KIO 1960/18 WYROK dnia 11 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1960/18

WYROK

z dnia 11

października 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Emil Kuriata

Protokolant:

Dominik Haczykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu

10 października 2018 r., w Warszawie, odwołania

wn

iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 września 2018 r. przez

wykonawcę ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice, w postępowaniu

prowadzonym przez

zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia,

przy udziale wykonawcy Terra Mota sp. z o.o., ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice,

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy Terra Mota sp. z o.o.,

ul. Bardiowska 3; 38-300 Gorlice, dokonanie

ponownej czynności badania i oceny

ofert.

2. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360

Lubomia i:

2.1. zalicza w pocze

t kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę

ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice,

tytułem wpisu od odwołania,

zasądza od zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia na

rzecz wykonawcy ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice

kwotę 23

zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące osiemset dwadzieścia dziewięć

złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione

z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -

Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od

dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 1960/18

Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Lubomia prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej w sołectwie

Syrynia

wraz z rozbudową istniejącej oczyszczalni ścieków - etap II”.

Dnia

19 września 2018 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku

prowadz

onego postępowania.

Dnia

28 września 2018 roku wykonawca ETP S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie

do Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy czynności

z

amawiającego w postępowaniu, polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy

Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7

ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, polegające na zaniechaniu

odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach, która

zawierała rażąco niską cenę i której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;

2. naruszenie a

rt. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające na

zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą

w Gorlicach, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o:

1. nakazanie z

amawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy

Terra Mota Sp. z o.o. z sie

dzibą w Gorlicach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4

ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp;

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą

Odwoławczą, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą

Odwoławczą według norm przepisanych lub spisu kosztów, który zostanie doręczony.

Interes odwołującego.

Odwołujący wskazał, iż odwołujący, nie uwzględniając oferty wykonawcy Terra Mota Sp.

z o.o., złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu, a zatem posiada

interes w złożeniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty Terra Mota Sp. z o.o., oferta

odwołującego zostałaby wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wykazał zatem

interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w przypadku

stwierdzenia naruszenia przez zamawia

jącego przepisów ustawy, czyli wypełnił przesłankę

materialnoprawną z art. 179 ust 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana przez wykonawcę przystępującego opiewa na

kwotę brutto 8.340.814,25 zł (6.781.149,80 zł netto), natomiast cena oferty kolejnej, tj. oferty

o

dwołującego wynosi 11.066.310,00 zł (8.997.000,00 zł netto), a kolejnej trzeciej pod

względem ceny - 11.764.297,01 zł (9.564.469,11 zł netto).

Powyższe wynika z zaniżenia następujących pozycji Tabeli Przedmiaru Robót przez

przystępującego:

I.

ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł

netto;

Podnieść należy, iż cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty odwołującego wynosi

146.722,00 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 158.500,00 zł. Powyższe wskazuje,

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 68% ceny kolejnej oferty i 63% ceny

kolejnej oferty.

II.

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

483.822,00 zł netto;

W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o

dwołującego wynosi

848.075,93 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 832.109,57 zł. Powyższe wskazuje,

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty i 58% ceny

kolejnej oferty.

W tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne, największe

wątpliwości budzą ceny jednostkowe wskazane w pozycjach dotyczących Kanałów z rur

PVC-U SN8 w

ykonywanych metodą wykopową (DN160-315). Dla przykładu w pozycji:

Kanały z rur PVC-U SN8 SDR34 o średnicy DN 200 wykonywane metodą wykopową wraz

z montażem odcinków w rurach ochronnych przystępująca wskazała cenę jednostkową 300

zł/mb, gdzie inne firmy startujące w przetargu podały kwotę min. 493 zł/mb -

odzwierciedlającą cenę rynkową. Niemożliwym jest wykonanie metra bieżącego kanalizacji

sanitarnej DN200 za 300,00 zł z uwzględnieniem: cen materiału, szalunków, wynagrodzenia

pracowników, sprzętu mechanicznego, odwodnienia kanału, podsypki i zasypki (wraz

z wykorzystaniem materiału rodzimego), obsługi geodezyjnej, a także zysku wykonawcy.

Kolejnymi, wątpliwymi pozycjami w tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne,

są pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DN180- 400) wykonywanych

metodą bezwykopową. W pozycji: Kanały z rur PVC-U SN 8 SDR34 o średnicy DN 200 mm

wykonywane metodą bezwykopową - przewiert rurą stalową DN 300 przystępująca wskazała

kwotę 600 zł/mb. Najniższa cena jednostkowa za tę pozycję wśród innych firm startujących

w przetargu wynosiła min. 1.543,97 zł/mb, tj. cenę rynkową. Należy zwrócić uwagę,

iż w podanej cenie muszą zawierać się następujące koszty: materiału rur stalowych,

materiału i montażu rur przewodowych wraz z płozami i manszetami, usługi wykonania

przecisku, odwodnienia terenu, obsługi geodezyjnej, wynagrodzenia pracowników, pracy

sprzętu mechanicznego, wykonania komór startowych i odbiorczych wraz z ich

zabezpieczeniem. Ponadto, należy zaznaczyć, iż rynkowy koszt samej usługi wykonania

przecisku dla wskazanej średnicy oscyluje w granicach 600-800 zł/mb.

III.

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora Ila (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

252.885,00 zł netto.

W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o

dwołującego wynosi

403.433,27 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 438.625,61 zł. Powyższe wskazuje,

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 62% ceny kolejnej oferty i 57% ceny

kolejnej oferty. Podobnie jak w ww. zakresie Sektora I, z tych samych przyczyn, wątpliwości

budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8 wykonywanych metodą wykopową (DN

315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DNI80-400) wykonywanych metodą

bezwykopową.

IV.

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru R

obót), która w ofercie przystępującego wynosi

1.957.841,70 zł netto.

W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o

dwołującego wynosi

3.394.034,79 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 3.441.745,93 zł. Powyższe

wskazuje, iż w tym zakresie cena oferty fi przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty

i 56% ceny jeszcze dalszej oferty. Podobnie jak w ww. zakresach Sektora I i Sektora Ila,

z tych samych przyczyn, wątpliwości budzą pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN8

wykonywan

ych metodą wykopową (DN160-315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert

rurą DN180- 400) wykonywanych metodą bezwykopową.

V. ceny wykonania rur

ociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg

tłoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

115.295,00 zł netto.

W tym przypadku, cena oferty kolejnej w tym zakresie, tj. oferty o

dwołującego wynosi

189.043,10 zł, a kolejnej trzeciej pod względem ceny - 287.758,22 zł. Powyższe wskazuje,

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 60% ceny kolejnej oferty i 40% ceny

kolejnej oferty.

Powyższe wskazuje na fakt, że przystępujący nie mógł uwzględnić

wszystkich kosztów, które powinny znajdować się w szczególności w wycenie pozycji -

Kanały grawitacyjne w Sektorach I, IIa oraz III.

Odwołujący podkreślił, że kontrakt ma charakter obmiarowy, wobec tego na początku

każdego działu Tabeli Przedmiaru Robót jest zapis, jakie elementy powinny być składową

podanej przez oferenta ceny jednostkowej. Oprócz tego, udostępniona przez zamawiającego

dokumentacja techniczna dokładnie precyzuje zakres, który nie może zawierać się

w podanych przez

przystępującego cenach. W zakresie kanałów grawitacyjnych, wykonawca

powinien uwzględnić poza materiałami, montaż przewodów kanalizacyjnych - roboty

podstawowe wraz ze wszystkimi robotami tymcza

sowymi i pracami towarzyszącymi, w tym

między innymi: obsługę geodezyjną, wszystkie roboty rozbiórkowe, zdjęcie i odtworzenie

warstwy ziemi urodzajnej, przełożenia i zabezpieczenia sieci kolidujących, roboty ziemne;

zabezpi

eczenie wykopów z odwodnieniem (jeżeli konieczne), wzmocnienie podłoża, roboty

montażowe (rury, kształtki), próby pomontażowe (w tym m.in, inspekcja telewizyjna

kanałów), zabezpieczenie instalacji i obiektów istniejących, odtworzenie istniejących

ogrodzeń oraz przepompowywanie ścieków, a także wykonanie i umocnienie komór

przewiertowych, montaż i przygotowanie maszyny do wierceń/przecisków, likwidacja

stanowiska przewiertowego (dla metody bezwykopowej), odwóz, składowanie, utylizacja

gru

ntu, gruzu i innych odpadów budowlanych.

Nie sposób nie zauważyć, że kanały grawitacyjne, a więc pozycje, które zostały w sposób

znaczący zaniżone przez przystępującego, stanowią istotny zakres przedmiotu umowy, a ich

należyte wykonanie stanowi w zasadzie trzon wykonania przedmiotu umowy, którym jest

budowa kanalizacji sanitarnej. Nieprawidłowe wykonanie tych zakresów, spowoduje

że przedmiot umowy nie zostanie wykonany w sposób nadający się do użytku, a zatem nie

zostanie osiągnięty cel umowy - wybudowanie sprawnej i funkcjonalnej kanalizacji sanitarnej.

Odwołujący podkreślił, że w jego ofercie zakres związany z wykonaniem kanałów

grawitacyjnych w Sektorach I, Ila oraz III został wyceniony łącznie na kwotę 4.645.543,99 zł

netto, a w kolejnej, trzeciej pod w

zględem ceny na kwotę 4.712.481,11 zł netto. Mając na

uwadze, że całkowita cena zaoferowana w ofercie odwołującego wynosi 8.997.000,00 zł

netto, a w ofercie kolejnej 9.564.469,11 zł netto, zakres ten stanowi ponad połowę zakresu

stanowiącego całkowity przedmiot umowy. Zaniżenie ceny tego zakresu powoduje ryzyko

niewykonania całego przedmiotu umowy.

Odwołujący podkreślił, iż sam zamawiający zasadnie zdiagnozował istotne ww. elementy

składowe, które powinny być zbadane pod kątem czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Tym samym, pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku, wezwała przystępującego do złożenia

wyjaśnień na podstawie art. 90 ust 1 w zw. z ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp, w zakresie

obejmującym wyjaśnienie:

I.

ceny związanej z wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi 100.000,00 zł

netto;

II.

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

483.822,00 zł netto;

III.

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

252.885,00 zł netto;

IV. cena wykonania

kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (1.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

1.957.841,70 zł netto;

V.

ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora IIa (poz. Razem (1.2) rurociąg

t

łoczny - Wycenionego Przedmiaru Robót), która w ofercie przystępującego wynosi

115.295,00 zł netto.

Powyższe potwierdza, że oczywistym jest fakt, iż dla prawidłowego wykonania przedmiotu

umowy konieczne jest wykonanie kanałów grawitacyjnych, które w zasadzie same w sobie

stanowią sieć kanalizacyjną - przedmiot umowy. Bez prawidłowego wykonania kanałów

grawitacyjnych nie będzie możliwe wykonanie i istnienie kanalizacji, zatem ich charakter jest

na tyle istotny, że niedoszacowanie tej pozycji może zagrażać realności wykonania

kanalizacji w ogóle. Nawet jeżeli by przyjąć, że to nie wartość czy zakres elementu

składowego decyduje o jego istotności, to w tym przypadku wpływ tego elementu na

prawidłowość wykonania zamówienia jest oczywisty. Odwołujący podkreślił nadto, iż zgodnie

z §5 wzoru umowy, wykonawca za wykonanie pełnego zakresu prac i robót objętych

przedmiotem umowy otrzyma wynagrodzenie wynikające z zatwierdzonego przez

z

amawiającego Wycenionego Przedmiaru Robót, rozliczone na podstawie ilości wykonanych

i odebranych robót, na podstawie kosztorysu powykonawczego według niezmiennych cen

określonych w Wycenionym Przedmiarze Robót. Tym samym w postanowieniach s.i.w.z.

z

amawiający przesądził jednoznacznie, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości

będącej iloczynem cen jednostkowych, wynikających z kosztorysu ofertowego i obmiaru

rzeczywiście wykonanych robót. A zatem ceny jednostkowe wymienionych powyżej

zakresów, a nie cena globalna podana w ofercie, w ostatecznym rozrachunku, decydują

o tym czy przedmi

ot umowy zostanie w ogóle wykonany, a także, jakie wynagrodzenie

osiągnie wykonawca, co oznacza, że dla oceny rażąco niskiej ceny istotne znaczenia ma

kalkulacja cen w powyższych zakresach.

Przystępujący, co prawda złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przy piśmie

z dnia 21 sierpnia 2018 ro

ku, niemniej jednak nie podołał ciężarowi dowodowemu, który

spoczywał na nim w zakresie udowodnienia, że cena zaoferowana w zakresach wskazanych

przez z

amawiającego, mających decydujące znaczenia dla wykonania przedmiotu umowy,

nie jest rażąco niska. Mimo powyższego, zamawiający przyjął ww. wyjaśnienia,

a w konsekwencji wybrał ofertę przystępującego, jako ofertę najkorzystniejszą, mimo

że powinna podlegać ona odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.

Dodatkowo

działanie, jakim jest złożenie oferty z rażąco niską ceną powinno być

postrzegane również w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art.

15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdyż zaoferowanie usług

poniżej kosztów świadczenia miało na celu wyeliminowaniu konkurencji poprzez zaniżenie

ceny oferty. Treść złożonych przez przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej

ceny potwierdza, iż wykonawca nie posiada żadnych konkretnych argumentów

uzasadniających zaoferowanie takiej ceny, a tym samym wskazują one na celowe

i świadome działanie ukierunkowane na eliminację konkurencji. A zatem, oferta

przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego także w oparciu o art. 89

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Dodatkowo

odwołujący podniósł, iż oferta przystępującego nie odpowiada treści

specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z wyjaśnień, jakie przystępująca złożyła

z

amawiającemu w ramach rażąco niskiej ceny wynika, iż w swej ofercie zaoferowała

studzienki kanalizacyjne systemowe z tworzywa sztucznego DN 1000 mm firmy K. .

Wspomniane studzienki zgodne z dokumentacją projektową ma w swej ofercie jedynie

dwóch producentów i wśród nich nie ma firmy K.. Dokumentacja techniczna jasno

i d

okładnie opisuje parametry studzienki jakie należy zastosować. Korzystając z katalogów

produktowych firmy K.

wynika, iż nie posiadają w swej ofercie studzienek

o elem

entach ożebrowanych pionowo oraz kinet z wymaganym spadkiem. Dodatkowo

system ten nie daje możliwości połączenia studni z rurą bez zastosowania kształtek, na co

nie wyraził zgody zamawiający. Ponadto, na etapie zadawania pytań zamawiający

podtrzymał konieczność zastosowania studzienek z tworzywa sztucznego DN1000 zgodnie

z dokumentacją. Tym samym, oferta przystępującego podlega odrzuceniu także na

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie

zgłosił wykonawca Terra Mota sp. z o.o. („przystępujący”).

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi

przepis art. 189 ust. 2 ustawy -

Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego

z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy

procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu

przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy -

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska

stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach

procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na

uwzględnienie.

W ocenie Krajowe

j Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne,

jednakże biorąc pod uwagę zakres uwzględnionych przez Izbę zarzutów, Izba stwierdziła,

że mają one wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Tym samym na mocy przepisu

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia), odwołanie podlegało uwzględnieniu.

Odnośnie zarzutów wskazanych w pkt 1 odwołania, dotyczących naruszenia przez

zamawiającego przepisów art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3

ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co

następuje.

Przepis art. 89 ust. 1 pk

t 4 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli

zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast

przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który

nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami

potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu

zamówienia.

Natomiast zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta

nie za

wiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający pismem z dnia 13 sierpnia 2018 roku,

wezwał przystępującego, w trybie przepisu „art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp,

do złożenia wyjaśnień popartych dowodami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu za

wykonanie robót budowlanych (…), w szczególności w zakresie:

1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,

wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla

wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość

przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalanych na podstawie przepisów ustawy

z dni

a 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracą

2) pomoc

y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów,

wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym.

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,

wynikającym z przepisów prawa ochrany środowiska,

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Cena zawarta w

złożonej przez Państwa ofercie (8 340 814,25 zł brutto) wydaje się

rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego

co do

możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami

zawartymi w ogłoszeniu oraz siwz i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności

jest niższa o 31,15 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (12 114

663,04 zł brutto).

W

szczególności proszę o wyjaśnienie:

ceny związanej wymaganiami ogólnymi (poz. Razem (I) Wymagania ogólne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 100 000,00 zł netto,

- ceny wykonania

kanałów grawitacyjnych dla Sektora I (poz. Razem (I.1) kanały

grawitacyjne Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 483

822,00 zł netto,

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora IIa (poz. Razem (I.1) kanały

grawitacyjne - Wycenionego Przedmiaru

Robót), która Państwa ofercie wynosi 252

885,00 netto,

ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora Ila (poz. Razem (I.2) rurociąg tłoczny

Wycenionego Przedmiaru

Robót), która w Państwa ofercie wynosi 115 295,00 zł netto,

ceny wykonania kanałów grawitacyjnych dla Sektora III (poz. Razem (I.1) kanały

grawitacyjne -

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 1 957

841,70 zł netto.

Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów jeżeli poszczególne ceny lub

koszty mają charakter informacji ogólnodostępnych - w takim przypadku wystarczające

wskazanie

źródła pochodzenia informacji.

Zamawiający przypomina o treści przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na

Wykonawcy.

Zamawiający informuje, iż zgodnie z przepisem art. 90 ust, 3 ustawy oferta Wykonawcy

zostanie odrzucona

jeżeli nie udzieli on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz

ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt

w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

W odpowiedzi na wezwanie

zamawiającego, przystępujący pismem z dnia 21 sierpnia

2018 r., złożył wyjaśnienia, w których wskazał, iż „(…) cena ofertowa została wyliczona

w oparciu o wzór kosztorysu udostępnionego przez zamawiającego oraz dostępną

dokumentację techniczną. W naszej ocenie dołożyliśmy wszelkich starań, aby złożyć ofertę

wycenioną możliwie najrzetelniej. Wykonując kalkulację braliśmy pod uwagę fakt,

iż posiadamy własny w pełni zamortyzowany park maszynowy wyposażony w kilkaset

maszyn, w tym wszystkie potrzebne do wykonania zadania

. Zapewniamy, iż do realizacji

zamówienia zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki, niskie zużycie

pali

wa przekłada się na stawki za m-g. Czas oraz cenę za wykonanie poszczególnych prac

konsultowaliśmy

z

pracownikami,

którzy

posiadają

wieloletnie

doświadczenie

w wykonywaniu robót o podobnym zakresie. Ceny materiałów kalkulowaliśmy na podstawie

bieżących ofert otrzymanych od naszych dostawców, zgodnie z panującym trendem

postanowiliśmy w większości zastosować przy budowie kanalizacji materiały tego samego

producenta dla studni, rur i kształtek co zapewnia najwyższą jakość i gwarantuje wieloletnią

bezusterkow

ość. Stawki za roboczogodzinę ustaliliśmy zgodnie z obowiązującymi

przepisami na poziomie co najmniej 14,50 zł za godzinę. Cena wyliczona w wymaganiach

ogólnych jest oparta na naszym dotychczasowym doświadczeniu przy wykonywaniu zadania

o podobnym zakresie

i złożoności. Co do wątpliwości zamawiającego odnośnie wyceny

stawki za metr

przy budowie kanałów rurowych wykonywanych metodami wykopowymi jak

i bez wykopowymi tut. Spółka brała pod uwagę między innymi korzystne usytuowanie terenu,

możliwość częściowego wbudowania materiału rodzimego, co znacznie obniża koszty

wywozu oraz zakupu materiałów do podsypki i obsypki, wydajność użytego sprzętu.

Wliczona do pozycji cena rur została na podstawie otrzymanych ofert.

Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę pewne wątpliwości budzą wymagania zamawiającego,

co do studzienek kanalizacyjnych, gdzie niektóre rozwiązania mogłyby wskazywać na

jednego możliwego producenta. Firma Terra Mota sp. z o.o. potraktowała te rozwiązania jako

przykładowe a zamawiający niecelowo użył sformułowań lub parametrów, które

wskazywałyby na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oferujemy montaż na w/w

zadaniu studni jednego z wiodących na rynku polskim producentów – firmy K. . Firma K.

zapewnia, iż w świetle prawa zamówień publicznych studnie z tworzyw sztucznych (w tym

studnie

Dn

spełniają

wymagania

zamawiającego.

Zaznaczamy,

że w tym produkcie zamiast króćców spawanych bocznych stosuje się wkładkę IN SITU,

można ją zastosować na każdej wysokości i w każdym kierunku. W przypadku braku

aprobaty przez zamawiającego na w/w produkt, uznajemy naszą ofertę jako ofertę z ceną

rażąco niską. Rażąco niska cena w związku z wyżej wymienionym przypadkiem będzie

wynikać z konieczności zastosowania nie przewidzianych przez nas droższych studni.

Zaznaczamy, że produkt proponowany przez nas w naszej ocenie jest bardzo dobrej jakości

i spełnia normy wymagane dla budowy kanalizacji oraz ma długą żywotność.”

Do przedmiotowych wyjaśnień, przystępujący nie załączył żadnych dowodów.

W ocenie Kraj

owej Izby Odwoławczej czynność zamawiającego, polegającą na

zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, uznać należało za wadliwą. Wskazać

bowiem należy, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, jak i stanowiskiem doktryny,

co również wprost wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanym

do złożenia wyjaśnień w trybie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy

Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, wszelkimi możliwymi środkami, że cena

przedstawiona w ofercie nie jes

t ceną rażąco niską (RNC).

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający prawidłowo ustalił i zastosował tryb

wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień, albowiem cena oferty przystępującego

odbiegała od średniej arytmetycznej pozostałych złożonych ofert o 31,15%. Zamawiający

prawidłowo również wskazał w wezwaniu, która część oferty cenowej budzi jego szczególne

wątpliwości.

Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w sposób bardzo ogólnikowy,

można rzec lakoniczny, udzielił wyjaśnień, które w żadnej mierze nie udowadniały, iż cena

oferty przystępującego nie zawiera RNC. Przystępujący w wyjaśnieniach przez siebie

złożonych oświadczył, że:

dołożył wszelkich starań aby wycenić ofertę najrzetelniej – zdaniem Izby, każdy

z wykonawców składających ofertę, dokonał wyceny rzetelnie, nie jest to więc argument,

który dotyczyłby tylko przystępującego,

- posiada

własny w pełni zamortyzowany park maszynowy – Izba nie kwestionuje tej

okoliczności, jednakże przystępujący, na tę okoliczność winien przedstawić dowody,

iż faktycznie taka sytuacja ma miejsce, a ponadto winien wykazać w jaki sposób posiadanie

własnego, w pełni zamortyzowanego sprzętu daje przewagę konkurencyjną nad innymi

wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na zaoferowanie ceny ofertowej,

zostaną użyte ekonomiczne pod względem spalania jednostki – w ocenie Izby

przystępujący nie wykazał jakie to jednostki i na jakim poziomie spalanie jest niższe od

innych

, nie udowodnił w jaki sposób posiadanie takich jednostek daje przewagę

kon

kurencyjną nad innymi wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na

zaoferowanie ceny ofertowej,

czas i cenę konsultował z pracownikami, którzy posiadają wieloletnie doświadczenie –

zdaniem Izby sam fakt konsultacji z pracownikami nie buduje przewagi konkurencyjnej,

a posiadanie doświadczonej kadry jest wymaganiem jednolitym dla wszystkich wykonawców

uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu,

ceny kalkulował na podstawie bieżących ofert – Izba wskazuje, iż w celu wykazania

rzetelności zaoferowanej ceny ofertowej, przystępujący winien załączyć do wyjaśnień oferty

swoich dostawców, które potwierdzałyby podnoszą przez przystępującego okoliczność,

stawki roboczogodziny ustalił zgodnie z obowiązującymi przepisami – zdaniem Izby,

samo twierdzen

ie nie przenosi większych wartości, albowiem pozbawione jest wskazania, ile

osób będzie zatrudnionych przez przystępującego do realizacji przedmiotowego zadania,

brak dokładnych wyliczeń nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zastosowanie stawek

zgodni

e z przepisami dawało przystępującemu przewagę konkurencyjną,

przystępujący wziął pod uwagę korzystne usytuowanie terenu i przewidział możliwość

wykorzystania materiału rodzimego – zdaniem Izby są to okoliczności dostępne wszystkim

wykonawcom na równym poziomie i w takim samym stopniu – nie jest to okoliczność

wyłączna jedynie przystępującemu,

cena rur wyliczona została na podstawie otrzymanych ofert – przystępujący nie wykazał

stosownym materiałem dowodowym, że faktycznie uzyskał korzystniejsze ceny niż

konkurencja,

przystępujący potraktował rozwiązania wskazane przez zamawiającego w s.i.w.z., jako

przykładowe, wobec czego zaoferował rozwiązania firmy, która odmiennie realizuje niektóre

wymagania, jednakże w ocenie przystępującego spełniają założenia zamawiającego –

zdaniem Izby przystępujący nie wykazał (oferując rozwiązanie równoważne) w jaki sposób

oferowane rozwiązanie buduje przewagę konkurencyjną nad innymi ofertami –

w szczególności w jaki sposób oferowane rozwiązanie przedkłada się na cenę oferty.

Podnieść również należy, że przystępujący był świadomy, iż oferując rozwiązanie inne niż

te, które w s.i.w.z. opisał zamawiający (rozwiązanie równoważne), jego oferta może nie

uzyskać aprobaty zamawiającego i w tym zakresie przystępujący oświadczył, że jego oferta

zawiera RNC. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przystępujący w swojej ofercie nie podał

rozwiązania jakiego zamierza użyć, dlatego też zamawiający miał pełne prawo wymagać, na

etapie realizacji umowy

– rozwiązania referencyjnego – opisanego w s.i.w.z. W tym też

zakresie oferta przystępującego pozostaje w sprzeczności z treścią specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, albowiem w swojej treści nie powołuje się na rozwiązania

równoważne. Informację taką zamawiający uzyskał dopiero w chwili złożenia przez

przystępującego wyjaśnień dot. RNC.

Rekapitulując powyższe stanowisko, Izba wskazuje, iż przystępujący nie wykazał – na

etapie badania i oceny ofert

– że jego oferta nie zawiera RNC. Przystępujący nie udowodnił

zamawiającemu jakie oszczędne metody zastosował przy wykonywaniu tego zamówienia,

jakie specjalne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania

zamówienia są dostępne temu wykonawcy. W szczególności przystępujący nie przestawił

żadnego dowodu na poparcie okoliczności podnoszonych w wyjaśnieniach. Dowody

składane przez przystępującego na rozprawie są dowodami spóźnionymi, dlatego podlegały

oddaleniu. Nadto oferty dostawców, składane jako dowody noszą daty po otwarciu ofert,

dlatego też nie mogą potwierdzać okoliczności sprzed dnia złożenia oferty.

W okolicznościach przedmiotowego postępowania odwoławczego Izba stwierdziła,

że oferta przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 ustawy

Pzp, a w konsekwencji podlega również odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt

4 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez

zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie wykazał,

poza lakonicznym stanowiskiem

wyrażonym w treści odwołania (de facto jednozdaniowym),

w jaki sposób przystępujący, składając swoją ofertę dopuścił się czynu nieuczciwej

konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1

pkt 2 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu (poza pisemną

i ustną argumentacją) na okoliczności podnoszone w ramach stawianego zarzutu.

Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego wyliczenia własne wraz z ofertami, złożone

przez odwołującego, wskazując iż odnoszą się one w sposób realny do faktycznych kosztów,

jakie należało uwzględnić przy założeniu realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami

określonymi przez zamawiającego w treści s.i.w.z.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania

wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich

rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.

), uwzględniając koszty poniesione przez

odwo

łującego związane z wpisem od odwołania (20 000,00 zł), dojazdu (229,00 zł) oraz

wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł).

Przewodniczący:

…………………………