KIO 1875/18 WYROK dnia października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1875/18 

WYROK 

z dnia 

2 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Dagmara Gałczewska - Romek 

Protokolant:          Dominik Haczykowski 

w  sprawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18 

września  2018r.  przez  P.  L.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n. 

Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P, L., Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  oraz  wykluczenia  Odwołującego  z  udziału                                        

w 

postępowaniu  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz  nakazuje  dokonanie 

ponownego badania i oceny ofert. 

kosztami postępowania obciąża Gminę Dobroń, ul. 11 Listopada 9, 95-082 Dobroń i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  P.  L.,  prowadzącego 

działalność gospodarczą p.n. Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane L. P. L., 

Piątkowisko 49/a, 95-200 Pabianice tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Dobroń,  ul.  11  Listopada  9,  95-082  Dobroń  na  rzecz  P.  L., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  p.n.  Przedsiębiorstwo  Instalacyjno-

Budowlane  L.  P.  L.

,  Piątkowisko  49/a,  95-200  Pabianice  kwotę  13 600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze złożoną do akt spawy fakturą. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.  

Przewodniczący:      ……………………….. 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Gmina  Dobroń  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa przedszkola i sali 

gimnastycznej  w  systemie  budownictwa  o  znacznie  podwyższonych  parametrach 

energetycznych.  Pos

tępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej 

„Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z 

dnia 11 lipca 2018r. nr 587068-N-2018. 

W dniu 18 września 2018r. Odwołujący – P. L., prowadzący działalność gospodarczą 

p.n.  Przedsiębiorstwo  Instalacyjno-Budowlane  L.  -  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności                           i 

zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił niezgodne z przepisami Pzp: 

wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  i  uznanie 

jego oferty za odrzuconą poprzedzone niezgodnym z przepisami Pzp wezwaniem 

Odwołującego  do  „uzupełnienia,  poprawienia  bądź  wyjaśnienia  treści  złożonych 

dokumentów"; 

zaniechanie  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  unieważnienie 

postępowania o udzielenie zamówienia. 

Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył: 

art.  26  ust  3  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie  i  wezwanie  Odwołującego  do 

uzupełnienia dokumentu  w  postaci  wykazu robót  budowlanych z  uwagi  na  to,  że 

wskazana  tam  robota  budowlana  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja 

budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" nie uzyskała 

końcowego odbioru robót, podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków 

udziału  w  postępowaniu,  roboty  budowlane  w  ramach  inwestycji  „Kompleksowa 

termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - 

etap II" zostały ukończone i zgłoszone do odbioru przed terminem składania ofert, 

tj.  przed  20  sierpnia  2018  r.,  a  w  dniu  30  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  odebrał 

inwestycję  i  potwierdził  jej  należyte  wykonanie,  a  zatem  robota  została 

zakończona  przed  upływem  terminu  składania  ofert  a  inwestor  potwierdził  jej 

należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną; 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez 

ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz uznanie jego 

oferty za odrzuconą: 

a. 

z uwagi na to, że - zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego - protokół odbioru 

końcowego 

inwestycji 

„Kompleksowa 

termomodernizacja 

budynków 

użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Dobroń  -  etap  II"  wskazanej  przez 

Odwołującego  w  wykazie  robót  budowlanych,  „do  upływu  terminu  składania 

ofert  nie  został  podpisany  przez  strony,  co  nie  potwierdzało  jej  należytego 

wykonania" podczas gdy Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w 

postępowaniu,  roboty  budowlane  w  ramach  inwestycji  pn.  „Kompleksowa 

termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy 

Dobroń  -  etap  II"  zostały  ukończone  i  zgłoszone  do  odbioru  przed  terminem 

składania  ofert,  tj.  przed  20  sierpnia  2018  r.,  a  w  dniu  30  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający odebrał inwestycję i potwierdził jej należyte wykonanie, a zatem 

robota została zakończona przed upływem terminu składania ofert a inwestor 

potwierdził jej należyte wykonanie zgodnie ze sztuką budowlaną; 

b. 

z  uwagi  na  to,  że  -  zgodnie  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  -  w  skład 

zamówienia  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności 

publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" wskazanej przez Odwołującego 

w  wykazie robót  budowlanych „wchodziły  dwa budynki  niebędące  budynkami 

użyteczności publicznej" podczas gdy: 

wskazana robota budowlana spełnia wymagania Zamawiającego postawione 

w pkt IX 1. 3) a) SIWZ, tj. jest zamówieniem polegającym na wykonaniu robót 

budowlanych  przy  budynkach  użyteczności  publicznej  o  wartości  robót 

budowlanych co najmniej 

7.000.000,00 zł brutto; 

- z

amawiający nie poprzedził wykluczenia Odwołującego z postępowania na tej 

podstawie  faktycznej  wezwaniem  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do  uzupełnienia, 

poprawienia  wykazu  robót  budowlanych,  zatem  Odwołujący  nie  mógł  mieć 

świadomości,  że  okoliczność  ta  może  stać  się  przyczyną  wykluczenia  go  z 

postępowania; 

3.  art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie dokonania wyboru 

oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez 

jego  zastosowanie  i 

unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

pomimo  iż  w  postępowaniu  złożono  ofertę  niepodlegającą  odrzuceniu  tj.  ofertę 

Odwołującego; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

a. 

unieważnienia  czynności  unieważnienia  postępowania  oraz  czynności  wykluczenia                          

z postępowania Odwołującego i czynności uznania jego oferty za odrzuconą; 

b. 

dokonania  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego oraz wybranie oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 

Wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  poniesionych  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie. 

Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  w 

postaci: 

a. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz  ogłoszenia                 

o  zamówieniu  publicznym  na  roboty  budowlane  pt.  „Dokończenie  inwestycji  pn.: 

„Budowa  przedszkola  i  Sali  gimnastycznej  w  systemie  budownictwa  o  znacznie 

podwyższonych  parametrach  energetycznych"  Znak  sprawy:  271.4.2018r.  (w 

dokumentacji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia)  na  okoliczności  wskazane  w 

uzasadnieniu odwołania; 

b. 

treści  wykazu  robót  złożonego  przez  Odwołującego  na  wezwanie  Zamawiającego                   

w trybie art. 26 ust. 2 Pzp (w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia) 

na  okoliczność  treści  złożonego  pierwotnie  przez  Odwołującego  wykazu  robót 

budowlanych; 

c. 

treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 5 września 2018 r. skierowanego do 

Odwołującego  (w  załączeniu)  na  okoliczność  ustalenia,  że  jedyną  uwagą,  jaką 

Zamawiający  zgłosił  wobec  treści  wykazu  robót  budowlanych  złożonego  pierwotnie 

przez  Odwołującego  było  to,  że  inwestycja  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja 

budynków  użyteczności  publicznej  na terenie Gminy  Dobroń  -  etap  II" „nie uzyskała 

końcowego odbioru robót"; 

d. 

treści pisma złożonego przez Odwołującego Zamawiającego w dniu 6 września 2018 

r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z  dnia  5  września  2018  r.  (w  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia) na okoliczność treści złożonych wyjaśnień i 

załączonych do pisma dokumentów; 

e. 

informacji  z  dnia 13  września 2018  r.  o  unieważnieniu postępowania  (w  załączeniu) 

na okoliczność tego, że podstawa faktyczna nieuwzględnienia przez Zamawiającego 

inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej 

na  terenie Gminy  Dobroń  -  etap II" jako spełniającej  postawiony  warunek  udziału w 

postępowaniu  była  inna  niż  wskazana  w  wezwaniu  Wykonawcy  do  uzupełnienia 

dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp; 

f.  pisma  T.  S. 

do  Gminy  Dobroń  z  dnia  15  sierpnia  2018  r.  (w  załączeniu)  na 

okoliczność  zgłoszenia  Zamawiającemu  gotowości  do  końcowego  odbioru  robót 

budowlanych  w  ramach  inw

estycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków 

użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.; 

g.   

protokołu  odbioru  końcowego  inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja 

budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) 

na  okoliczność  tego,  że  w  dniu  30  sierpnia  2018  r.  zakończono  odbiór  końcowy 

inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką 

budowlaną; 

h. 

umowy  nr  7/PUE/2017  zawartej  pomiędzy  T.  S.  a  Gminą  Dobroń  na  wykonanie 

inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej 

na  terenie  Gminy  Dobroń  -  etap  II"  (w  załączeniu)  na  okoliczność  treści  stosunku 

prawnego  łączącego  strony  umowy  w  tym  zakresu  przedmiotowego  wskazanej 

inwestycji oraz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej, a tym samym 

spełnia postawiony  w  SIWZ na  „Dokończenie inwestycji  pn.:  „Budowa przedszkola i 

Sali gimnastycznej w systemie budownictwa 

o znacznie podwyższonych parametrach 

energetycznych" 

warunek udziału w postępowaniu; 

i. 

Dzienników  Budowy  inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków 

użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Dobroń  -  etap  H"  (w  załączeniu)  na 

okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była 

gotowa do odbioru; 

j. 

oświadczeń  Kierownika  Budowy  (w  załączeniu)  na  okoliczność  tego,  że  inwestycja 

pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie 

Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn. 

„Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r. 

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, że z zapisów pkt IX 1.3 a i pkt X 2.1 SIWZ wynika, że 

Zamawiający  wymagał,  by  roboty  które  wykazywać  będzie  wykonawca  celem  wykazania 

posiadania  odpowiedniego  doświadczenia  zostały  „wykonane”  w  okresie  10  lat  przed 

upływem  terminu  składania  ofert.  Odwołujący,  powołując  się  na  dorobek  orzecznictwa, 

przepisy  prawa  budowlanego  a  także  zapisy  umowy  z  dnia  12.12.2017r  pomiędzy  Gminą 

Dobroń a T. S. nr 7/PUE/2017 na realizację inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja 

budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Dobroń  –  etap  II”  wskazał,  że  odbiór 

robót  budowlanych  następuje  po  ich  wykonaniu,  jest  czynnością  wtórną  wobec  wykonania 

prac.  Odbiór  nie  jest  elementem  wykonywania  robót  budowlanych,  wykonanie  prac  jest 

warunkiem  dokonania  odbioru,  by  odbiór  końcowy  mógł  się  odbyć  roboty  muszą  zostać 

zakończone.  Odwołujący  powołał  stosowne  postanowienia  umowy  z  dnia  12.12.2017r.  Z 

treści  SIWZ  w  tym  postępowaniu  jednoznacznie  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  by  do 

terminu  składania  ofert  prace  zostały  wykonane  tj.  zakończone.  Z  zapisów  nie  wynika,  by 

roboty musiały  być  do terminu  składania ofert  odebrane tj.  by  do  upływu terminu  składania 

ofert doszło do deklaratywnego potwierdzenie przez inwestora należytego wykonania robót. 

Dokonany  w  dniu  30.08.2018r.  odbiór  potwierdził,  że  prace  zgłoszone  do  odbioru 

16.08.2018r.  tj.  wykonane  przed  16.08.2018r  zostały  należycie  wykonane.  Odwołujący 

wskazał,  że  nie  widzi  żadnych  przeciwskazań  by  posiłkować  się  doświadczeniem  przy 

wykonywaniu  robót  budowlanych  zakończonych  przed  upływem  terminu  składania  ofert, 

których  należyte  wykonanie  zostało  deklaratywnie  stwierdzone  przez  Inwestora  już  po 

upływie  terminu  składania  ofert.  Mimo  to,  Odwołujący  został  wezwany  pismem  z  dnia 

5.09.2018r.  w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia dokumentu w postaci wykazu robót 

budowlanych,  Zamawiający  uznał  bowiem,  że  wykaz  złożony  na  wezwanie  w  trybie  art.  26 

ust. 3 Pzp nie potwierdza spełniania przez Odwołującego postawionego warunku udziału w 

postępowaniu  bowiem  inwestycja  pn.  Kompleksowa  termomodernizacja  budynków 

użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” nie uzyskała końcowego odbioru 

robót.  

W  dniu  13.09.  2018r.Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu 

i uznaniu jego oferty za odrzuconą. Uzasadniając wykluczenie Odwołującego, Zamawiający 

podał  nową  –  w  porównaniu  z  wezwaniem  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  podstawę  faktyczną 

ustalenia,  że  inwestycja  pn.  Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności 

p

ublicznej  na  terenie Gminy  Dobroń-  etap II”  nie spełnia warunku udziału w  postępowaniu, 

bowiem  w  ramach  inwestycji  wykonano  dwa  budynki  niebędące  budynkami  użyteczności 

publicznej. Jest to okoliczność nowa, nie wskazana w wezwaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

W  podsumowaniu  Odwołujący  podniósł,  że  żadna  z  okoliczności  faktycznych  podanych                      

w zawiadomieniu o wykluczeniu Odwołującego nie mogła stać się przesłanką wykluczenia: 

1.  po 

pierwsze,  dlatego  że  roboty  budowlane  w  ramach  w/w  inwestycji  zostały 

ukończone  i  zgłoszone  do  odbioru  przed  terminem  składania  ofert,  tj.  przed  20 

sierpnia  2018  r. 

a  w  dniu  30  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  odebrał  inwestycję  i 

potwierdził  jej  należyte  wykonanie,  a  zatem  robota  została  zakończona  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  a  inwestor  potwierdził  jej  należyte  wykonanie 

zgodnie ze sztuką budowlaną, 

2.  po  drugie, 

dlatego  że  przywołana  inwestycja  dotyczy  budynków  użyteczności 

publicznej na co wskazuje chociażby treść umowy nr 7/PUE/2017 zawarta pomiędzy 

T. S. 

a Gminą Dobroń na wykonanie inwestycji pn. „Kompleksowa termomodernizacja 

budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II". 

Na  podstawie  dokumentacji  akt  sprawy  oraz  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron 

zaprezentowane w trakcie rozprawy, 

Izba ustaliła co następuje: 

W  pkt  IX  1.3  a  SIWZ  wskazał,  że  uzna  warunek  posiadanego  doświadczenia  za 

spełniony  jeśli  wykonawca  wykaże,  że  wykonał  w  okresie  ostatnich  10  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeśli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie 

zrealizował  w  sposób  należyty  minimum  2  zamówienia  polegające  na  wykonaniu  robót 

budowlanych  przy  budynkach  użyteczności  publicznej  o  wartości  robót  budowlanych  co 

najmniej 7 000 

000 zł brutto każdy.  

Zgodnie  z  pkt 

X  2.  1)  SIWZ  Zamawiający  wymagał  złożenia  wykazu  robót  budowlanych, 

zgodnego  ze  wzorem  stanowiącym  załącznik  nr  4  do  SIWZ,  spełniających  wymagania 

określone w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) lit. a) SIWZ  wykonanych nie wcześniej niż w okresie 

ostatnich  10  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty, 

miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane  należycie,  w 

szczególności  informacji  o  tym  czy  roboty  zostały  wykonane  zgodnie  z  przepisami  prawa 

budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje 

bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty  budowlane  były 

wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie 

jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 

Zamawiający  wskazał,  iż  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  jest  podmiotem  na  rzecz  którego 

roboty  budowlane  wskazane  w  wykazie,  o którym  mowa  w  ust.  1  pkt  3  lit.  a  SIWZ  zostały 

wcześniej  wykonane,  Wykonawca  nie  ma  obowiązku  przedkładania  dowodów 

potwierdzających należyte wykonanie robót.  

W  postępowaniu  o  udzielenie  tego  zamówienia  wpłynęła  jedna  ofert  złożona  przez 

Odwołującego. Termin składania ofert został wyznaczony na 20.08.2018r.  

Celem  potwierdzenia  ww.  warunku  wiedzy  i  doświadczenia  Odwołujący,  na  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  24.08.2018r.  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp,  przedstawił  wykaz  robót 

budowlanych,  w  którym  powołał  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego  T.  S.  .  Tym 

samym  Odwołujący  dokonał  zmiany  podmiotu,  na  którego  zasoby  pierwotnie  (w  ofercie) 

powoływał  się.  W  wyniku  wezwania  w  trybie  art.  26  ust.  2  Pzp  wskazał  na  dwie  roboty 

budowlane: 

Termomodernizacja Szkoły Podstawowej nr 109 w Łodzi, data odbioru końcowego – 

październik  2015r.  (wykonywane od  stycznia 2015  do  października 2015r)  na rzecz 

Urzędu Miasta Łodzi o wartości 7 323 072,49zł 

Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gminy  Dobroń,  data  odbioru  końcowego  –  sierpień  2018r.  (wykonywane  od 

12.12.2017 do 15.08.2018r) na rzecz Gminy Dobroń o wartości 7 842 660 zł.  

W  dniu  5.

09.  2018r.  Odwołujący  został  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp  do 

uzupełnienia  brakujących  oświadczeń  lub  dokumentów  w  postaci  uzupełnienia  wykazu 

robót.  Zamawiający  wskazał,  że  przedstawiony  w  trybie  art.  26  ust.2  Pzp  wykaz  nie 

spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  bowiem  inwestycja  pn.  Kompleksowa 

termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń- etap II” 

nie uzyskała końcowego odbioru robót.  

W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący przedłożył ponownie ten sam wykaz i załączył 

referencję  dla  realizacji  nr  1  z  wykazu  oraz  protokół  odbioru  robót  dla  realizacji  nr  2  z 

wykazu oraz umowę z dnia 12.12.2017r. pomiędzy Gminą Dobroń a T. S. na realizację 

in

westycji  Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na 

terenie Gminy Dobroń – etap II.  

W  dniu  13.09.2018r.  Zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  postępowania  o 

zamówienie publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz wykluczeniu Odwołującego 

z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i odrzuceniu jego oferty w 

oparciu o art. 24 ust.4 Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  z  uwagi  na  fakt,  że  inwestycja  przedstawiona  w  wykazie 

(Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy 

Dobroń  –  etap  II)  była  realizowana  na  rzecz  Zamawiającego,  to  posiada  on  wiedzę,  iż 

protokół  odbioru  końcowego  do  upływu  terminu  składania  ofert  nie  został  podpisany  przez 

strony,  co  nie  potwierdzało  jej  należytego  wykonania.  Ponadto  w  skład  zamówienia 

wchodziły  dwa  budynki  użyteczności  publicznej,  co  dodatkowo  potwierdza  brak  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu na wykonawcę.  

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Izba zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uznanie. 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp.  

Odwołujący  wykazał przesłanki do wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 

Pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia 

szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  Pzp.  Działania i  zaniechania 

Zamawiającego,  kwestionowane  w  odwołaniu  mogą  pozbawić  Odwołującego  uzyskania 

przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Izba  z  urzędu  dopuściła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, w tym również te wnioskowane w lit a-e odwołania. 

Izba 

dopuściła wnioskowe w lit f- j odwołania dowody z dokumentów w postaci: 

a.  pisma  T.  S. 

do  Gminy  Dobroń  z  dnia  15  sierpnia  2018  r.  (w  załączeniu)  na 

okoliczność  zgłoszenia  Zamawiającemu  gotowości  do  końcowego  odbioru  robót 

budowlanych  w  ramach  inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków 

użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" w dniu 16 sierpnia 2018 r.; 

b. 

protokołu  odbioru  końcowego  inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja 

budynków użyteczności publicznej na terenie Gminy Dobroń - etap II" (w załączeniu) 

na  okoliczność  tego,  że  w  dniu  30  sierpnia  2018  r.  zakończono  odbiór  końcowy 

inwestycji a Zamawiający uznał inwestycję na wykonaną należycie zgodnie ze sztuką 

budowlaną; 

c. 

umowy  nr  7/PUE/2017  zawartej  pomiędzy  T.  S.  a  Gminą  Dobroń  na  wykonanie 

inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej 

na  terenie  Gminy  Dobroń  -  etap  II"  (w  załączeniu)  na  okoliczność  treści  stosunku 

prawnego  łączącego  strony  umowy  w  tym  zakresu  przedmiotowego  wskazanej 

inwestycji o

raz tego, że dotyczy ona budynków użyteczności publicznej,  

d. 

Dzienników  Budowy  inwestycji  pn.  „Kompleksowa  termomodernizacja  budynków 

użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy  Dobroń  -  etap  H"  (w  załączeniu)  na 

okoliczność tego, że w dniu 14 sierpnia 2018 r. inwestycja została zakończona i była 

gotowa do odbioru; 

e. 

oświadczeń  Kierownika  Budowy  (w  załączeniu)  na  okoliczność  tego,  że  inwestycja 

pn. „Kompleksowa termomodernizacja budynków użyteczności publicznej na terenie 

Gminy Dobroń - etap II" na okoliczność tego, że roboty budowlane na inwestycji pn. 

„Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie 

Gminy Dobroń - etap II" zostały zakończone 14 sierpnia 2018 r. 

Niespornym  mi

ędzy  stronami  było,  że  w  dniu  16.08.2018r,  tj.  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  w  tym  postępowaniu,  wykonawca  T.  S.,  na  którego  zasoby  powołuje  się 

Odwołujący, zgłosił gotowość do końcowego odbioru robót budowlanych w ramach inwestycji 

Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej  na  terenie  Gminy 

Dobroń – etap II. Ze zgromadzonych w sprawie dowodów: dziennika budowy, oświadczenia 

Kierownika  bud

owy  a  także  samego  protokołu  odbioru  z  dnia  30.08.2018r.  wynika,  że 

inwestycja  została  zakończona  przed  16.08.2018r.  Okoliczności  tej  Zamawiający  nie 

zaprzeczył.  

Jedynie  sam  termin  odbioru  prac 

na  podstawie  protokołu  odbioru  końcowego  został 

wyznaczony  pr

zez  Zamawiającego  na  30.08.2018r.  Z  treści  protokołu  odbioru  końcowego 

sporządzonego  dnia  30.08.2018r.  wynika,  również,  że  zgłoszenie  zakończenia  robót  oraz 

potwierdzenie  gotowości  do  odbioru  przez  nadzór  inwestorski  nastąpiło  w  dniu  16  sierpnia 

2018r.  

Iz

ba  podzieliła  stanowisko  Odwołującego  co  do  charakteru  protokołu  odbioru  końcowego. 

Istotnie  dokument  ten 

(protokół  odbioru  końcowego)  potwierdza  jedynie  fakt  należytego 

wykonania robót, które w rzeczywistości zostały ukończone w sposób należyty wcześniej tj. 

przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Protokół  odbioru  końcowego  ma  jedynie  charakter 

deklaratoryjny w stosunku do daty faktycznie wykonanych i ukończonych prac i może być on 

wystawiony  w  terminie  późniejszym  uzgodnionym  przez  strony  po  zakończeniu  inwestycji  i 

zgłoszeniu robót do obioru. Oznacza to, że jako datę należytego wykonania prac nie można 

przyjąć  daty  sporządzenia,  spisania  przez  strony  protokołu  odbioru  końcowego,  która  to 

czynność ma charakter formalny, ale datę faktycznego ukończenia robót.   

Zauważyć  także  należy,  że  na  dzień  składania  ofert  tj.  20.08.2018r.  roboty  zostały 

zakończone, o czym Zamawiający miał pełną wiedzę. Ponadto w dniu 30.08.2018r. tj. w dniu 

wyznaczonym przez Zamawiającego jako termin potwierdzenia spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, istniał także protokół odbioru końcowego. Zatem 

Zamawiający  jako  podmiot,  na  rzecz  którego  przedmiotowe roboty  były  wykonane  posiadał 

na 

dzień złożenia dokumentów wiedzę o należytym wykonaniu robót i ich ukończeniu.  

Zamawiający w toku rozprawy wskazał, że podniesiona przez niego okoliczność, iż w skład 

inwestycji  wchodziły  dwa  budynki  nie  będące  budynkami  użyteczności  publicznej,  nie  była 

faktyczną  podstawą  wykluczenia  Odwołującego z  udziału  w  postępowaniu.  Z  uwagi  jednak 

na to, że okoliczność ta została wskazana w decyzji o wykluczeniu Odwołującego z udziału 

w postępowaniu i objęta zarzutami odwołania, Izba widzi potrzebę odniesienia się również do 

tej  podstawy  faktycznej  wykluczenia.  Zdaniem  Izby,  gdyby 

nawet  uznać,  że  w  zakres 

inwestycji  pn.  Kompleksowa  termomodernizacja  budynków  użyteczności  publicznej, 

wchodziły  dwa  budynki  mieszkalne,  nie  będące  budynkami  użyteczności  publicznej,  to 

okoliczność  ta  nie  powoduje,  że  warunek  udziału  w  postępowaniu  nie  został  spełniony. 

Zauważyć  trzeba,  że  w  ramach  tej  inwestycji  wykonano  termomodernizację  szeregu 

budynków  użyteczności  publicznej  tj.  Szkoły  Podstawowej  w  Dobroniu,  Zespołu  Szkół  czy 

Gminnego  Ośrodka  Kultury,  które  spełniają  wymagania  określone  w  warunku  udziału  w 

postępowaniu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 

§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 oraz § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r. 

w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018r. poz. 972). 

Przewodniczący:    ……………….…..….