoznacznej deklaracji co do

oryginalności lub równoważności części zamiennych, której nie dało się wywieść z innej

części oferty, niż formularz cenowy. Próba wyjaśnienia treści, zasadniczo prowadziłaby do

uzupełnienia treści oferty, która pozwala na identyfikację oferowanego produktu. To nie opis

przedmiotu

ujęty w pierwszych kolumnach tabeli, ale oświadczenie Wykonawcy

potwierdzające oryginalność części lub ich równoważność stanowiła istotną treść oferty,

podlegającą ocenie pod kątem zgodności z wymaganiami Zamawiającego. Bez

oświadczenia Wykonawcy Zamawiający nie mógł przesądzić, jakiego rodzaju części

stanowić będą przedmiot dostawy, a tym samym ustalić, czy Wykonawca zobowiązany jest

przedłożyć dodatkowe dokumenty potwierdzające zgodność oferowanego przedmiotu

dostawy z wymaganiami technicznymi. Pozostawie

nie oferty Odwołującego w postępowaniu

czyniłoby proces jej oceny nieprzejrzystym dla konkurencji i tym samym mogłoby prowadzić

do istotnej wady postępowania, gdyby oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W

świetle powyższego decyzja o odrzuceniu oferty znajdowała uzasadnienie faktyczne i

prawne. Jednocześnie Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego dotyczącego

znaczenia drugiej kolumny pominiętej w formularzu cenowym, określającej nr świadectwa

odbioru. Zamawiający nie przedstawił argumentów, które pozwoliłyby uznać, iż brak

powielenia w formularzu danych narzuconych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu

zamówienia, czyni ofertę niezgodną z siwz. Pominięcie tej informacji w żaden sposób nie

wpływało na zakres zobowiązania Wykonawcy, w tym również nie pozbawiało znaczenia

zapisów siwz, które wskazywały na obowiązek przedstawienia świadectwa odbioru przy

dostawie części zamiennych. Zasadniczo, istotnymi z punktu widzenia oceny oferty były te

kolumny, do których wypełnienia zobowiązany był Wykonawca.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 Ustawy Izba doszła do przekonania, iż

uzasadnienie chociaż nie obszerne to uwzględniało informacje odnoszące się do istoty

niezgodności treści oferty, która wynikała z braku dwóch kolumn. Zamawiający wprawdzie

nie rozwinął szerzej argumentacji dotyczącej braku możliwości oceny oferty, co ujęte zostało

w odpowiedzi na odwołanie, to w ocenie Izby uzasadnienie to nie prowadziło do wykroczenia

poza faktyczną podstawę decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.

str. 8

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu pobierania wpisu

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów

postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł.

Przewodniczący: ……………………….