KIO 1905/18 WYROK dnia 8 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1905/18 

WYROK 

z dnia 8 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  4  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu    23  września    2018  r.  przez 

wykonawcę  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp  Górniczych  "FASER"  spółka  akcyjna 

w 

Tarnowskich  Górach  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Jastrzębską 

Spółkę Węglową spółkę akcyjną w Jastrzębiu Zdroju 

przy  udziale  wykonawcy  DEZEGA  Polska 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

w 

Tychach,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1. Oddala odw

ołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp 

Górniczych "FASER" spółka akcyjna w Tarnowskich Górach i: 

2.1 zalicza  w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  Fabryka  Sprzętu 

Ratunkowego  i  Lamp  Górniczych  "FASER"  spółka  akcyjna  w Tarnowskich  Górach  tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp  Górniczych  "FASER" 

spółka akcyjna w Tarnowskich Górach na rzez Jastrzębskiej Spółki Węglowej spółki akcyjnej 

w  Jastrzębiu  Zdroju  kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero 

groszy), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 

1579 z późn. zm.)  na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:      ………………………………

Sygn. akt KIO 1905/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  spółka  akcyjna  w  Jastrzębiu  Zdroju  (zwana  dalej 

Zamawiającym),  prowadzi  postępowanie  na  wykonanie  zamówienia  publicznego,  którego 

przedmiotem  są  dostawy  do  kopalń  JSW  S.A.  aparatów  tlenowych  ucieczkowych, 

treningowych wraz ze szkoleniem (pakiet 3 pozycje) 

w łącznej ilości 20 907 szt., z terminem 

realizacji 36 

miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017,  poz.  1579  z  późn.  zm.;    dalej:  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W  dniu 

23  września  2018  r.  wykonawca  Fabryka  Sprzętu  Ratunkowego  i  Lamp 

Górniczych  "FASER"  spółka  akcyjna  w  Tarnowskich  Górach  (dalej:  Odwołujący)  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy    DEZEGA  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Tychach  (dalej: 

wykonawca DEZEGA), sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art.87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1  Prawa 

zamówień publicznych. 

W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy DEZEGA jest niezgodna z art. 82 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych,  z  powodu  zaoferowania  przez  wykonawcę  DEZEGA,  pod 

wskazanym oznaczeniem a

paratów, a to: ucieczkowego 1PVM KS i treningowego 1T2 wielu 

odmian wyrobu i 

niesprecyzowanie, który egzemplarz z tych przedmiotów jest przedmiotem 

oferty (vide: Instrukcja stosowania przedmiotu zamówienia aparatu ucieczkowego 1PVM KS: 

str.  20  - 

„oznakowanie”  i  s.  22  „Specyfikacja  Zamówienia”,  oraz  Instrukcja  Aparatu 

Treningowego  1T2  s.  3  i  s. 

6  „z  kasetą  symulacyjną/z  kasetą  regeneracyjną”,  ani  też 

nieprzedstawienie  -  w  tym  celu  - 

ich  wzorca  ani  wzorca  WE,  który  miał  być  badany  i  dla 

którego  wystawiono, 

załączony  przez 

wykonawcę,  Certyfikat  WE  nr:  EPT 

0477.PPE

.16/2413, ani aktualnego świadectwa WE wyrobu, poddanego badaniu zgodności, 

na podstawie procedur określonych w §40 lub §41 Rozporządzenia i Dyrektywy (art. 1 1A lub 

B  ),  które  pozwoliłyby  Zamawiającemu  -  zgodnie  ze  wskazanym  w  pkt.  2.1.1  SIWZ 

Rozporządzeniem,  na  identyfikację  wyrobu  oraz  na  weryfikację  jego  cech  za  pomocą 

oferowanych dokumentów, a także na identyfikację producenta i jego związku z oferowanym 

wyrobem. 

Ponadto  oferta  wykonawcy  DEZEGA  jest

,  zdaniem  Odwołującego,  niezgodna  z  art. 

87 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie 

warunków  gwarancji  przewidzianych  w  SIWZ  i  oświadczeniu  wykonawcy  DEZEGA 

o 

spełnieniu  wymogów  Zamawiającego  przewidzianych  w  SIWZ,  czyli  również  w  zakresie 

oczekiwanych przez z

amawiającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego 1PVM KS, 

przedstawionych  Zamawiającemu  przez  wykonawcę  w dokumencie  Instrukcji  stosowania 

przedmiotu zamówienia, na skutek wezwania Zamawiającego z dnia 4.09.2018r., złożonego 

w  trybie  art.  87  ust.  l  Pra

wa  zamówień  publicznych  prowadzącego,  do  rezultatu 

porównywalnego  w  istocie  z  przedstawieniem  przez  wykonawcę  nowej  oferty  poprzez 

oznaczenie 

(wyodrębnienie) z 5-cio lub 10-cio letniego okresu gwarancyjnego, okresu 3 lat 

na pas nośny mimo, iż pas ten stanowi integralną część oferowanego środka ochronnego i 

mimo,  iż  wykonawca  DEZEGA  nie ma  umocowania  w  treści  postanowień  tej  Instrukcji,  ani 

jakiegokolwiek umocowania - 

producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela  -w treści 

jakiegokolwiek dokumentu, przedstawionego Zamawiającemu, złożonego - w tym, czy innym 

postępowaniu  -  a  które  mogło  być  przywołane,  zgodnie  z  pkt.  1  1.11  SIWZ  w  niniejszym 

postępowaniu. 

Zdaniem Odwołującego, wezwanie wykonawcy DEZEGA na podstawie art. 87 ust. 1 

Prawa  zamówień  publicznych,  pismem  z  dnia  4.09.2018r  DZP/KHM.2280-77/P/DZZ/18-

27/18,  zobowiązującym  wykonawcę  do  „złożenia  wyjaśnienia”  do  dokumentu  „Instrukcji 

stosowania  przedmiotu  zamówienia”,  uprzednio  żądanego  przez  Zamawiającego,  na 

podstawie  art.  26  ust. 

1 Prawa zamówień publicznych, w pkt. 8 pisma z dnia 23.08.2018r., 

w 

zw. z pkt.3.2 zał. nr 1 do SIWZ, na pytanie, czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia 

wymagania punktu 2.4 ppkt 

c Specyfikacji, a więc wezwania, które prowadzi do naruszenia 

zakazu  z  art.87  ust.  1  zd.  drugie,  art.  7  ust. 

1  Prawa  zamówień  publicznych  także  przez 

próbę obejścia normy art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w wyniku: 

a) 

zmiany 

dokumentu Instrukcji obu aparatów tj.: 

aparatu  ucieczkowego  1  PVM  KS  przez  zmianę  jej  postanowień,  kształtujących  na 

stronie  22  instrukcji  5  i  10  letni  okres  gwarancyjny  dla  całego  aparatu,  w  skład  którego 

wchodzi pas wskazany w zapytaniu zamawiającego (pkt. 11 str,7 Instrukcji) i pkt.2.4 zał. nr 1 

do SIWZ, 

aparatu  treningowego  1  T2  przez  zmianę  jej  postanowień,  kształtujących  na  str.  15 

Instrukcji  „gwarancję  trwałości  użytkowej”  aparatu,  tylko  przez  okres  18  miesięcy  od  daty 

przekazania do użytkowania, a nie dłużej, niż przez okres 2 lat w przypadku aparatu z kasetą 

regeneracyjną, przy czym ta gwarancja nie obejmuje pasa, który - w tym aparacie - stanowi 

część zamienną (k.15 Instrukcji aparatu 1T2), 

b) 

zmiany treści pkt.2.4 Zał. nr 1 do SIWZ, w sytuacji w której Zamawiający: 

w  SIWZ  nie  dokonał  rozróżnienia  warunków  gwarancji  dla  poszczególnych  typów 

aparatów  (ucieczkowego  i  treningowego),  stanowiąc  w  tym  pkt.  2.4  ,  że  „przedmiot 

zamówienia  musi  być  objęty  gwarancją  co  najmniej”,  10-cio  lub  5  letnią,  w  zależności  od 

tego, 

na  ile  zmian  jest  używany  lub  czy  jest  składowany,  natomiast  pas  nośny  musi  być 

objęty gwarancją przez okres wynoszący 3 lata, 

zdefiniował „przedmiot zamówienia” jako Pakiet: zbiór 3 elementów w tym 2 aparatów 

(ucieczkowego  i  treningowego)  o

raz  usługi  szkolenia  (pkt.4.1  i  4,2  SIWZ  w  zw.  z  pkt  1.1) 

a 

więc  zastrzeżenie  co  do  warunków  gwarancji  odnosi  się  do  każdego  z  urządzeń 

wchodzących  w skład  Pakietu,  w  tym  do  ich  części  wymienionych  w  Instrukcji  i 

stanowiących,  zgodnie  z  §4  ust.  1  pkt  3  i  ust.  2  Rozporządzenia,  integralną  część  środka 

ochrony osobistej. 

2)  art.  89  ust.  l  pkt.  2  Prawa  zamówień  publicznych,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  DEZEGA, 

sprzecznej ze SIWZ wraz z załącznikami. 

Przedłożone przez  wykonawcę DEZEGA  oświadczenia i  dokumenty  wykazują niezgodność 

oferty z SIWZ w: 



  pkt  2.1.1  i  2.1.6  SIWZ 

gdyż:  pozostają  w  sprzeczności  z  §9  ust.  1,  4,  6,  10

Rozporządzenia  i  Dyrektywy  z  dnia  21  grudnia  1989  r.  89/868/EWG  -pkt.1.4  Zał.nr  II  w 

zw. zpkt 

3 z zał. III - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji używania oferowany aparat 

nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty w Instrukcji na jej stronach 

tytułowych  nie  mieści  się  w  sferze  uprawnień  wykonawcy  DEZEGA,  a  zatem  wyrób  nie 

został  oznaczony  w  sposób  pozwalający  na  jego  identyfikowalność  -  jak  zastrzeżono  w 

pkt. 

13  Świadectwie  badania  typu  WE  nr  EPT  0477.PPE  16/2413  przedstawionym 

zamawiającemu przez wykonawcę DEZEGA, 



pkt.3.1  zał.  nr  1  do  SIWZ,  gdyż  wykonawca  DEZEGA,  który  nie  został  wymieniony 

w 

Certyfikacie  badania  wzorca  WE,  nie  przedstawił  Certyfikatu  Wzorca  WE  dla  siebie 

wystawionego jako producenta albo uprawnionego przedstawiciela, ani też nie przedstawił 

innych  dowodów,  pozwalających  na  identyfikację  jego  związku  z  oferowanym 

przedmiotem,  w 

tym  też  aktualnego  (corocznie  wystawianego)  Świadectwa  jakości  WE 

dla  konkretnego  wyrobu  czy  konkretnego  zakładu  takiego  producenta,  a  zwłaszcza 

takiego Świadectwa WE dla wykonawcę DEZEGA - jako producenta, który dla wykazania 

zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  określonymi  Rozporządzeniem  winien  - 

obligatoryjnie  - 

poddać badaniu  swój  wyrób,  w  trybie  procedur  określonych  §40  lub  §41 

Rozporządzenia  i  przedstawić  go,  zwłaszcza,  że  nawet  w  przedłożonym  do  sprawy 

Świadectwie Badania typu WE nr EPT 0477.PPE 16/2413 zastrzeżono (pkt.14), iż „aby w 

pełni spełnić wymagania dyrektywy i zgodnie z prawem umieścić znak CE producent musi 

również  ocenić  wyrób  końcowy  lub  produkcję  ,  zgodnie  z  jedną  z  dwóch  procedur 

w

ymienionych  w  dyrektywie  i  ostatecznie  sporządzić  deklarację  zgodności  WE  dla 

każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie nie zastępuje w 

żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych wynikających 

z  pra

wa  obowiązków  odnośnie  do  odpowiedzialności  za  wyrób.  Natomiast  §35 

Rozporządzenia  wyraźnie  wskazuje,  że  „dokumentacja  powinna  zawierać  informację  o 

działaniach  podjętych  przez  producenta  w  celu  zapewnienia  zgodności  środka  ochrony 

indywidualnej  z  zasadnic

zymi  wymaganiami  określonymi  w  rozporządzeniu”,  oraz  że 

powinna zawierać „opis stosowanych przez producenta urządzeń kontrolno-pomiarowych, 

przeznaczonych  do  kontroli  zgodności  produkcji  środków  ochrony  indywidualnej  z 

normami  zharmonizowanymi  lub  innymi  wymaganiami  technicznymi  oraz  do  utrzymania 

odpowiedniego poziomu jakości produkcji tych środków”. 



  pkt 

3.2 zał.nr 1 do SIWZ, gdyż przedstawione Instrukcje używania odnoszą się do bliżej 

nie sprecyzowanego aparatu z gamy tych aparatów typu 1PVM KS (k.20 i 22) a więc nie 

pozwalają  na  identyfikację  z  przedmiotem  zamówienia,  a  więc  dowodzą  wielości  ofert 

i 

zróżnicowania  właściwości  oferowanych  przedmiotów  i  ich  pochodzenia,  bez  związku 

z 

wykonawcą  DEZEGA  z  zakresu  wymagań  techniczno-użytkowych,  określonych 

Rozpo

rządzeniem  i  Dyrektywą,  wyłączono  sposób  i  dopuszczalną  liczbę  czyszczeń 

aparatów  i  środków,  które  mogą  być  w  tym  celu  użyte  (§9  ust.  2  pkt  2  i  §11 

Rozporządzenia), 



  pkt 

2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego 

jego  integralna  część,  przez  deklarowanie  odmiennych  okresów  gwarancji  dla 

poszczególnych  elementów  pakietu  zamówienia  (aparat  ucieczkowy  k.22  Instrukcji  i 

pisma z wyjaśnieniem wykonawcy z dnia 5.09.2018r) oraz krótszy okres gwarancji (aparat 

treningowy  k.  15  Instrukcji), 

a  te  dla  całego  pakietu  winny  być  takie  same  a  także  bez 

wyłączeń  takich,  jakie  zastrzeżono  w Instrukcji  aparatu  1T2  stwierdzając,  że  „gwarancja 

nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia powietrza, które utraciły 

szczelność z powodu uszkodzeń mechanicznych , powstałych w trakcie przeprowadzenia 

ćwiczeń łub wskutek nieprawidłowego umieszczenia układu doprowadzenia powietrza po 

pokrywą górną aparatu, 



  pkt.1  3.3  SIWZ, 

wobec  złożenia  przez  wykonawcę  DEZEGA  ofert  (możliwość  wielu 

konfiguracji  p

akietu  co  do  aparatów  ucieczkowych,  jak  i  treningowych  (vide  Instrukcja  k. 

22 -ucieczkowy i k.3 i 6 aparat treningowy). 



  pkt.15  SIWZ

,  w  szczególności  pkt.15.3  i  15.1  przez  brak  ceny  jednostkowej  każdej 

pozycji,  w  każdym  wariancie  przedstawionego  aparatu,  o  typie  określonym  daną 

instrukcją. 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  3  Prawa  zamówień  publicznych,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  DEZEGA, 

stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10 

ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez 

wprowadzenie Zamawiającego 

w 

błąd - w zakresie możliwości wykonawcy oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości. 

Ponadto  do  wskazywanych  naruszeń  doszło  przez  -  wymagane  Rozporządzeniem, 

Dyrektywą  i  pkt.5  zał.  nr  1  do  SIWZ  -  wystawienie  Deklaracji  Zgodności  WE,  oraz  przez 

„oznaczenie  znakiem”  czy  inne  „użycie”  znaku  towarowego  Uprawnionego  do  znaku 

„Dezega”,  umieszczonego  w  na  karcie  1  Instrukcji  obsługi  obu  typów  aparatów 

(ucieczkowego  i 

treningowego),  względnie  używania  znaku  towarowego  podmiotu,  który 

poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie 

WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku 

towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz 

którego  wyrób  został  poddany  certyfikacji,  i  -  posługiwania  się  dokumentami  oznaczonych 

takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka 

jakie wiąże się dla Zamawiającego z 

korzystaniem z 

tych wyrobów. 

Z

apewnienie 

o 

pochodzeniu 

towarów 

przez 

oświadczenie  o samodzielnej  zdolności  wykonania  zamówienia  określonego  ofertą  przez 

wykonawcę  DEZEGA,  gdy  -  w  rzeczywistości  -  jak  wynika  z  przedstawionych  przez 

wykonawca DEZEGA 

dokumentów podmiot ten nie jest wytwórcą oferowanych wyrobów ani 

jego  upoważnionym  przedstawicielem  i  nie  wylegitymował  się  Zamawiającemu  prawem  do 

korzystania  z 

dokumentów  przedłożonych  Zamawiającemu  na  potwierdzenie  praw  do 

of

erowanych  wyrobów,  ani  nie  przedstawił  własnych  dokumentów,  potwierdzających 

zgodność  oferowanych  wyrobów  z  wymogami  Zamawiającego,  a  przez  to  zatajenie  ryzyka 

korzystania z oferowanych wyrobów, jakie wiąże się z przyjęcia oferty wykonawcy, który nie 

może zagwarantować zaplecza do wykonania świadczeń gwarancyjnych ani nie gwarantuje 

możliwości  przedstawienia  Zamawiającemu,  z  każdą  dostawą,  dokumentów  pochodzących 

do  Certyfikowanego  Producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela  takich  jak: 

dokument  kontr

oli  jakości,  deklaracja  zgodności,  dokument  gwarancji  jakości,  o  których 

mowa w 

pkt.5.1zał, nr 1 do SIWZ, 

Zdaniem  Odwołującego,  skoro  wykonawca  DEZEGA  nie  zadeklarował,  że  wykona 

zamówienie  za  pomocą  podwykonawcy,  to  oznacza  to  również,  że  jest  samodzielnie 

uprawniony do: 

składania oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego 

dysponowania  dokumentami 

składanymi  na  wezwanie  i,  że  te  dokumenty  wykażą,  iż 

Dostawca  ten  -

na  dzień  złożenia  oferty  -  jest  umocowany  do  oświadczeń  i  dysponowania 

towarem,  a  więc  pośrednio  wykażą  -  co  najmniej  -  kto  jest  producentem  oferowanych 

wyrobów, czy jest to podmiot wskazany w Ceryfikacie WE, a jeżeli nie to jakie ma prawa do 

oferowanych  zamawiającemu  wyrobów  i  skąd  Dostawca  wywodzi  „  swoje”  prawa  do 

dysponowania  towarem  i  o

ferowania  Zamawiającemu  wyrobów  tego  producenta  i  pod  jego 

znakiem towarowym, a 

– w szczególności- na warunkach określonych w SIWZ. 

Zamawiający  w  toku  badania  ,  dokonując  badania  oferty  Zamawiającego  w  części 

stanowiącej  wszystkie  składniki  oferty  jak  i  każdego  z  tych  składników,  winien  był  po 

zapoznaniu  si

ę  z treścią  dokumentacji  przedłożonej  przez  Dezega  Polska  sp.  z  o.o.  na  2  - 

krotne we

zwanie zamawiającego stwierdzić, że: 

wykonawca  Dezega  Polska  sp.  z  o.o.  nie  powołuje  się  na  dokumenty  podmiotowe, 

które miałby złożyć w innym postępowaniu i które byłyby w dyspozycji Zamawiającego (pkt. 1 

1.1  SIWZ

),  o  czym  przypomniał  Dostawcy  Zamawiający  w  pkt.21  wezwania  z  dnia 

23.08.2018rok (DZP/KH.2280-77/P/DZZ/18-

26/18, w tym jakiekolwiek dokumenty uprawnień 

Dezega Po

lska sp. z o.o. do posługiwania się przedłożonymi Zamawiającemu dokumentami 

wystawionymi  na  inne  podmioty  ,  znakami  towarowymi  innych  podmiotów,  a  więc 

Zamawiający mógł i powinien oceniać w badaniu i ocenie ofert tylko dokumenty przedłożone 

przez Dostawcę w tym postępowaniu. 

dokumenty  złożone  przez  Wykonawcę  w  tym  postępowaniu  nie  wskazują  Dezega 

Polska  sp.  z  o.o.  ani  jako  producenta,  ani  jako  jego  uprawnionego  przedstawiciela, 

a w 

szczególności: 

złożony  na  wezwanie  Zamawiającego  certyfikat  badania  wzorca  WE  dla  Aparatu 

ucieczkowego  ,  o którym  mowa  w  pkt.3.1.zał.nr  1  do  SIWZ,  dotyczy  innych  podmiotów  niż 

Dezega  Polska  sp.  z  o.o.,  nie  identyfikowalnych  w  tym  postępowaniu  jakimkolwiek 

dokumentem,  a  więc  nie  wiadomo,  czy  oferowany  przez  Dezega  Polska  sp.  z  o.o.  w 

Pakiecie,  którykolwiek  z  grupy  aparatów  tlenowych  (ucieczkowych  czy  treningowych), 

wymienionych  w 

Instrukcji  użytkowania,  każdego  z  tych  aparatów  wchodzących  w  skład 

Pakietu,  był  podany  badaniu  wzorca  CE,  nie  mówiąc  już  o  badaniu  wyrobu  lub  zakładu 

prod

ukcyjnego  pod  względem  zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  Rozporządzenia  i 

postanowie

ń wprowadzanej nim Dyrektywy i w konsekwencji, wystawieniu w związku z tym, 

dokumentów Świadectw WE i Deklaracji WE; 

istnieje sprzeczność pomiędzy oznaczeniem podmiotów wskazanych w certyfikacie 

WE a osobą uprawniona do znaku towarowego (jeżeli przyjąć, że w dokumentach Instrukcji, 

tylko w ten sposób, oznaczono producenta wyrobu); 

oferent  nie  jest  wskazany  w  wymaganej  przez  Zamawiającego  Instrukcji  używania 

aparatów; 

przedłożone Instrukcje nie wskazują osoby producenta. 

Zatem Zamawiający, zdaniem Odwołującego, powinien był stwierdzić, że: 

oświadczenia,  jakie  złożyła  Dezega  Polska  sp.  z  o.o.  w  formularzu  ofertowym  nie  są 

prawdziwe,  gdyż  nie  są  zgodne  ze  stanem  rzeczy  możliwym  do  ustalenia  przez 

Zamawiającego na podstawie dokumentów przedłożonych na wezwanie Zamawiającego, 

Dezega Polska sp. z o.o. złożyła kilka ofert, albo jedną, ale o cechach wariantowych, nie 

przewidzianych w SIWZ. 

  U

krycie  rzeczywistych  kosztów  nabycia  przedmiotu  zamówienia  w  sytuacji,  gdy 

zważywszy  na  dowolność  wyboru  przez  wykonawcę  i  ukształtowania  przez  Dostawcę 

konfiguracji  rzeczywistego  przedmiotu  dostawy  Aparatu  Ucieczkowego  spośród  aparatów 

typu  1PVM  KS,  wymie

nionych  w  Instrukcji  obsługi  (vide  s.22  Instrukcji  oraz  konfiguracji 

Aparatu Treningowego  1T2  (vide 

s.3 Instrukcji) Zamawiający, będzie zmuszony do zakupu, 

istotnych dla stosowania przedmiotu zamówienia tych aparatów, a nie przewidzianych ofertą, 

dodatkowy

ch  elementów  (kaset)  ,  działających  tylko  krótki  okres  ,  nie  skalkulowanych  w 

cenie  w/w  Aparatu  ani  cenie  Pakietu), 

a  tym  samym  ukrycie  ryzyka  jakie  wiąże  się  dla 

zamawiającego z korzystaniem z nabywanych Aparatów Ucieczkowych i Treningowych, a – 

w 

szczególności - konieczności ponoszenia dalszych wydatków ze środków publicznych, na 

zakup kasety regeneracyjnej czy innych części zamiennych, które -jak wynika z załącznika A 

(k.15 instrukcji) nie są objęte gwarancją producenta, 

U

kształtowanie  nieograniczonego  uprawnienia  Dostawcy  do  doboru  miejsca 

pochodzenia  wyrobu  (Turcja,  Ukraina,  Rosja  -  vide  s.20  Instrukcji), 

a  więc  również  z 

naruszeniem  warunku  dostaw  50%  części  z  obszaru  UE,  w  sytuacji  gdy  Dostawca 

przewidział  możliwość  dostaw  z Rosji  (k.  20  Instrukcji  aparatu  1PVM  KS),  nie  przedstawił 

certyfikatu  wzorca  WE  pochodzącego  z  Rosji,  ani  też  nie  przedstawił  Świadectwa  WE  dla 

wyrobu  czy  świadectwa  zgodności  WE  wyrobu  (§40  Rozporządzenia)  czy  procedury  WE 

(§41 Rozporządzenia)wyrobu lub zakładu pochodzącego z Rosji, a przez to zatajenie ryzyka 

jakie  wiąże  się  z  korzystaniem  z  wyrobów  przez  ograniczenie  możliwości  realizacji 

uprawnień  Kupującego  w  sytuacji,  gdy  Dostawca  nie  jest  producentem  wyrobu,  nie  ma 

zaplecza  do  realizacji  uprawnień  gwarancyjnych  Kupującego  i  nie  podlega  reżimowi 

prawnemu  RP  ani  UE,  a  zatem  również  ryzyka  koniecznością  posłużenia  się  innym 

dosta

wcą lub wykonaniem zastępczym i wydatkowania - na ten cel - dodatkowych środków 

publicznych. 

4)  art. 91 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych, przez wybór oferty wykonawcy  DEZEGA 

braku  możliwości  ustalenia  bilansu  ceny  dla  oferowanych  wyrobów,  w  sytuacji  gdy  cena 

części  wyrobów  stanowiących  pakiet  nie  została  określona  przez  wykonawcę    DEZEGA 

Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Tychach  a  Zamawiający  jako  jedyne 

kryterium wyboru wyznaczył cenę co w konsekwencji oznacza ,iż zamawiający przyjmując za 

najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy    DEZEGA  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Tychach  przyjął  inne  -  nieokreślone  w  SIWZ  kryterium  wyboru 

odnoszące się do przedmiotu zamówienia w rozumieniu tych przepisów. 

Ponieważ  Zamawiający  wyczerpał,  zdaniem  Odwołującego,  możliwości  żądania 

wyjaśnień – w powyższym zakresie i przedłożenia dokumentów na te okoliczności, pismami 

w

zywającymi  wykonawcę  DEZEGA,  Zamawiający  postępując  zgodnie  z  warunkami  art.  7 

ust. 1, art. 26 ust.1 oraz 26 ust. 2 f, w zw. z art. 25 ust. 1 i 2 

Prawa zamówień publicznych, 

winien odrzucić ofertę wykonawcy DEZEGA. 

Zamawiający,  według  Odwołującego,  w  świetle  przepisów  art.  7  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych  oraz  art  10  Dyrektywy,  wymienionych  w  Orzeczeniu  prejudycjalnym 

TSUE  w sprawie  C-131 

Archus  et  Gama,  nie  był  i  nie  jest  uprawniony  do  wzywania 

wykonawcy  w trybie  art.  26  ust.  3 

Prawa  zamówień  publicznych  do  uzupełnienia 

dokumentów i składania wyjaśnień.  

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca DEZEGA, 

którego  oferta  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  (dalej: 

Przystępujący). 

Odwołujący na posiedzeniu podnosił, że oświadczenie o zgłoszeniu przystąpienia nie 

zostało  skutecznie  złożone,  przez  niezachowanie  warunków  formalnych,  tj.  nieprzekazanie 

kopii  zgłoszenia  przystąpienia  Odwołującemu.  Odwołujący  oświadczał,  iż  otrzymał  kopię 

zgłoszenia  przystąpienia,  ale  nie  od  Przystępującego.  Osoba,  która  przekazała  kopię 

zgłoszenia przystąpienia (pocztą elektroniczną) nie była do tego umocowana. 

Izba  stwierdziła,  że  Przystępujący  przystąpił  skutecznie  do  postępowania 

odwoławczego.  Zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  w  terminie  i  Przystępujący  ma  interes 

w 

rozstrzygnięciu postępowania na korzyść  Zamawiającego.  Izba ustaliła również,  że kopię 

zgłoszenia  przystąpienia  przesłano  Odwołującemu,  czego  Odwołujący  nie  kwestionował  – 

przeciwnie,  oświadczył,  że  otrzymał  kopię  zgłoszenia  przystąpienia  (jako  załącznik  do 

wiadomości  e-mail).  Okoliczność,  że  przekazanie  zgłoszenia  przystąpienia  nastąpiło  z 

innego  adresu  poczty  elektronicznej

,  niż  wskazany  w  ofercie  Przystępującego  oraz  przez 

osobę,  która  nie  miała  umocowania  do  przekazania  kopii  przystąpienia,  nie  ma  w  ocenie 

składu  orzekającego  żadnego  znaczenia,  skoro  Odwołujący  nie  kwestionuje,  że  z  kopią 

zgłoszenia  przystąpienia  mógł  się  zapoznać.  Na  marginesie  można  zauważyć,  że  nie  ma 

znaczenia,  czy  osoba  przekazująca  kopię  zgłoszenia  przystąpienia  miała  do  tego 

umocowanie

.  Osoba  przenosząca  oświadczenie  woli  w  imieniu  innego  podmiotu  jest 

posłańcem  -  posłaniec,  w przeciwieństwie  do  przedstawiciela,  nie  składa  własnego 

oświadczenia  woli;  do  przeniesienia  oświadczenia  woli  nie  jest  potrzebne  umocowanie  (P. 

Sobolewski,  komentarz  do  art.  85  kc  w:  Kodeks  cywilny.  Komentarz,  red.  dr  hab.  Konrad 

Osajda,  2018 r., wyd. 20, Legalis). 

II. 

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych  - 

jeżeli  podniesione  przez  niego  zarzuty  by  się  potwierdziły  –  wówczas 

Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. 

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Oceniając ustalony w toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia (kopie dokumentów przywołanych w uzasadnieniu – 

w  aktach  sprawy), 

stan faktyczny, Izba stwierdziła, że  żaden z  zarzutów  odwołania nie jest 

uzasadniony.  

W pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  że Odwołujący  oparł większość argumentacji 

odwołania  na  mylnym  przekonaniu,  że  wykonawca  składający  ofertę  w  tym  postępowaniu 

musi  być  równocześnie  producentem  oferowanych  urządzeń,  względnie  korzystać  z 

potencjału producenta jako podwykonawcy bądź podmiotu trzeciego. Izba stwierdziła, że nie 

ma żadnych podstaw, aby podzielić stanowisko Odwołującego. Zamawiający nie wprowadził 

postulowanego  przez  Odwołującego  wymogu  odnośnie  producenta  w  treści  SIWZ 

(abstrahując od wątpliwości, czy takie ograniczenie konkurencji byłoby dopuszczalne),  brak 

też przepisów, które nakazywałyby akceptację poglądu Odwołującego. W konsekwencji, nic 

nie  stoi  na  przeszkodzie,  aby  wykonawca,  składając  ofertę  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, oferował produkty innego, niż wykonawca, producenta (wytwórcy). Odwołujący 

w  odwołaniu  wielokrotnie  konstatuje,  że  Przystępujący  nie  ma  prawa  posługiwać  się 

dokumentami, wystawionymi przez producenta czy je

dnostkę notyfikowaną, dla określonych 

produktów.  Jednak  prawidłowy  jest  pogląd  przeciwny.  Bezsprzeczne  jest,  według  Izby,  że 

wskazane  dokumenty,  wynikające  z  przepisów  prawa,  są  wystawione  dla  określonych 

produktów  i  są  z  nimi  związane;  sprzedawca  czy  dystrybutor  nie  tylko  może,  ale  musi  się 

nimi posługiwać. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1 

Prawa  zamówień  publicznych,  przez 

zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy  DEZEGA, jako sprzecznej z art. 82 ust. 1 i art. 87 

ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych. 

Zarzut 

naruszenia  art.  82  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  jest  bezzasadny. 

Zgodnie z art. 82 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, wykonawca może złożyć jedną ofertę. 

Izba stwierdziła, że Przystępujący złożył jedną ofertę; na ocenę powyższego w żadnej 

mierze nie może wpłynąć  okoliczność,  że w  instrukcji  obsługi  przekazanej  Zamawiającemu 

wzmiankowano  o  wersjach  aparatów  z  dodatkowym  wyposażeniem.  W  niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  oczekiwał  aparatów  bez  dodatkowego  wyposażenia  i  taką 

wersję  obejmuje  również  instrukcja  obsługi.  W  takiej  sytuacji  irrelewantne  dla  oceny  oferty 

Przystępującego  jest,  że  instrukcja  obsługi  obejmuje  również,  oprócz  oferowanego 

asortymentu,  aparaty  z 

dodatkowym  wyposażeniem.  W  ocenie  składu  orzekającego 

z 

żadnego postanowienia oferty  Przystępującego  nie wynika,  że złożył  on  więcej,  niż  jedną 

ofertę, czy zaoferował ofertę wariantową. 

Odwołujący  podnosił  ponadto,  że   oferta wykonawcy  DEZEGA  jest  niezgodna  z  art. 

87 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych zd. drugie, gdyż oferta została zmieniona w zakresie 

warunków  gwarancji  przewidzianych  w  SIWZ  i  oświadczeniu  wykonawcy  DEZEGA 

o 

spełnieniu  wymogów  Zamawiającego  przewidzianych  w  SIWZ,  czyli  również  w  zakresie 

oczekiwanych przez zamawi

ającego warunków gwarancji aparatu ucieczkowego. 

Analizując tak postawiony zarzut, Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  oczekiwał,  aby  przedmiot  zamówienia  był  objęty  gwarancją  jakości  co 

najmniej:    a)  10-

letnią  przy:  użytkowaniu  aparatu  jedną  zmianę  na  dobę  oraz  aparatów 

składowanych  w stacjach  ucieczkowego  sprzętu  ochrony  układu  oddechowego,    b)  5-letnią 

przy  użytkowaniu  aparatu  dwie  zmiany  na  dobę,    c)  3-letnią  na  pasy  nośne  (pkt  2.4 

specyfikacji technicznej, stanowiącej załącznik nr 1 do SIWZ). 

Prz

ystępujący  oświadczył  w  formularzu  ofertowym,  że  oferowany  przedmiot 

zamówienia będzie objęty rękojmią i gwarancją w okresie przewidzianym w SIWZ. 

Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Prawa 

zamówień publicznych, złożył m.in. instrukcję użytkowania aparatu ucieczkowego 1PVMKS. 

Zgodnie z 

instrukcją aparatu ucieczkowego, okres gwarancji dla aparatu wynosi 5 lat od daty 

wprowadzenia  do  ruchu  w  cyklu  pracy  wielozmianowym  i  10  lat  od  daty  wprowadzenia  do 

ruchu w cyklu pracy jednozmianowym. 

Zamawiający zwrócił się do Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych,  czy  oferowany  aparat  ucieczkowy  posiada,  wymagany  przez  SIWZ,  termin 

gwarancji na pasy nośne. Przystępujący udzielił odpowiedzi twierdzącej. 

Odwołujący  twierdził,  że  powyższa  czynność  Zamawiającego  prowadzi  do  obejścia 

art.  26  ust.  3  Prawa  zamówień  publicznych.  Równocześnie  Odwołujący  twierdził,  że  nie 

można zastosować art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w okolicznościach niniejszej 

sprawy. 

Z 

twierdzeniami  Odwołującego  nie  można  się  zgodzić.  Procedura  oparta  na  art.  26 

ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest różna od opartej na art. 87 ust. 1 Prawa zamówień 

publicznych 

–  wezwanie  do  uzupełnienia dokumentów  różni  się od  wezwania do  wyjaśnień 

treści  oferty. W  ocenie Izby,  wobec  dostrzeżonej  domniemanej  niespójności  w  treści  oferty 

(pomiędzy  oświadczeniem  Przystępującego  w  formularzu  ofertowym,  a  informacją  z 

instrukcji  obsługi),  Zamawiający  miał  prawo  zastosować  procedurę  przewidzianą  w  art.  87 

ust

. 1 Prawa zamówień  publicznych. Przystępujący  w formularzu ofertowym oświadczył, że 

oferowany  przedmiot  zamówienia  objęty  jest  gwarancją  zgodną  z  SIWZ  (oświadczenie 

sprzedawcy).  Załączona  instrukcja  obsługi  wskazywała  na  okres  gwarancyjny  dla  całego 

aparat

u,  bez  wyróżnienia  okresu  gwarancyjnego  dla  pasów  nośnych  (oświadczenie 

producenta).  W 

złożonych  wyjaśnianiach  Przystępujący  podtrzymał  swoje  wcześniejsze 

oświadczenie,  z formularza  ofertowego,  o udzieleniu  gwarancji  zgodnej  z  wymogami  SIWZ 

na pasy nośne. 

Izba  w  przeprowadzonej  przez  Zamawiającego  procedurze  wyjaśniającej  – 

w 

wezwaniu  do  wyjaśnień  i  odpowiedzi  na  to  wezwanie    –    nie  dostrzegła  prowadzenia 

ustaleń,  mających  na  celu  negocjowanie  treści  oferty.  Przystępujący  podtrzymał 

wcześniejsze  oświadczenie  odnośnie  gwarancji.  Zamawiający  nie  wymagał  dłuższego 

okresu  gwarancji,  termin  gwarancji  aparatu  ucieczkowego 

nie  był  kryterium  oceny  ofert. W 

takich  okolicznościach  upewnienie  się  Zamawiającego  co  do  udzielenia  gwarancji  w 

terminach  zgodnych  z  wymogami 

SIWZ  nie  jest  niezgodne  z  przepisami  Prawa  zamówień 

publicznych. 

Zatem  oferta  Przystępującego  nie  jest  sprzeczna  z  art.  87  ust.  1  zd.  drugie  Prawa 

zamówień publicznych. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  również  nieprawidłowości  w  instrukcji  obsługi  aparatu 

treningowego, zgodnie z którą, w zależności od programu szkolenia, aparat treningowy może 

być  używany  z  kasetą  symulacyjną  albo  z  kasetą  regeneracyjną  (strona  4  instrukcji). 

Opisano  w  instrukcji 

procedurę  szkolenia  i  sposób  korzystania  z  aparatów  treningowych  z 

różnymi  rodzajami  kaset.  Kaseta  symulacyjna  służy  do  wielokrotnych  ćwiczeń  procedury 

zakładania  aparatu,  a regeneracyjna  –  do  ćwiczenia  posługiwania  się  nim.  Kaseta  stanowi 

wyposażenie  aparatu  treningowego  (jego  część)  i  nie  ma  podstaw  do  jakichkolwiek 

wątpliwości,  że  Przystępujący  nie  dostarczy  kasety  wraz  z  aparatem  treningowym  (który 

byłby  wówczas  niezdatny  do  celu,  któremu  ma  służyć).  W  ocenie  składu  orzekającego 

dostosowanie  aparatu  treningowego  do  progr

amu  szkoleniowego  nie  może  być  ocenione 

jako równoznaczne z zaoferowaniem oferty wariantowej. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt 

2  Prawa  zamówień  publicznych,  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy    DEZEGA,  sprzecznej  ze  SIWZ  wraz  z 

załącznikami. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  Prawa  zamówień  publicznych,  zamawiający  odrzuca 

ofertę  wykonawcy,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia. 

Izba  kolejno  odniosła  się  do  podstaw  faktycznych,  podnoszonych  w  odwołaniu, 

a 

mających  zdaniem  Odwołującego  uzasadniać  odrzucenie  oferty  Przystępującego  na 

podstawie art

. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych. I tak:  

Odwołujący  twierdził,  że  przedłożone  przez  wykonawcę  DEZEGA  oświadczenia 

i dokumenty wykaz

ują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.1.1 i 2.1.6 SIWZ gdyż: pozostają 

w 

sprzeczności z ,,§ 9 ust. 1, 4, 6, 10

Rozporządzenia i Dyrektywy z dnia 21 grudnia 1989 r. 

89/868/EWG -

pkt.1.4 Zał.nr II w zw.pkt.3 z zał. III” - jak wynika z treści i rysunków Instrukcji 

używania oferowany aparat nie jest oznaczony nazwą producenta, a jakikolwiek znak użyty 

w 

Instrukcji  na  jej  stronach  tytułowych  nie  mieści  się  w  sferze  uprawnień  wykonawcy 

DEZEGA, 

a  zatem  wyrób  nie  został  oznaczony  w  sposób  pozwalający  na  jego 

identyfikowalność  -  jak  zastrzeżono  w  pkt.  13  Świadectwie  badania  typu  WE  nr  EPT 

0477.PPE 16/2413 przedstawionym Z

amawiającemu przez wykonawcę DEZEGA”. 

Zarzut  jest  bezzasadny.  Oznakowanie  wyrobu  Zamawiający  będzie  mógł  sprawdzić 

dopiero  na  etapie  realizacji  umowy,  ponieważ  nie  żądał  w  tym  postępowaniu  próbek 

oferowanych  aparatów.  Zgodność  oznaczeń  ze  swoimi  wymogami  i  odpowiednimi 

przepisami prawa Zamawiający będzie mógł ustalić po dostawie aparatów. 

Zgodnie z SIWZ, Zamawiaj

ący żądał przedłożenia instrukcji ,,stosowania przedmiotu 

zamówienia  wraz  z  opisem  technicznym  świadczącej,    że  oferowany  wyrób  spełnia 

wymagania  techniczno-

użytkowe  określone  w  niniejszej  Specyfikacji  technicznej”. 

Zasadniczo jedynie w 

odniesieniu do tak opisanego wymogu Izba mogła oceniać zgodność 

przedłożonej przez Przystępującego instrukcji z postanowieniami SIWZ. Zamawiający żądał 

instrukcji  na  potwierdzenie,  że  oferowany  aparat  spełnia  wymagania  SIWZ.  Izba  nie 

stwierdziła  niezgodności  instrukcji  z  przywołanymi  przez  Odwołującego  –  o  ile  dało  się  je 

zidentyfikować  -  przepisami  Rozporządzenia  Ministra  Gospodarki  w  sprawie  zasadniczych 

wymagań dla środków ochrony indywidualnej z dnia 21 grudnia 2005 r. (Dz.U. Nr 259, poz. 

2173):  instruk

cja  zawiera  nazwę  i  adres  producenta  (str.    22  instrukcji  –  §  9  ust.  2  pkt.1 

Rozporządzenia), datę ważności lub okres trwałości środków ochrony indywidualnej lub ich 

określonych części składowych oraz oznakowanie aparatów (str. 22 instrukcji – § 9 ust. 2 pkt 

4  Rozporządzenia),  wskazanie  jednostki  notyfikowanej  (str.  3  instrukcji  –  §  9  ust.  2  pkt  6 

Rozporządzenia).  Instrukcja  opisuje  również  ,,sposób  przechowywania,  używania, 

czyszczenia, konserwacji, obsługi i dezynfekcji środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z § 

9  ust.  2  pkt  2  Rozporządzenia)  –  strona  18  instrukcji  (nie  są  konieczne  żadne  techniki 

serwisowania itd.).  

Na  marginesie  należy  zauważyć,  że  zarzut  składa  się  z  podstawy  prawnej  i 

faktycznej, które powinny być ze sobą skorelowane – Odwołujący nie dość, że przywoływał 

nieistniejące  jednostki  redakcyjne  Rozporządzenia,  to  jako  uzasadnienie  zarzutu  podawał 

oznakowanie  produktu  (wyrobu  końcowego),  który  na  tym  etapie  nie  był  jeszcze 

przedmiotem oceny. 

Odwołujący  ponadto  twierdził,  że  przedłożone  przez  wykonawcę  DEZEGA 

oświadczenia i dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt.3.1 zał. nr 1 do SIWZ, 

>>

gdyż  wykonawca  DEZEGA,  który  nie  został  wymieniony  w  Certyfikacie  badania  wzorca 

WE, nie przedstawił Certyfikatu Wzorca WE dla siebie wystawionego  jako producenta albo 

uprawnionego  przedstawiciela,  ani  też  nie  przedstawił  innych  dowodów,  pozwalających  na 

identyfikację  jego  związku  z  oferowanym  przedmiotem,  w  tym  też  aktualnego  (corocznie 

wystawianego)  Świadectwa  jakości  WE  dla  konkretnego  wyrobu  czy  konkretnego  zakładu 

takiego  producenta,  a  zwłaszcza  takiego  Świadectwa WE  dla  wykonawcę  DEZEGA  -  jako 

producenta,  który  dla  wykazania  zgodności  z  zasadniczymi  wymaganiami  określonymi 

Rozporządzeniem  winien  -  obligatoryjnie  -  poddać  badaniu  swój  wyrób,  w  trybie  procedur 

określonych  §40  lub  §41  Rozporządzenia  i  przedstawić  go,  zwłaszcza,  że  nawet 

w 

przedłożonym  do  sprawy  Świadectwie  Badania  typu  WE  nr  EPT  0477.PPE  16/2413 

zastrzeżono  (pkt.14),  iż  „aby  w  pełni  spełnić  wymagania  dyrektywy  i  zgodnie  z  prawem 

umi

eścić  znak  CE  producent  musi  również  ocenić  wyrób  końcowy  lub  produkcję,  zgodnie 

z 

jedną  z  dwóch  procedur  wymienionych  w  dyrektywie  i  ostatecznie  sporządzić  deklarację 

zgodności WE dla każdego wyrobu” a w pkt. 16 Certyfikatu zastrzeżono, że „oświadczenie 

nie zastępuje w żaden sposób deklaracji zgodności WE, ani nie zwalnia producenta z innych 

wynikających z prawa obowiązków odnośnie do odpowiedzialności za wyrób. Natomiast §35 

Rozporządzenia  wyraźnie  wskazuje,  że  „dokumentacja  powinna  zawierać  informację 

o 

działaniach  podjętych  przez  producenta  w  celu  zapewnienia  zgodności  środka  ochrony 

indywidualnej  z  zasadniczymi  wymaganiami  określonymi  w  rozporządzeniu”,  oraz  że 

powinna  zawierać  „opis  stosowanych  przez  producenta  urządzeń  kontrolno-pomiarowych, 

przeznac

zonych do kontroli zgodności produkcji środków ochrony indywidualnej z normami 

zharmonizowanymi 

lub 

innymi 

wymaganiami 

technicznymi 

oraz 

do 

utrzymania 

odpowiedniego poziomu 

jakości produkcji tych środków”<<. 

Tak sformułowany zarzut jest nieuzasadniony. 

Przystępujący,  wezwany  w  trybie  art.  26  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  do 

przedstawienia 

dokumentów, na potwierdzenie, że oferowane wyroby spełniają wymagania 

SIWZ, 

miał przedstawić ,,Certyfikat badania typu WE wydany przez notyfikowaną jednostkę 

certyf

ikującą  posiadającą  uprawnienia  w  zakresie  certyfikacji  wyrobów  będących 

przedmiotem  zamówienia,  potwierdzający  zgodność  oferowanych  aparatów  ucieczkowych 

z 

wymaganiami  Dyrektywy  89/686/EWG  w  sprawie  zbliżenia  Państw  Członkowskich 

odnoszących  się  do  wyposażenia  ochrony  indywidualnej  oraz  normą  PN  –  EN  13794  lub 

równoważną  (dotyczy  pozycji  1  pakietu).”  (Zgodnie  z  pkt.  3.1  załącznika  nr  1  do  SIWZ). 

Przystępujący  w odpowiedzi  na  wezwanie  przedstawił  ,,Świadectwo  badania  typu  WE”, 

wydane 

przez  jednostkę  notyfikującą  Eurofins.  Izba  nie  dostrzega  żadnych  powodów,  aby 

jednostka notyfikująca, wystawiająca certyfikat, miała wymieniać w certyfikacie wykonawcę, 

oferującego wyrób w danym postępowaniu.  

Zgodnie z art. 5 pkt. 9 ustawy o systemie oceny zgodności z dnia 30 sierpnia 2002 r. 

(tj. z dnia 9 czerwca 2017 r., Dz.U. z 2017 r. poz. 1226 z późn. zm.) certyfikat zgodności to 

dokument  wydany  przez  notyfikowaną  jednostkę  certyfikującą,  potwierdzający,  że  wyrób 

i 

proces  jego  wytwarzania  są  zgodne  z  zasadniczymi  wymaganiami  (ten  dokument  był 

żądany przez Zamawiającego w pkt 3.1. załącznika nr 1 do SIWZ i został przedłożony przez 

Przystępującego). Z kolei, zgodnie z art. 5 ust. 10 ustawy o systemie zgodności, deklaracja 

zgodności  to  oświadczenie  producenta  lub  jego  upoważnionego  przedstawiciela 

stwierdzające  na  jego  wyłączną  odpowiedzialność,  że  wyrób  jest  zgodny  z  zasadniczymi 

wymaganiami.  Takiego  dokumentu  Zamawiający  nie  oczekiwał  na  etapie  badania  i  oceny 

ofert 

– będzie składany wraz z dostawą określonego wyrobu. 

Odwołujący  twierdził,  że  przedłożone  przez  wykonawcę  DEZEGA  oświadczenia 

i 

dokumenty  wykazują  niezgodność  oferty  z  SIWZ  w  pkt.3.2  zał.nr  1  do  SIWZ,  gdyż 

przedstawione  Instrukcje  używania  odnoszą  się  do  bliżej  nie  sprecyzowanego  aparatu  z 

gamy  tych  aparatów  typu  1PVM  KS  (k.20  i  22)  a  więc  nie  pozwalają  na  identyfikację  z 

przedmiotem  zamówienia,  a  więc  dowodzą  wielości  ofert  i  zróżnicowania  właściwości 

oferowanych przedmiotów i ich pochodzenia, bez związku z wykonawcą DEZEGA z zakresu 

wymagań  techniczno-użytkowych,  określonych  Rozporządzeniem  i  Dyrektywą,  wyłączono 

sposób  i dopuszczalną  liczbę  czyszczeń  aparatów  i  środków,  które  mogą  być  w  tym  celu 

użyte (§9 ust. 2 pkt. 2 i §11 Rozporządzenia). 

Zarzut jest nieuzasadniony. 

Jak  wynik

a  z  treści  instrukcji  przedłożonej  przez  Przystępującego,  opisuje  ona  m.in.  

,,sposób  przechowywania,  używania,  czyszczenia,  konserwacji,  obsługi  i  dezynfekcji 

środków ochrony indywidualnej” (zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia) – na stronie 18 

instr

ukcji  (nie  są  konieczne  żadne  techniki  serwisowania  itd.).  W  ocenie  składu 

orzekającego,  okoliczność,  że  w  instrukcji  opisano  również  aparaty  z  dodatkowym 

wyposażaniem,  które  jako  niewymagane  przez  Zamawiającego,  nie  były  oferowane  w 

niniejszym postępowaniu, jest bez znaczenia dla oceny zgodności oferty Przystępującego z 

treścią  SIWZ.  Nie  można  zaakceptować  wywodów  Odwołującego,  że  wskazuje  to  na 

,,wielość  ofert”.  Podanie  typu  aparatu  jest  wystarczające  dla  identyfikacji  przedmiotu 

zamówienia.  

Odwołujący  twierdził,  że  przedłożone  przez  wykonawcę  DEZEGA  oświadczenia 

i 

dokumenty wykazują niezgodność oferty z SIWZ w pkt 2.4 zał. nr 1 do SIWZ - z zakresem 

gwarancji urządzeń i pasa nośnego, stanowiącego jego integralna część, przez deklarowanie 

odmiennych okresów gwarancji dla poszczególnych elementów pakietu zamówienia (aparat 

ucieczkowy  k. 

22  Instrukcji  i  pisma  z  wyjaśnieniem  wykonawcy  z  dnia  5.09.2018r)  oraz 

krótszy okres gwarancji (aparat treningowy k. 15 Instrukcji), a te dla całego pakietu winny być 

takie  same  a  także  bez  wyłączeń,  takich  jakie  zastrzeżono  w  Instrukcji  aparatu  1T2 

stwierdzając, że „gwarancja nie obejmuje części zamiennych i złączy układu doprowadzenia 

powietrza,  które  utraciły  szczelność  z  powodu  uszkodzeń  mechanicznych,  powstałych  w 

trakcie 

przeprowadzenia  ćwiczeń  lub  wskutek  nieprawidłowego  umieszczenia  układu 

doprowadzenia powietrza po pokrywą górną aparatu”. 

Po  pierwsze,  z  postanowień  odnoszących  się  do  wymaganych  okresów  gwarancji, 

przytoczonych  wyżej  w  uzasadnieniu  (zgodnie  z  pkt.  2.4  Specyfikacji  technicznej),  można 

wnosić, że wymóg trzyletniej gwarancji na pasy nośne Zamawiający ograniczył do aparatów 

ucieczkowych.  Po  drugie,  gdyby  nawet  producent  wyłączył  pasy  nośne  aparatów 

treningowych 

spod postanowień gwarancyjnych (co w ocenie Izby jednak nie wynika wprost 

z instrukcji 

obsługi), nic nie stoi na przeszkodzie, aby gwarancji udzielił sprzedawca. Zgodnie 

z  art.  577  Kodeksu  cywilnego,  u

dzielenie gwarancji  następuje  przez  złożenie oświadczenia 

gwarancyjnego,  które  określa  obowiązki  gwaranta  i  uprawnienia  kupującego  w  przypadku, 

gdy  rzecz  sprzedana  nie  ma  właściwości  określonych  w  tym  oświadczeniu.  Gwarantem 

może być zarówno producent, jak i sprzedawca, a zobowiązanie wynikające z gwarancji ma 

charakter  obiektywny  - 

,,Powszechnie  przyjmuje  się,  że  zobowiązanie  (sprzedawcy, 

wytwórcy) wynikające z gwarancji, dotyczące zapewnienia istnienia określonych właściwości 

rzeczy sprzedanej, jest zobowiązaniem rodzącym odpowiedzialność za skutek (por. wyr. SA 

w 

Warszawie  z  2.12.2010  r.,  VI  ACa  356/10,  DGP  2011,  Nr  104,  s.  C7,  który  przyjął,  że 

zobowiązanie  gwaranta  ma  charakter  obiektywny,  rodzi  odpowiedzialność  za  skutek,  gdyż 

obowiązkiem  gwaranta  jest  skuteczne  naprawianie  rzeczy.”  (A.  Brzozowski,  komentarz  do 

art.  577  kc,  w:K.  Pietrzykowski  (red.),  Kodeks  cywilny.  T  II.  Komentarz.  Art.  450

–1088. 

Przepisy  wprowadzające,  Wyd.  9,  Warszawa  2018,  Legalis).  Odnośnie  oświadczenia 

odnoszącego się do gwarancji, złożonego przez Przystępującego, Izba wypowiedziała się już 

wyżej w uzasadnieniu. 

Odwołujący  twierdził  ponadto,  że  przedłożone  przez  wykonawcę  DEZEGA 

oświadczenia  i dokumenty  wykazują  niezgodność  oferty  z  SIWZ,  przez  brak  ceny 

jednostkowej  każdej  pozycji,  w  każdym  wariancie  przedstawionego  aparatu,  o  typie 

określonym daną instrukcją.  

Zarzut  jest  niezasadny 

–  Przystępujący  nie  zaoferował  wariantów  aparatów 

ucieczkowych  ani  treningowych,  w 

konsekwencji  brak  było  podstaw  do  oczekiwania,  że 

osobno wyceni każdy z wariantów, których nie oferował. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt. 

3  Prawa  zamówień  publicznych,  przez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

DEZEGA,  stanowiącej  czyn  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu art. 3 i art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 

poprzez  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd  -  w  zakresie  możliwości  wykonawcy 

oznaczenia pochodzenia wyrobu i jego jakości. 

Zgodnie art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 

1993 r. (tj. z dnia 9 lutego 2018 r., Dz.U. z 2018 r. poz. 419), czynem nieuczciwej konkurencji 

jest  działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza 

interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  Z  kolei  zgodnie  z  art.  3  ust.  2  Prawa  zamówień 

publicznych,  czynami  nieuczciwej  konkurencji  są  w  szczególności:  wprowadzające  w  błąd 

oznaczenie  przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia 

geograficznego towarów  albo  usług,  wprowadzające  w  błąd oznaczenie towarów  lub  usług, 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania 

umowy,  naśladownictwo  produktów,  pomawianie  lub  nieuczciwe  zachwalanie,  utrudnianie 

dostępu  do  rynku,  przekupstwo  osoby  pełniącej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 

zakazana  reklama,  organizowanie  systemu  sprzedaży  lawinowej  oraz  prowadzenie  lub 

organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym. 

Zgodnie  z  art.  10  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  czynem 

nieuczciwej konkurencji jest takie oznacze

nie towarów lub usług albo jego brak, które może 

wprowadzić  klientów  w  błąd  co  do  pochodzenia,  ilości,  jakości,  składników,  sposobu 

wykonania,  przydatności,  możliwości  zastosowania,  naprawy,  konserwacji  lub  innych 

istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z 

nich. 

Jeżeli  złożenie  oferty  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to wówczas Zamawiający na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt. 3 Prawa zamówień publicznych odrzuca ofertę. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  podstaw  do  stwierdzenia  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w 

okolicznościach przywołanych przez Odwołującego. 

Po  pierwsze,  Odwołujący  wskazywał  na  przepisy  dotyczące  oznakowania  wyrobu  – 

Zamawiający  na  etapie  oceny  ofert  nie  oceniał  próbek  wyrobów.  Dostarczenie  aparatów 

odbędzie  się  w  ramach  przedmiotu  zamówienia,  po  zawarciu  przyszłej  umowy.  Wówczas 

dopiero 

Zamawiający będzie badał prawidłowość oznakowania produktów. Wyrób oferowany 

przez  Przystępującego  produkowany  jest  w  dwóch  zakładach  produkcyjnych  (co  wynika 

zarówno z przedłożonego certyfikatu, jak i instrukcji obsługi) – w Turcji i na Ukrainie. Nie ma 

powodów, aby się spodziewać, że dostarczone w ramach realizacji umowy aparaty zostaną 

mylnie  oznaczone  co  do  ich  pochodzenia. 

W  instrukcji  jedynie  wyjaśnienia  skrótów 

literowych 

na  str.  22,  w  dziale  ,,Oznakowanie”  (opisującym,  jak  będzie  oznaczony  wyrób, 

którego dotyczy instrukcja) mogą budzić wątpliwość, bo oprócz liter T (Turcja) i U (Ukraina) 

wymieniono 

również  R  (Rosję)  –  a zgodnie  z  załączonym  certyfikatem,  w  Rosji  nie  jest 

produkowany  wyrób,  objęty  ofertą  Przystępującego.  Wcześniej  w  instrukcji,  w  tym  samym 

dziale,  wskazano  na  tylko    dwa  miejsca  produkcji  (,,Made  in  Turkey

”,  ,,Made  in  Ukraine”). 

Niespójność tego rodzaju Zamawiający może ewentualnie wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 

4  Prawa  zamówień  publicznych  (tak  sformułowanego  zarzutu  Odwołujący  w  odwołaniu  nie 

postawił, w konsekwencji brak było podstawy do nakazania Zamawiającemu podjęcia w tym 

zak

resie jakichkolwiek czynności). 

Odwołujący  podnosił,  że  do  wskazywanych  naruszeń  doszło  ,,przez  -  wymagane 

Rozporządzeniem, Dyrektywą i pkt. 5 zał. nr 1 do SIWZ - wystawienie Deklaracji Zgodności 

WE,  oraz  przez  „oznaczenie  znakiem”  czy  inne  „użycie”  znaku  towarowego  Uprawnionego 

do  znaku  „Dezega”,  umieszczonego  w  na  karcie  1  Instrukcji  obsługi  obu  typów  aparatów 

(ucieczkowego  i  treningowego),  względnie  używania  znaku  towarowego  podmiotu,  który 

poddał ten typ aparatu certyfikacji i został wymieniony na załączonym do sprawy Certyfikacie 

WE, albo co do możliwości posługiwania znakiem innego podmiotu uprawnionego do znaku 

towarowego Dezega, który został użyty w Instrukcji obsługi, ale nie jest podmiotem, na rzecz 

którego  wyrób  został  poddany  certyfikacji,  i  -  posługiwania  się  dokumentami  oznaczonych 

takim znakiem towarowym, a przez to, zatajenie ryzyka jakie wiąże się  dla Zamawiającego 

z 

korzystaniem z tych wyrobów”.  

Tak 

sformułowany  zarzut  jest  bezpodstawny.  Nie  było  sporne,  że  Przystępujący  nie 

jest producen

tem oferowanych aparatów. Jak już wyżej w uzasadnieniu stwierdzono, nie ma 

podstaw,  aby  oczekiwać,  że  wykonawca  (sprzedawca,  dostawca)  będzie  równocześnie 

producentem  oferowanych  wyrobów.  Oferowanie  wyrobów  innego  producenta  nie  jest 

sprzeczne  z  oświadczeniem  o  samodzielnym  wykonaniu  zamówienia  –  producent  nie  jest, 

w 

rozumieniu  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych,  ani  podwykonawcą,  ani  podmiotem 

trzecim

, z którego zasobów wykonawca korzysta.  

Bez  znaczenia  dla  oceny  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  3 

Prawa  zamówień 

publicznych jest też posłużenie się na instrukcji obsługi aparatów znakiem ,,DEZEGA”. 

Wobec  powyższych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  nie  doszło  do  naruszeń  Prawa 

zamówień publicznych, podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwo

ławczym i sposobu ich rozliczania  (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.972). 

Przewodniczący: 

………………………………