KIO 1960/18 WYROK dnia 11 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1960/18 

WYROK 

z dnia 11 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

10  października  2018  r.,  w  Warszawie,  odwołania 

wn

iesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  września  2018  r.  przez 

wykonawcę  ETP  S.A.,  ul.  Siemianowicka  5a;  40-301  Katowice,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 Lubomia, 

przy  udziale  wykonawcy  Terra  Mota  sp.  z  o.o.,  ul.  Bardiowska  3;  38-300  Gorlice, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Terra  Mota  sp.  z  o.o.,  

ul.  Bardiowska  3;  38-300  Gorlice,  dokonanie 

ponownej  czynności  badania  i  oceny 

ofert. 

2. K

osztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Lubomia, ul. Szkolna 1; 44-360 

Lubomia i: 

2.1.  zalicza  w  pocze

t  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  

ETP S.A., ul. Siemianowicka 5a; 40-301 Katowice, 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  zamawiającego  Gmina  Lubomia,  ul.  Szkolna  1;  44-360  Lubomia  na 

rzecz  wykonawcy  ETP  S.A.,  ul.  Siemianowicka  5a;  40-301  Katowice 

kwotę  23 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  osiemset  dwadzieścia  dziewięć 

złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wpisu od odwołania, kosztów dojazdu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1960/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Lubomia  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  którego  przedmiotem  jest  „Budowa  sieci  kanalizacji  sanitarnej  w  sołectwie 

Syrynia 

wraz z rozbudową istniejącej oczyszczalni ścieków - etap II”. 

Dnia 

19  września  2018  roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadz

onego postępowania. 

Dnia 

28 września 2018 roku wykonawca ETP S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie 

do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności 

z

amawiającego  w  postępowaniu,  polegającej  na  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 7 

ust  1  w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  polegające  na  zaniechaniu 

odrzucenia  oferty  wykonawcy  Terra  Mota  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gorlicach,  która 

zawierała rażąco  niską cenę i której  złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji  

w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

2.  naruszenie  a

rt.  7  ust.  1 w  związku  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  polegające  na 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Terra  Mota  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Gorlicach, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 

1.  nakazanie z

amawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Terra  Mota  Sp.  z  o.o.  z  sie

dzibą  w  Gorlicach  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4 

ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą 

Odwoławczą,  w  tym  kosztami  zastępstwa  procesowego  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą według norm przepisanych lub spisu kosztów, który zostanie doręczony. 

Interes odwołującego. 

Odwołujący wskazał, iż odwołujący, nie uwzględniając oferty wykonawcy Terra Mota Sp.  

z  o.o.,  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu,  a  zatem  posiada 

interes  w  złożeniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty Terra  Mota  Sp.  z  o.o.,  oferta 

odwołującego  zostałaby  wybrana  jako  oferta  najkorzystniejsza.  Odwołujący  wykazał  zatem 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  przypadku 

stwierdzenia  naruszenia  przez  zamawia

jącego  przepisów  ustawy,  czyli  wypełnił  przesłankę 

materialnoprawną z art. 179 ust 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący podniósł, iż cena zaoferowana przez wykonawcę przystępującego opiewa na 

kwotę brutto 8.340.814,25 zł (6.781.149,80 zł netto), natomiast cena oferty kolejnej, tj. oferty 

o

dwołującego  wynosi  11.066.310,00  zł  (8.997.000,00  zł  netto),  a  kolejnej  trzeciej  pod 

względem ceny - 11.764.297,01 zł (9.564.469,11 zł netto). 

Powyższe  wynika  z  zaniżenia  następujących  pozycji  Tabeli  Przedmiaru  Robót  przez 

przystępującego: 

I. 

ceny  związanej  z  wymaganiami  ogólnymi  (poz.  Razem  (I)  Wymagania  ogólne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi  100.000,00  zł 

netto; 

Podnieść  należy,  iż  cena  oferty  kolejnej  w  tym  zakresie,  tj.  oferty  odwołującego  wynosi 

146.722,00  zł,  a kolejnej  trzeciej  pod  względem ceny  -  158.500,00  zł.  Powyższe wskazuje,  

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 68% ceny kolejnej oferty i 63% ceny 

kolejnej oferty. 

II. 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  I  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

483.822,00 zł netto; 

W  tym  przypadku,  cena  oferty  kolejnej  w  tym  zakresie,  tj.  oferty  o

dwołującego  wynosi 

848.075,93  zł,  a kolejnej  trzeciej  pod  względem ceny  -  832.109,57  zł.  Powyższe wskazuje,  

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty i 58% ceny 

kolejnej  oferty. 

W  tym  sektorze  w  zbiorczej  pozycji  1.1  Kanały  grawitacyjne,  największe 

wątpliwości  budzą  ceny  jednostkowe  wskazane  w  pozycjach  dotyczących  Kanałów  z  rur 

PVC-U  SN8  w

ykonywanych  metodą  wykopową  (DN160-315).  Dla  przykładu  w  pozycji: 

Kanały  z rur PVC-U SN8 SDR34 o średnicy DN 200 wykonywane metodą wykopową wraz  

z montażem odcinków w rurach ochronnych przystępująca wskazała cenę jednostkową 300 

zł/mb,  gdzie  inne  firmy  startujące  w  przetargu  podały  kwotę  min.  493  zł/mb  - 

odzwierciedlającą  cenę  rynkową.  Niemożliwym  jest  wykonanie  metra  bieżącego  kanalizacji 

sanitarnej DN200 za 300,00 zł z uwzględnieniem: cen materiału, szalunków, wynagrodzenia 

pracowników,  sprzętu  mechanicznego,  odwodnienia  kanału,  podsypki  i  zasypki  (wraz  

z  wykorzystaniem  materiału  rodzimego),  obsługi  geodezyjnej,  a  także  zysku  wykonawcy. 

Kolejnymi, wątpliwymi pozycjami w tym sektorze w zbiorczej pozycji 1.1 Kanały grawitacyjne, 

są pozycje opisujące Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DN180- 400) wykonywanych 

metodą bezwykopową. W pozycji: Kanały z rur PVC-U SN 8 SDR34 o średnicy DN 200 mm 

wykonywane metodą bezwykopową - przewiert rurą stalową DN 300 przystępująca wskazała 

kwotę 600 zł/mb. Najniższa cena jednostkowa za tę pozycję wśród innych firm startujących  

w  przetargu  wynosiła  min.  1.543,97  zł/mb,  tj.  cenę  rynkową.  Należy  zwrócić  uwagę,  

iż  w  podanej  cenie  muszą  zawierać  się  następujące  koszty:  materiału  rur  stalowych, 

materiału  i  montażu  rur  przewodowych  wraz  z  płozami  i  manszetami,  usługi  wykonania 

przecisku,  odwodnienia  terenu,  obsługi  geodezyjnej,  wynagrodzenia  pracowników,  pracy 

sprzętu  mechanicznego,  wykonania  komór  startowych  i  odbiorczych  wraz  z  ich 

zabezpieczeniem.  Ponadto,  należy  zaznaczyć,  iż  rynkowy  koszt  samej  usługi  wykonania 

przecisku dla wskazanej średnicy oscyluje w granicach 600-800 zł/mb. 

III. 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  Ila  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

252.885,00 zł netto. 

W  tym  przypadku,  cena  oferty  kolejnej  w  tym  zakresie,  tj.  oferty  o

dwołującego  wynosi 

403.433,27  zł,  a kolejnej  trzeciej  pod  względem ceny  -  438.625,61  zł.  Powyższe wskazuje,  

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 62% ceny kolejnej oferty i 57% ceny 

kolejnej oferty. Podobnie jak w ww. zakresie Sektora I, z tych samych przyczyn, wątpliwości 

budzą  pozycje  opisujące  Kanały  z  rur  PVC-U  SN8  wykonywanych  metodą  wykopową  (DN 

315) oraz Kanały z rur PVC-U SN 8 (przewiert rurą DNI80-400) wykonywanych metodą 

bezwykopową. 

IV. 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  III  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  -  Wycenionego  Przedmiaru  R

obót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

1.957.841,70 zł netto. 

W  tym  przypadku,  cena  oferty  kolejnej  w  tym  zakresie,  tj.  oferty  o

dwołującego  wynosi 

3.394.034,79  zł,  a  kolejnej  trzeciej  pod  względem  ceny  -  3.441.745,93  zł.  Powyższe 

wskazuje, iż w tym zakresie cena oferty fi przystępującego stanowi 57% ceny kolejnej oferty  

i  56%  ceny  jeszcze  dalszej  oferty.  Podobnie  jak  w  ww.  zakresach  Sektora  I  i  Sektora  Ila,  

z  tych  samych  przyczyn,  wątpliwości  budzą  pozycje  opisujące  Kanały  z  rur  PVC-U  SN8 

wykonywan

ych  metodą  wykopową  (DN160-315)  oraz  Kanały  z  rur  PVC-U  SN  8  (przewiert 

rurą DN180- 400) wykonywanych metodą bezwykopową. 

V.  ceny  wykonania  rur

ociągów  tłocznych  dla  Sektora  IIa  (poz.  Razem  (1.2)  rurociąg 

tłoczny  -  Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

115.295,00 zł netto. 

W  tym  przypadku,  cena  oferty  kolejnej  w  tym  zakresie,  tj.  oferty  o

dwołującego  wynosi 

189.043,10  zł,  a kolejnej  trzeciej  pod  względem ceny  -  287.758,22  zł.  Powyższe wskazuje,  

iż w tym zakresie cena oferty przystępującego stanowi 60% ceny kolejnej oferty i 40% ceny 

kolejnej  oferty. 

Powyższe  wskazuje  na  fakt,  że  przystępujący  nie  mógł  uwzględnić 

wszystkich  kosztów,  które  powinny  znajdować  się  w  szczególności  w  wycenie  pozycji  - 

Kanały grawitacyjne w Sektorach I, IIa oraz III. 

Odwołujący  podkreślił,  że  kontrakt  ma  charakter  obmiarowy,  wobec  tego  na  początku 

każdego  działu  Tabeli  Przedmiaru  Robót  jest  zapis,  jakie  elementy  powinny  być  składową 

podanej przez oferenta ceny jednostkowej. Oprócz tego, udostępniona przez zamawiającego 

dokumentacja  techniczna  dokładnie  precyzuje  zakres,  który  nie  może  zawierać  się  

w podanych przez 

przystępującego cenach. W zakresie kanałów grawitacyjnych, wykonawca 

powinien  uwzględnić  poza  materiałami,  montaż  przewodów  kanalizacyjnych  -  roboty 

podstawowe  wraz  ze  wszystkimi  robotami  tymcza

sowymi  i  pracami  towarzyszącymi,  w  tym 

między  innymi:  obsługę  geodezyjną,  wszystkie  roboty  rozbiórkowe,  zdjęcie  i  odtworzenie 

warstwy  ziemi  urodzajnej,  przełożenia  i  zabezpieczenia  sieci  kolidujących,  roboty  ziemne; 

zabezpi

eczenie  wykopów  z  odwodnieniem  (jeżeli  konieczne),  wzmocnienie  podłoża,  roboty 

montażowe  (rury,  kształtki),  próby  pomontażowe  (w  tym  m.in,  inspekcja  telewizyjna 

kanałów),  zabezpieczenie  instalacji  i  obiektów  istniejących,  odtworzenie  istniejących 

ogrodzeń  oraz  przepompowywanie  ścieków,  a  także  wykonanie  i  umocnienie  komór 

przewiertowych,  montaż  i  przygotowanie  maszyny  do  wierceń/przecisków,  likwidacja 

stanowiska  przewiertowego  (dla  metody  bezwykopowej),  odwóz,  składowanie,  utylizacja 

gru

ntu, gruzu i innych odpadów budowlanych. 

Nie sposób nie zauważyć, że kanały grawitacyjne, a więc pozycje, które zostały w sposób 

znaczący zaniżone przez przystępującego, stanowią istotny zakres przedmiotu umowy, a ich 

należyte  wykonanie  stanowi  w  zasadzie  trzon  wykonania  przedmiotu  umowy,  którym  jest 

budowa  kanalizacji  sanitarnej.  Nieprawidłowe  wykonanie  tych  zakresów,  spowoduje  

że przedmiot umowy nie zostanie wykonany w sposób nadający się do użytku, a zatem nie 

zostanie osiągnięty cel umowy - wybudowanie sprawnej i funkcjonalnej kanalizacji sanitarnej. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  jego  ofercie  zakres  związany  z  wykonaniem  kanałów 

grawitacyjnych w Sektorach I, Ila oraz III został wyceniony łącznie na kwotę 4.645.543,99 zł 

netto,  a  w  kolejnej,  trzeciej  pod  w

zględem  ceny  na  kwotę  4.712.481,11  zł  netto.  Mając  na 

uwadze,  że  całkowita  cena  zaoferowana  w  ofercie  odwołującego  wynosi  8.997.000,00  zł 

netto, a w ofercie kolejnej 9.564.469,11 zł netto, zakres ten stanowi ponad połowę zakresu 

stanowiącego  całkowity  przedmiot  umowy.  Zaniżenie  ceny  tego  zakresu  powoduje  ryzyko 

niewykonania całego przedmiotu umowy. 

Odwołujący podkreślił, iż sam zamawiający zasadnie zdiagnozował istotne ww. elementy 

składowe, które powinny być zbadane pod kątem czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. 

Tym  samym,  pismem  z  dnia  13  sierpnia  2018  roku,  wezwała  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  90  ust  1  w  zw.  z  ust.  1a  pkt  1)  ustawy  Pzp,  w  zakresie 

obejmującym wyjaśnienie: 

I. 

ceny  związanej  z  wymaganiami  ogólnymi  (poz.  Razem  (I)  Wymagania  ogólne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi  100.000,00  zł 

netto; 

II. 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  I  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

483.822,00 zł netto; 

III. 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  IIa  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

252.885,00 zł netto; 

IV.  cena  wykonania 

kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  III  (poz.  Razem  (1.1)  kanały 

grawitacyjne  - 

Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

1.957.841,70 zł netto; 

V. 

ceny  wykonania  rurociągów  tłocznych  dla  Sektora  IIa  (poz.  Razem  (1.2)  rurociąg 

t

łoczny  -  Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  ofercie  przystępującego  wynosi 

115.295,00 zł netto. 

Powyższe potwierdza, że oczywistym jest fakt, iż dla prawidłowego wykonania przedmiotu 

umowy  konieczne  jest  wykonanie kanałów  grawitacyjnych,  które  w  zasadzie  same  w  sobie 

stanowią  sieć  kanalizacyjną  -  przedmiot  umowy.  Bez  prawidłowego  wykonania  kanałów 

grawitacyjnych nie będzie możliwe wykonanie i istnienie kanalizacji, zatem ich charakter jest 

na  tyle  istotny,  że  niedoszacowanie  tej  pozycji  może  zagrażać  realności  wykonania 

kanalizacji  w  ogóle.  Nawet  jeżeli  by  przyjąć,  że  to  nie  wartość  czy  zakres  elementu 

składowego  decyduje  o  jego  istotności,  to  w  tym  przypadku  wpływ  tego  elementu  na 

prawidłowość wykonania zamówienia jest oczywisty. Odwołujący podkreślił nadto, iż zgodnie 

z  §5  wzoru  umowy,  wykonawca  za  wykonanie  pełnego  zakresu  prac  i  robót  objętych 

przedmiotem  umowy  otrzyma  wynagrodzenie  wynikające  z  zatwierdzonego  przez 

z

amawiającego Wycenionego Przedmiaru Robót, rozliczone na podstawie ilości wykonanych 

i  odebranych  robót,  na  podstawie  kosztorysu  powykonawczego  według  niezmiennych  cen 

określonych  w  Wycenionym  Przedmiarze  Robót.  Tym  samym  w  postanowieniach  s.i.w.z. 

z

amawiający przesądził jednoznacznie, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie w wysokości 

będącej  iloczynem  cen  jednostkowych,  wynikających  z  kosztorysu  ofertowego  i  obmiaru 

rzeczywiście  wykonanych  robót.  A  zatem  ceny  jednostkowe  wymienionych  powyżej 

zakresów,  a  nie  cena  globalna  podana  w  ofercie,  w  ostatecznym  rozrachunku,  decydują  

o  tym  czy  przedmi

ot  umowy  zostanie  w  ogóle  wykonany,  a  także,  jakie  wynagrodzenie 

osiągnie  wykonawca,  co  oznacza,  że  dla  oceny  rażąco  niskiej  ceny  istotne  znaczenia  ma 

kalkulacja cen w powyższych zakresach. 

Przystępujący,  co  prawda  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie rażąco  niskiej  ceny  przy  piśmie  

z  dnia  21  sierpnia  2018  ro

ku,  niemniej  jednak  nie  podołał  ciężarowi  dowodowemu,  który 

spoczywał na nim w zakresie udowodnienia, że cena zaoferowana w zakresach wskazanych 

przez  z

amawiającego,  mających  decydujące  znaczenia  dla  wykonania  przedmiotu  umowy, 

nie  jest  rażąco  niska.  Mimo  powyższego,  zamawiający  przyjął  ww.  wyjaśnienia,  

a  w  konsekwencji  wybrał  ofertę  przystępującego,  jako  ofertę  najkorzystniejszą,  mimo  

że powinna podlegać ona odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. 

Dodatkowo 

działanie,  jakim  jest  złożenie  oferty  z  rażąco  niską  ceną  powinno  być 

postrzegane również w kategoriach czynu nieuczciwej konkurencji, na gruncie przepisu art. 

15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż  zaoferowanie  usług 

poniżej  kosztów  świadczenia  miało  na  celu  wyeliminowaniu  konkurencji  poprzez  zaniżenie 

ceny  oferty.  Treść  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny  potwierdza,  iż  wykonawca  nie  posiada  żadnych  konkretnych  argumentów 

uzasadniających  zaoferowanie  takiej  ceny,  a  tym  samym  wskazują  one  na  celowe  

i  świadome  działanie  ukierunkowane  na  eliminację  konkurencji.  A  zatem,  oferta 

przystępującego powinna zostać odrzucona przez zamawiającego także w oparciu o art. 89 

ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. 

Dodatkowo 

odwołujący  podniósł,  iż  oferta  przystępującego  nie  odpowiada  treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Z  wyjaśnień,  jakie  przystępująca  złożyła 

z

amawiającemu  w  ramach  rażąco  niskiej  ceny  wynika,  iż  w  swej  ofercie  zaoferowała 

studzienki  kanalizacyjne  systemowe  z  tworzywa  sztucznego  DN  1000  mm  firmy  K.  . 

Wspomniane  studzienki  zgodne  z  dokumentacją  projektową  ma  w  swej  ofercie  jedynie 

dwóch  producentów  i  wśród  nich  nie  ma  firmy  K..  Dokumentacja  techniczna  jasno  

i  d

okładnie  opisuje  parametry  studzienki  jakie  należy  zastosować.  Korzystając  z  katalogów 

produktowych  firmy  K. 

wynika,  iż  nie  posiadają  w  swej  ofercie  studzienek  

o  elem

entach  ożebrowanych  pionowo  oraz  kinet  z  wymaganym  spadkiem.  Dodatkowo 

system ten nie daje możliwości połączenia studni z rurą bez zastosowania kształtek, na co 

nie  wyraził  zgody  zamawiający.  Ponadto,  na  etapie  zadawania  pytań  zamawiający 

podtrzymał  konieczność  zastosowania studzienek  z  tworzywa sztucznego DN1000  zgodnie  

z  dokumentacją.  Tym  samym,  oferta  przystępującego  podlega  odrzuceniu  także  na 

podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił wykonawca Terra Mota sp. z o.o. („przystępujący”). 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  złożone  w  pismach 

procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowe

j  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  częściowo  zasadne, 

jednakże  biorąc  pod  uwagę  zakres  uwzględnionych  przez  Izbę  zarzutów,  Izba  stwierdziła,  

że mają one wpływ na wynik przedmiotowego postępowania. Tym samym na mocy przepisu 

art. 192 ust. 2 ustawy Pzp (

Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów 

ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie 

zamówienia), odwołanie podlegało uwzględnieniu. 

Odnośnie  zarzutów  wskazanych  w  pkt  1  odwołania,  dotyczących  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 

ustawy Pzp oraz art. 7 ust 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, co 

następuje. 

Przepis  art.  89  ust.  1  pk

t  4  ustawy  Pzp,  stanowi,  iż  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli 

zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Natomiast 

przepis art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który 

nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Natomiast zgodnie z przepisem art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, o

bowiązek wykazania, że oferta 

nie za

wiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  pismem  z  dnia  13  sierpnia  2018  roku, 

wezwał przystępującego, w trybie przepisu „art. 90 ust. 1 w zw. z ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, 

do  złożenia  wyjaśnień  popartych  dowodami,  dotyczących  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  za 

wykonanie robót budowlanych (…), w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość 

przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalanych na podstawie przepisów ustawy  

z dni

a 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracą 

2)  pomoc

y publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym. 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, 

wynikającym z przepisów prawa ochrany środowiska, 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Cena  zawarta  w 

złożonej  przez  Państwa  ofercie  (8  340  814,25  zł  brutto)  wydaje  się 

rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  Zamawiającego  

co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  określonymi  wymaganiami 

zawartymi w ogłoszeniu oraz siwz i wynikającymi z odrębnych przepisów, a w szczególności 

jest  niższa  o  31,15  %  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  (12  114 

663,04 zł brutto). 

W 

szczególności proszę o wyjaśnienie: 

ceny  związanej  wymaganiami  ogólnymi  (poz.  Razem  (I)  Wymagania  ogólne  - 

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 100 000,00 zł netto, 

-  ceny  wykonania 

kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  I  (poz.  Razem  (I.1)  kanały 

grawitacyjne  Wycenionego  Przedmiaru  Robót),  która  w  Państwa  ofercie  wynosi  483 

822,00 zł netto, 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  IIa  (poz.  Razem  (I.1)  kanały 

grawitacyjne  -  Wycenionego  Przedmiaru 

Robót),  która  Państwa  ofercie  wynosi  252 

885,00 netto, 

ceny wykonania rurociągów tłocznych dla Sektora Ila (poz. Razem (I.2) rurociąg tłoczny 

Wycenionego Przedmiaru 

Robót), która w Państwa ofercie wynosi 115 295,00 zł netto, 

ceny  wykonania  kanałów  grawitacyjnych  dla  Sektora  III  (poz.  Razem  (I.1)  kanały 

grawitacyjne - 

Wycenionego Przedmiaru Robót), która w Państwa ofercie wynosi 1 957 

841,70 zł netto. 

Wykonawca  nie  ma  obowiązku  przedkładania  dowodów  jeżeli  poszczególne  ceny  lub 

koszty  mają  charakter  informacji  ogólnodostępnych  -  w  takim  przypadku  wystarczające 

wskazanie 

źródła pochodzenia informacji. 

Zamawiający  przypomina  o  treści  przepisu  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

Wykonawcy. 

Zamawiający  informuje, iż  zgodnie  z  przepisem  art.  90 ust,  3  ustawy  oferta Wykonawcy 

zostanie odrzucona 

jeżeli nie udzieli on wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz 

ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  

w stosunku do przedmiotu zamówienia.” 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego,  przystępujący  pismem  z  dnia  21  sierpnia 

2018  r.,  złożył  wyjaśnienia,  w  których  wskazał,  iż  „(…)  cena  ofertowa  została  wyliczona  

w  oparciu  o  wzór  kosztorysu  udostępnionego  przez  zamawiającego  oraz  dostępną 

dokumentację techniczną. W naszej ocenie dołożyliśmy wszelkich starań, aby  złożyć ofertę 

wycenioną  możliwie  najrzetelniej.  Wykonując  kalkulację  braliśmy  pod  uwagę  fakt,  

iż  posiadamy  własny  w  pełni  zamortyzowany  park  maszynowy  wyposażony  w  kilkaset 

maszyn,  w  tym  wszystkie  potrzebne  do  wykonania  zadania

.  Zapewniamy,  iż  do  realizacji 

zamówienia  zostaną  użyte  ekonomiczne  pod  względem  spalania  jednostki,  niskie  zużycie 

pali

wa przekłada się na stawki za m-g. Czas oraz cenę za wykonanie poszczególnych prac 

konsultowaliśmy 

z 

pracownikami, 

którzy 

posiadają 

wieloletnie 

doświadczenie  

w wykonywaniu robót o podobnym zakresie. Ceny materiałów kalkulowaliśmy na podstawie 

bieżących  ofert  otrzymanych  od  naszych  dostawców,  zgodnie  z  panującym  trendem 

postanowiliśmy  w  większości  zastosować  przy  budowie  kanalizacji  materiały  tego  samego 

producenta dla studni, rur i kształtek co zapewnia najwyższą jakość i gwarantuje wieloletnią 

bezusterkow

ość.  Stawki  za  roboczogodzinę  ustaliliśmy  zgodnie  z  obowiązującymi 

przepisami  na  poziomie  co  najmniej  14,50  zł  za  godzinę.  Cena  wyliczona  w  wymaganiach 

ogólnych jest oparta na naszym dotychczasowym doświadczeniu przy wykonywaniu zadania 

o  podobnym  zakresie 

i  złożoności.  Co  do  wątpliwości  zamawiającego  odnośnie  wyceny 

stawki  za  metr 

przy  budowie  kanałów  rurowych wykonywanych  metodami  wykopowymi  jak  

i bez wykopowymi tut. Spółka brała pod uwagę między innymi korzystne usytuowanie terenu, 

możliwość  częściowego  wbudowania  materiału  rodzimego,  co  znacznie  obniża  koszty 

wywozu  oraz  zakupu  materiałów  do  podsypki  i  obsypki,  wydajność  użytego  sprzętu. 

Wliczona do pozycji cena rur została na podstawie otrzymanych ofert.  

Jeżeli chodzi o rażąco niską cenę pewne wątpliwości budzą wymagania zamawiającego, 

co  do  studzienek  kanalizacyjnych,  gdzie  niektóre  rozwiązania  mogłyby  wskazywać  na 

jednego możliwego producenta. Firma Terra Mota sp. z o.o. potraktowała te rozwiązania jako 

przykładowe  a  zamawiający  niecelowo  użył  sformułowań  lub  parametrów,  które 

wskazywałyby na konkretny produkt lub konkretnego producenta. Oferujemy montaż na w/w 

zadaniu  studni  jednego  z  wiodących  na  rynku  polskim  producentów  –  firmy  K.  .  Firma  K. 

zapewnia,  iż  w  świetle  prawa  zamówień  publicznych  studnie  z  tworzyw  sztucznych  (w  tym 

studnie 

Dn 

spełniają 

wymagania 

zamawiającego. 

Zaznaczamy,  

że  w  tym  produkcie  zamiast  króćców  spawanych  bocznych  stosuje  się  wkładkę  IN  SITU, 

można  ją  zastosować  na  każdej  wysokości  i  w  każdym  kierunku.  W  przypadku  braku 

aprobaty  przez  zamawiającego  na  w/w  produkt,  uznajemy  naszą  ofertę  jako  ofertę  z  ceną 

rażąco  niską.  Rażąco  niska  cena  w  związku  z  wyżej  wymienionym  przypadkiem  będzie 

wynikać  z  konieczności  zastosowania  nie  przewidzianych  przez  nas  droższych  studni. 

Zaznaczamy, że produkt proponowany przez nas w naszej ocenie jest bardzo dobrej jakości 

i spełnia normy wymagane dla budowy kanalizacji oraz ma długą żywotność.” 

Do przedmiotowych wyjaśnień, przystępujący nie załączył żadnych dowodów. 

W  ocenie  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  czynność  zamawiającego,  polegającą  na 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  przystępującego,  uznać  należało  za  wadliwą.  Wskazać 

bowiem  należy,  iż  zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem,  jak  i  stanowiskiem  doktryny,  

co również wprost wynika z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, to na wykonawcy wezwanym 

do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie przepisu art.  90 ust.  1 w  zw.  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy 

Pzp,  spoczywa  obowiązek  wykazania,  wszelkimi  możliwymi  środkami,  że  cena 

przedstawiona w ofercie nie jes

t ceną rażąco niską (RNC).  

W  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  prawidłowo  ustalił  i  zastosował  tryb 

wezwania  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień,  albowiem  cena  oferty  przystępującego 

odbiegała  od  średniej  arytmetycznej  pozostałych  złożonych  ofert  o  31,15%.  Zamawiający 

prawidłowo również wskazał w wezwaniu, która część oferty cenowej budzi jego szczególne 

wątpliwości. 

Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w sposób bardzo ogólnikowy, 

można  rzec  lakoniczny,  udzielił  wyjaśnień,  które  w  żadnej  mierze  nie  udowadniały,  iż  cena 

oferty  przystępującego  nie  zawiera  RNC.  Przystępujący  w  wyjaśnieniach  przez  siebie 

złożonych oświadczył, że: 

dołożył  wszelkich  starań  aby  wycenić  ofertę  najrzetelniej  –  zdaniem  Izby,  każdy  

z  wykonawców  składających  ofertę,  dokonał  wyceny  rzetelnie,  nie  jest  to  więc  argument, 

który dotyczyłby tylko przystępującego, 

-  posiada 

własny  w  pełni  zamortyzowany  park  maszynowy  –  Izba  nie  kwestionuje  tej 

okoliczności,  jednakże  przystępujący,  na  tę  okoliczność  winien  przedstawić  dowody,  

iż faktycznie taka sytuacja ma miejsce, a ponadto winien wykazać w jaki sposób posiadanie 

własnego,  w  pełni  zamortyzowanego  sprzętu  daje  przewagę  konkurencyjną  nad  innymi 

wykonawcami, w szczególności w jaki sposób pozwalało na zaoferowanie ceny ofertowej, 

zostaną  użyte  ekonomiczne  pod  względem  spalania  jednostki  –  w  ocenie  Izby 

przystępujący  nie  wykazał  jakie  to  jednostki  i  na  jakim  poziomie  spalanie  jest  niższe  od 

innych

,  nie  udowodnił  w  jaki  sposób  posiadanie  takich  jednostek  daje  przewagę 

kon

kurencyjną  nad  innymi  wykonawcami,  w  szczególności  w  jaki  sposób  pozwalało  na 

zaoferowanie ceny ofertowej, 

czas  i  cenę  konsultował  z  pracownikami,  którzy  posiadają wieloletnie doświadczenie  – 

zdaniem  Izby  sam  fakt  konsultacji  z  pracownikami  nie  buduje  przewagi  konkurencyjnej,  

a posiadanie doświadczonej kadry jest wymaganiem jednolitym dla wszystkich wykonawców 

uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu, 

ceny  kalkulował  na  podstawie  bieżących  ofert  –  Izba  wskazuje,  iż  w  celu  wykazania 

rzetelności zaoferowanej ceny ofertowej, przystępujący winien załączyć do wyjaśnień oferty 

swoich dostawców, które potwierdzałyby podnoszą przez przystępującego okoliczność, 

stawki  roboczogodziny  ustalił  zgodnie  z  obowiązującymi  przepisami  –  zdaniem  Izby, 

samo twierdzen

ie nie przenosi większych wartości, albowiem pozbawione jest wskazania, ile 

osób  będzie  zatrudnionych  przez  przystępującego  do  realizacji  przedmiotowego  zadania, 

brak dokładnych wyliczeń nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, czy zastosowanie stawek 

zgodni

e z przepisami dawało przystępującemu przewagę konkurencyjną, 

przystępujący  wziął  pod  uwagę  korzystne  usytuowanie  terenu  i  przewidział  możliwość 

wykorzystania  materiału  rodzimego  –  zdaniem  Izby  są  to  okoliczności  dostępne  wszystkim 

wykonawcom  na  równym  poziomie  i  w  takim  samym  stopniu  –  nie  jest  to  okoliczność 

wyłączna jedynie przystępującemu, 

cena rur wyliczona została na podstawie otrzymanych ofert – przystępujący nie wykazał 

stosownym  materiałem  dowodowym,  że  faktycznie  uzyskał  korzystniejsze  ceny  niż 

konkurencja, 

przystępujący potraktował rozwiązania wskazane przez  zamawiającego w s.i.w.z., jako 

przykładowe, wobec czego zaoferował rozwiązania firmy, która odmiennie realizuje niektóre 

wymagania,  jednakże  w  ocenie  przystępującego  spełniają  założenia  zamawiającego  – 

zdaniem  Izby  przystępujący  nie  wykazał  (oferując  rozwiązanie  równoważne)  w  jaki  sposób 

oferowane  rozwiązanie  buduje  przewagę  konkurencyjną  nad  innymi  ofertami  –  

w szczególności w jaki sposób oferowane rozwiązanie przedkłada się na cenę oferty. 

Podnieść również należy, że przystępujący był świadomy, iż oferując rozwiązanie inne niż 

te,  które  w  s.i.w.z.  opisał  zamawiający  (rozwiązanie  równoważne),  jego  oferta  może  nie 

uzyskać aprobaty zamawiającego i w tym zakresie przystępujący oświadczył, że jego oferta 

zawiera RNC. Na uwagę zasługuje również fakt, iż przystępujący w swojej ofercie nie podał 

rozwiązania jakiego zamierza użyć, dlatego też zamawiający miał pełne prawo wymagać, na 

etapie  realizacji  umowy 

–  rozwiązania  referencyjnego  –  opisanego  w  s.i.w.z.  W  tym  też 

zakresie  oferta  przystępującego  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia,  albowiem  w  swojej  treści  nie  powołuje  się  na  rozwiązania 

równoważne.  Informację  taką  zamawiający  uzyskał  dopiero  w  chwili  złożenia  przez 

przystępującego wyjaśnień dot. RNC. 

Rekapitulując  powyższe  stanowisko,  Izba  wskazuje,  iż  przystępujący  nie  wykazał  –  na 

etapie badania i oceny ofert 

– że jego oferta nie zawiera RNC. Przystępujący nie udowodnił 

zamawiającemu  jakie  oszczędne  metody  zastosował  przy  wykonywaniu  tego  zamówienia, 

jakie specjalne rozwiązania techniczne, czy też wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania 

zamówienia  są  dostępne  temu  wykonawcy.  W  szczególności  przystępujący  nie  przestawił 

żadnego  dowodu  na  poparcie  okoliczności  podnoszonych  w  wyjaśnieniach.  Dowody 

składane przez przystępującego na rozprawie są dowodami spóźnionymi, dlatego podlegały 

oddaleniu.  Nadto  oferty  dostawców,  składane  jako  dowody  noszą  daty  po  otwarciu  ofert, 

dlatego też nie mogą potwierdzać okoliczności sprzed dnia złożenia oferty. 

W  okolicznościach  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  Izba  stwierdziła,  

że oferta  przystępującego  podlega  odrzuceniu na podstawie przepisu art.  90 ust.  3 ustawy 

Pzp, a w konsekwencji podlega również odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 

4 ustawy Pzp. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  nie  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, albowiem odwołujący nie wykazał, 

poza lakonicznym stanowiskiem 

wyrażonym w treści odwołania (de facto jednozdaniowym), 

w  jaki  sposób  przystępujący,  składając  swoją  ofertę  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp,  albowiem  odwołujący  nie  przedstawił  żadnego  dowodu  (poza  pisemną  

i ustną argumentacją) na okoliczności podnoszone w ramach stawianego zarzutu. 

Izba przyjęła w poczet materiału dowodowego wyliczenia własne wraz z ofertami, złożone 

przez odwołującego, wskazując iż odnoszą się one w sposób realny do faktycznych kosztów, 

jakie  należało  uwzględnić  przy  założeniu  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi przez zamawiającego w treści s.i.w.z.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238  ze  zm.

),  uwzględniając  koszty  poniesione  przez 

odwo

łującego  związane  z  wpisem  od  odwołania  (20 000,00  zł),  dojazdu  (229,00  zł)  oraz 

wynagrodzeniem pełnomocnika (3 600,00 zł). 

Przewodniczący: 

…………………………