KIO 2009/18 WYROK dnia 17 października 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2009/18 

WYROK 

z dnia 17 

października 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Katarzyna Poprawa 

Protokolant:              Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  15 

października  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2018 roku przez 

wykonawcę  KatrGis  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w Lublinie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Lublinie 

przy udziale: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  

(1)  AquaRD 

Spółka    z  ograniczoną    odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Suez  Woda  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Mławie,  

(3) Suez Smart Solution 

z siedzibą w Le Pecq (Francja) zgłaszających przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  o  sygnaturze  akt  KIO  2009/18  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  KatrGis  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie   

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 

gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę   KatrGis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  -  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), na niniejszy wyrok, w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Lublinie.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Sygn. akt: KIO 2009/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  Lublinie  Sp.  z 

o.o.   z siedzibą w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod 

nazwą  „Wykonanie  usług  objętych  Kontraktem  IV/2  pn.  Zarządzanie  siecią  wodociągowo  -

kanalizacyjną:  narzędzia  wspomagające  zarządzanie  siecią  wodociągową  oraz  siecią 

kanalizacji  sanitarnej  miasta  Lublin”,  wchodzący  w  zakres  rzeczowy  Projektu  pn. 

„Rozbudowa  i  modernizacja  systemu  zaopatrzenia  w  wodę  i  odprowadzania  ścieków  w 

Lublinie  - 

Etap  III”  współfinansowanego  ze  środków  Unii  Europejskiej  w  ramach  Programu 

Operacyjnego  Infrastruktura  i 

Środowisko  2014-2020.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

opublikowane  zostało  w  dniu  20  kwietnia  2018  roku  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  Nr  2018/S  077-

171766.    Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego, 

o  wartości  zamówienia  równej  lub  przekraczającej  kwoty  określone  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.1579 z późn. zm.) zwaną dalej „ustawą” lub 

„Pzp”. 

Dnia 

3  października  2018  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione odw

ołanie przez wykonawcę KatrGis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego 

dalej Odwołującym. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1 ) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp 

poprzez bezpodstawne przyjęcie, że KartGIS Sp. z 

o.o. nie wykazała spełniania warunków udziału w postępowania, 

2)  naruszenie  art.  26  ust.  3  Pzp 

poprzez  bezpodstawne  wezwanie  do  uzupełnienia 

dokumentów poprzez złożenie odrębnego dokumentu rachunku zysków i strat za 2015 r., 

3)  naruszenie  art.  46  ust.  ust.  4a  Pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  Pzp  poprzez  bezpodstawne 

przyjęcie, że KartGlS Sp. z o.o., z przyczyn leżących po jej stronie, nie złożyła dokumentu 

potwierdzającego  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1  Pzp,  i  wniósł  o 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zmawiającemu:  

unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, 

uwzględnienie  złożonych  dokumentów  zatytułowanych  „Rachunek  zysków  i  strat 

sporządzony  za  okres  od  1.012016  r.  do  31.122016  r.”  i  „Rachunek  zysków  i  strat 

sporządzony  za  okres  od  1.01.2017  r,  do  31.12.2017  r.”  jako  spełniających  warunek 

udowodnienia uzyskania obrotu rocznego w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN 

w latach 2015-2017, 

3)  wyboru oferty Odwo

łującego jako najkorzystniejszej. 

Ponadto 

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,   

w sz

czególności: 

ogłoszenia o zamówieniu,  

2)  specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 

faksów zamawiającego z dn. 10.08.2018 r., 5.09.2018 r. i z dn. 24.09.2018 r., 

4)  Zestawienia ofert otwartych w dniu 25.06.2018 r.  

„Rachunku zysków i strat sporządzonego za okres od 1.012016 r. do 31.12.2016 r.” 

Jako  uzasadnienie  interesu  we  wniesieniu  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  iż  w  dniu  

10 sierpnia 

2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującą w trybie art. 26 Pzp, jako „wykonawcę 

którego oferta została najwyżej oceniona” do złożenia stosownych dokumentów. Tym samym 

KartGIS  uzyskała  ekspektatywę  prawa  do  zawarcia  umowy  o  realizację  przedmiotowego 

zamówienia.  Zakwestionowanie  sposobu  udowodnienia  wysokości  obrotu  w  2015r.  

i wykluczenie Odwołującej unicestwia wspomniane prawo KartGIS. Tym samym Odwołujący 

ma  niewątpliwy  interes  prawny  w  dochodzonym  rozstrzygnięciu.  Jednocześnie  ewentualne 

odrzucenie  oferty  KartGIS  i 

brak  możliwości  realizacji  zamówienia  będzie  w  sposób 

oczywisty niekorzystny dla j

ej interesów ekonomicznych. 

W  uzasadnieniu  Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  opublikowanym  przez 

Zamawiającego  zestawieniem  ofert  otwartych  w  dniu  25  czerwca  2018  r.,  oferty  złożyli 

odwołujący  KartGlS  i  konsorcjum  złożone  z  firm  Aquard  Sp.  z  o.o.,  Suez  Woda  Sp.  z  o.o.  

i  Suez  Smart  Solutions  (dalej: konsorcjum). Ocena  ofer

t uzależniona była od ceny i okresu 

udzielonej  gwarancji.  Korzystniejszą  ofertę  (niższa  cena,  przy  identycznym  okresie 

gwarancji) 

złożyła KarGIS Sp. z o.o. 

Dnia 10 sierpnia 2018 r. Zama

wiający wezwał Odwołującego jako wykonawcę, którego 

oferta została najwyżej  oceniona,  do  złożenia dokumentów  w  tym  m.in.  „Rachunku zysków  

i  strat  okres  ostatnich  trzech  lat  obrotowych  (  ...  )  w  terminie  do  dn.  21  sierpnia  2018  r.  do 

godz.  13:00.  Dnia  5 

września  2018  roku  Zamawiający  wezwał  Odwołującą  do  uzupełnienia 

oferty 

o wyjaśnienie dotyczące badania sprawozdania finansowego przez biegłego rewidenta  

oraz  o  rachunek  wyników  za  rok  2015.  Dnia  24  września  2018  roku  Zamawiający 

poinformował  Odwołującego,  że  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12)  Pzp  wykluczył  go  z 

postępowania.  Zmawiający  uznał,  że  KartGIS  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału 

p

ostępowaniu, bowiem nie wykazał, że w każdym z trzech ostatnich lat obrotowych osiągnął 

obrót  roczny  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  387.000,00  PLN.  Zamawiający  potwierdził,  że 

Odwołujący  złożył  rachunek  zysków  i  strat  za  rok  2016  i  za  rok  2017,  natomiast  nie 

uwzgl

ędnił złożonego przez Odwołującego wyjaśnienia, że dane dotyczące obrotów w 2015 

rok 

wynikają z rachunku wyników za rok 2016. 

W ocenie Odwołującego, zarzut że KartGlS nie przedstawił dowodu potwierdzającego 

wysokość obrotów  uzyskanych w  2015  roku,  w  sposób  określony  w  przez  Zamawiającego, 

jest  bezpodstawny.  Wysokość  obrotów  (w  kwocie  wymaganej  przez  Zamawiającego) 

uzyskanych  przez  Odwołującą  w  2015  r.  została  wykazana  za  pomocą  dokumentu 

„Rachunek  zysków  i  strat  sporządzony  za  okres  od  1.01.2016  r.  do  31.12.2016  r.”,  który 

został złożony w zakreślonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym KartGlS wypełnił 

warunki  określone  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  pkt.  III.1.2)  Sytuacja  ekonomiczna  i 

finansowa, jak i zawarte w SIWZ w ppkt, 9.1.2 lit. a) i w pkt. 10.1.4 .   

Zgodnie  z  pkt.  9.  „Warunki  udziału  w  postępowaniu”,  oferent  powinien  spełniać  określone 

warunki 

ekonomiczne i finansowe. W myśl ppkt. 9.1.2 lit. a) „Warunek ten zostanie spełniony, 

jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  w  każdym  z  trzech  ostatnich  lat  obrotowych  (  ...  )  osiągnął 

obrót roczny wysokości nie mniejszej niż 387.000,00 PLN;”. 

Jak z p

owyższego wynika Zamawiający żądał wykazania, że w ostatnich trzech latach 

potencjalny  wykonawca  osiągnął  określone  obroty.  KartGIS  Sp.  z  o.o.  spełnił  ten  warunek 

przedkładając  rachunek  zysków  i  strat  za  rok  2017  i  za  rok  2016.  Zgodnie  z  art.  47  ust.  1 

ustawy  z  dnia 

29  września  1994  r.  o  rachunkowości  (Dz.U.  z  1994  r.  Nr  121  poz.  591  

z późniejszymi zmianami) - „W rachunku zysków i strat wykazuje się oddzielnie przychody, 

koszty,  zyski  i  straty  oraz  obowiązkowe  obciążenia  wyniku  finansowego  za  bieżący  i 

poprzedni  rok 

obrotowy”.  W  konsekwencji,  skoro  każdy  rachunek  wyników  zawiera  dane 

dotyczące dwóch kolejnych okresów sprawozdawczych (w tym przypadku lat), dla wykazania 

obrotów  w  latach  2015,  2016  i  2017,  wystarczy  przedstawienie  rachunków  wyników  z  lat 

2016 i 2017, bowiem rachunek za rok 2016 zawiera 

wyniki zarówno z roku 2016 jak i 2015. 

Żądanie  przedstawienia  rachunku  wyników  za  2015  r.  jest  nieuzasadnione  zarówno 

merytorycznie,  jak  i  formalnie.  Z  przytoczonego  tekstu  SIWZ  wynika

,  że  Zmawiający  żądał 

przedstawieni

a  dowodu  w  postaci  rachunku  zysków  i  strat,  a  nie  rachunku  zysków  i  strat  

za każdy rok w odrębnym dokumencie. 

Niezależnie  od  wykładni  literalnej,  również  wykładnia  celowościowa  SIWZ  wskazuje,  

że  żądanie  oddzielnego  dokumentu  rachunku  zysków  i  strat  dla  poszczególnych  lat  nie 

znajduje  uzasadnienia.  Warunek  istotny  z  punktu  widzenia  postępowania  przetargowego,  

a  więc    postępowania  którego  celem  jest  porównanie  ofert,  znajduje  się  w  pkt.  9.1.2 

(uzyskanie 

określonego  obrotu).  Natomiast  z  pkt.  10.1.4  wynika,  że  oferent  ma  udowodnić 

wysokość  osiąganych  obrotów  w  sposób,  który  jest  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami 

(jest przewidz

iany przez prawo) i nie będzie budził wątpliwości. 

Zauważyć  również  należy,  że  nie  można  wykluczyć  oferenta,  który  w  sposób 

niewątpliwy  i  zgodny  z  obowiązującymi  przepisami  wykazał,  że  spełnia  warunek 

przewidziany 

w  pkt.  9.1.2  tylko  dlatego,  że  Zamawiający  bez  uzasadnienia  dyskwalifikuje 

metodę udowodnienia z tego tylko powodu, że odbiega ona od nie wyartykułowanego w pkt. 

10.1.4  SIWZ,  ani  w  o

głoszeniu  o  zamówieniu,  dodatkowego  oczekiwania  Zamawiającego 

(odrębny  dokument  rachunku  wyników  dla  każdego  roku  oddzielnie).  Powyższy  pogląd  był 

wielokrotnie 

potwierdzany  zarówno  w  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej 

jak  i  sądów  polskich.  Przykładowo  w  orzeczeniu  w  sprawie  C-35/17  Trybunał 

wyraźnie wskazał, że „Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 

dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynac

ji procedur udzielania zamówień publicznych na 

roboty  budow

lane,  dostawy  i  usługi  oraz  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek 

przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu 

wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia 

przez tego w

ykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej”, 

Natomiast  w  wyroku  z  dnia  2  czerwca  2016  roku,  C-27/1

5,  Trybunał  stwierdził,  że  zasada 

równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  w  przetargach  publicznych,  sprzeciwia  się 

wykluczeniu  wykonawcy  za  niedopełnienie  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźne  z 

dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej 

dokumentacji. 

Reasumując,  nie  może  ulegać  wątpliwości,  że  Odwołujący  zgodnie  z  warunkami 

zamówienia  określonymi  przez  Zamawiającego  osiągnął  w  latach  2015,  2016  i  2017  obrót 

roczny  w  wysokości  przenoszącej  387.000,00  zł  i  udowodnił  ten  fakt  za  pomocą 

wymaganeg

o dokumentu tj. rachunku zysków i strat, który przedstawił w zakreślonym przez 

Zamawiającego terminie. Skoro Odwołujący spełnił powyższe warunki, jego wykluczenie ze 

względu na nieprzedstawienie odrębnego dokumentu „Rachunek zysków i strat z 2015 roku” 

jes

t całkowicie bezpodstawne.  

Dnia 8 października 2018 roku do postepowania odwoławczego zgłosili przystąpienie  

po 

stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Konsorcjum  

(1)  AquaRD 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  (2)  Suez  Woda  Sp.  z  o.  o.    z  siedzibą  w 

Mławie,  (3)  Suez  Smart  Solution  z  siedzibą  w  Le  Pecq  (Francja)  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania. 

W  dniu  11  października  2018  roku  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  pisemna 

odpowiedź  na  odwołanie  złożona  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania  w  całości  oraz  o  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania 

odwoławczego.  

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (tj. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  3  października  2018 roku oraz  została przekazana  

w  ustawowym  termin

ie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  

na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  z 

zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została 

przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na 

posiedzeniu 

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do 

akt  sprawy,  odpowie

dź  na  odwołanie  Zamawiającego,  a  także  stanowiska  i  oświadczenia 

Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.  

Izba 

ustaliła co następuje: 

Za

mawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej  SIWZ)  ustanowił  w  pkt 

9.1.2  a)  Instrukcji  Dla  Wykonawców  (dalej  IDW)    warunek  udziału  w  postępowaniu  

o następującym brzmieniu:  

„Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w każdym z trzech ostatnich 

lat obrotowych (definicja „roku obrotowego” zawarta jest w ustawie z dnia 29 września 1994 

r. o rachunkowości - j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 2342 z późn. zm.), a jeżeli okres prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  osiągnął  obrót  roczny  (rozumiany  jako  przychód  

netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  i  materiałów)  w  wysokości  nie  mniejszej  niż  

387.000,00 PLN”.  

Na  potwierdzenie  spełnienia  powyższego  warunku  Zamawiający  żądał,  zgodnie  z  pkt 

10.1.4.a) IDW: 

„Rachunku  zysków  i  strat,  w  przypadku  gdy  sporządzenie  sprawozdania  wymagane  jest 

przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli 

sprawozdanie  finansowe 

podlega  badaniu  przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  

o  rachunkowości  również  odpowiednio  z  opinią  o  badanym  rachunku  zysków  i  strat,  

a w przypadk

u Wykonawcy niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego - 

innych 

dokumentów  określających  obroty  (rozumiane  jako  przychody  netto  ze  sprzedaży 

produktów,  towarów  i  materiałów)  za  okres  ostatnich  trzech  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  za  ten  okres,  z  których  można  uzyskać  dane,  o 

których  mowa  powyżej  potwierdzające  spełnienie  warunku,  o którym  mowa  w  pkt.  9.1.2  a) 

IDW

”. 

Pismem z dnia 10 sierpnia 2018 roku, Zamawiający wezwał Odwołującego na 

podstawie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia nw. dokumentów: 

(…), 

6)  wymaganego  zgodnie  z  pkt.  10.1.4a)  IDW  rachunku  zysków  i  strat,  w  przypadku  gdy 

sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca 

ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli sprawozdanie finansowe podlega badaniu 

przez  biegłego  rewidenta  zgodnie  z  przepisami  o  rachunkowości  również  odpowiednio  

z  o

pinią  o  badanym  rachunku  zysków  i  strat,  a  w  przypadku  Wykonawcy 

niezobowiązanego  do  sporządzenia  sprawozdania  finansowego  –  innych  dokumentów 

określających obroty (rozumiane jako przychody netto za sprzedaży produktów, towarów i 

materiałów)  za  okres  ostatnich  trzech  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności jest krótszy – za ten okres, z których można uzyskać dane, o których mowa 

powyżej  potwierdzające  spełnienie  warunku,  o  którym  mowa  w  pkt.  9.1.2a)  IDW, 

dotyczącego Wykonawcy: KartGIS Sp. z o.o., 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81”. 

Dokumenty  należało  złożyć  w  formie  oryginałów  lub  kopii  poświadczonych  za  zgodność  

z  oryginałem  przez  osobę/y  upoważnioną/ne  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu 

Wykonawcy. 

W odpowiedzi na wezwanie

, Odwołujący w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego 

złożył  rachunek zysków i strat za rok 2016 i 2017.  

Pismem  z  dnia  5  września  2018  roku,  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia,  pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania  brakującego 

dokumentu  wymaganego  zgodnie  z  pkt.  10.1.4a)  IDW,  rachunku  zysków  i  strat,  wskazując  

iż na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołujący nie złożył rachunku zysków i strat za 

rok 2015. Dokument nal

eżało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej za zgodność  

z  oryginałem  przez  osobę/y  upoważnioną/ne  do  składania  oświadczeń  woli  w  imieniu 

Wykonawcy. 

Jednocześnie, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp Zamawiający wezwał Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień,  dotyczących  obowiązku  badania  rachunków  zysków  i  strat  przez 

biegłego rewidenta, z uwagi na to, iż w złożonych rachunkach zysków i strat brak jest opinii  

z badania biegłego rewidenta. Brakujący dokument oraz wyjaśnienia należało złożyć do dnia 

10 września 2018 roku do godz. 13:00. 

W  terminie  wyznaczonym  do  uzupełnienia  dokumentu  i  złożenia  wyjaśnień, 

Odwołujący  poinformował  Zamawiającego,  iż  sprawozdania  finansowe  za  lata  2015,  2016, 

2017 nie spełniały kryteriów z art. 64 ust. 1 ustawy o rachunkowości, w związku z czym nie 

podlegały badaniu przez biegłego rewidenta. Odwołujący nie uzupełnił brakującego rachunku 

zysków i strat za rok 2015. 

Dnia  10  września  2018  roku  o  godz.  14:04  (czyli  po  upływie  terminu  na  uzupełnienie 

do

kumentów) Odwołujący przesłał Zamawiającemu za pośrednictwem poczty elektronicznej 

skan bilansu za rok 2015 

zawierający rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za rok 

.  Jednocześnie  poinformował,  że  bilans  za  rok  2015  przesyła  pocztą,  oraz  przekazał 

wątpliwości czy został on wysłany listem poleconym.  

Ponadto, n

iepoświadczona za zgodność z oryginałem kopia rachunku zysków i strat (wariant 

porównawczy) za rok 2015 została złożona również  w sekretariacie Zamawiającego w dniu  

11 września 2018 roku. 

Pismem  z  dnia  10  września  2018  roku  Zamawiający  poinformował  Odwołującego  

o  zatrzymaniu  wadium  wraz  z  odsetkami  na  podstawie  art.  46  ust.  4a  Pzp, 

w  związku  

z  niezłożeniem   na  wezwanie w  trybie art.  26  ust.  1  Pzp a  następnie w  rybie art.  26  ust.  3 

Pzp  ra

chunku  zysków  i  strat  za  rok  2015,  co  spowodowało  brak  możliwości  wyboru  oferty 

Odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

Jednocześnie,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  przedstawienia  przyczyn  braku 

uzupełnienia  wymaganego  dokumentów  w  wyznaczonym  terminie,  wyjaśniając  

iż w przypadku udowodnienia że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn niezależnych od 

Odwołującego, wadium nie zostanie zatrzymane. 

Pismem z dnia 11 września 2018 roku Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek  

o uwzględnienie dokumentu „Rachunek zysków i strat sporządzony za okres od 01.01.2016 

r. do 31.12.2016 r.”, zawierającego rachunek zysków i strat zarówno za 2016 jak i za 2015 r., 

tym samym wykazującego obroty za te lata, złożonego w zakreślonym przez Zamawiającego 

terminie,  jako  spe

łniającego  warunki  SIWZ  zawarte  w  pkt  9.1.2.lit.a)  i  w  pkt.  10.1.4,  

oraz  ewentualnie  o  przywrócenie/udzielenie  dodatkowego  terminu  i  uwzględnienie 

przesłanego  w  dniu  10.09.2018  roku  o  godz.  14:20  odrębnego  dokumentu  „Rachunek 

zysków  i  strat  sporządzony  za  okres  od  0.01.2015  r.  do  31.12.2015  r.”  oraz  uznanie,  że 

dokumentacja została uzupełniona w sposób prawidłowy, zgodnie z wezwaniem. 

Pismem z dnia 24 września 2018 roku Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 2 

Pzp zawia

domił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt. 12 Pzp, ze względu na brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, 

podając obszerne uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Izba zważyła co następuje: 

Za

rzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. 

Izba za prawidłowe uznała czynności podjęte przez Zamawiającego w zakresie wykluczenia 

Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na brak wykazania spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu. 

Zgodnie z art. 24 

ust. 1 pkt 12 Pzp „z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu lub nie został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wyk

luczenia”. 

W SIWZ w pkt 9.1.2.a) IDW 

Zamawiający ustanowił 

warunek udziału w postępowaniu 

polegający na wykazaniu przez wykonawcę, 

ż

e w ka

ż

dym z trzech ostatnich lat obrotowych 

definicja  „roku  obrotowego”  zawarta  jest  w  ustawie  z  dnia  29  wrze

ś

nia  1994  r.  

o  rachunkowo

ś

ci  - 

j.t.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  2342 z  pó

ź

n.  zm.),  a  je

ż

eli  okres  prowadzenia 

działalno

ś

ci  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  osi

ą

gn

ą

ł  obrót  roczny  (rozumiany  jako  przychód 

netto  ze  sprzeda

ż

y  produktów,  towarów  i  materiałów)  w  wysoko

ś

ci  nie  mniejszej  ni

ż 

000,00 PLN. Na potwierdzenie spełnienia warunku Zamawiający żądał (zgodnie z zapisem w 

pkt  10.1.4.a)  IDW)  r

achunku  zysków  i  strat,  w  przypadku  gdy  sporządzenie  sprawozdania 

wymagane  jest  przepisami  prawa  kraju,  w  którym  wykonawca  ma  siedzibę  lub  miejsce 

zamieszkania,  a  jeżeli  sprawozdanie  finansowe  podlega  badaniu  przez  biegłego  rewidenta 

zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym rachunku 

zysków  i  strat,  a  w  przypadku  Wykonawcy  niezobowiązanego  do  sporządzenia 

sprawozdania  finansowego  - 

innych  dokumentów  określających  obroty  (rozumiane  jako 

przychody netto 

ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów) za okres ostatnich trzech lat 

obrotowych, 

a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  za  ten  okres,  z  których 

można uzyskać dane, o których mowa powyżej potwierdzające spełnienie warunku, o którym 

mowa 

w  pkt.  9.1.2  a)  IDW”.  Dokumenty  winny  być  złożone  w  oryginale  lub  kopii 

poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę.  

W  ocenie  Izby, 

nie  ulega  wątpliwości,  iż  Odwołujący  jako  podmiot  zobowiązany  

do  sporządzania  sprawozdania  finansowego  od  2014  roku,  powyższy  warunek  (obrót 

osiągnięty w wysokości nie mniejszej niż 387 000,00 PLN w każdym roku) winien wykazać, 

poprzez 

złożenie rachunku zysków i strat za okres ostatnich trzech lat obrotowych tj. za rok 

2015, 2016 i 2017.  

Nie  można  zgodzić  się  z  Odwołującym,  iż  Zamawiający  wymagał  złożenia  rachunku 

zysków i strat, a nie rachunku zysków i strat za każdy rok w odrębnym dokumencie, przez co 

Odwołujący  składając  rachunek  zysków  i  strat  za  rok  2016  wykazał  spełnienie  warunku  za 

rok 2015, bowiem zgodnie z art. 47 ust. 1 ustawy o rachunkowości w rachunku zysków i strat 

wykazuje  się  oddzielnie  przychody,  koszty,  zyski  i  straty  oraz  obowiązkowe  obciążenia 

wyniku finansowego za bieżący i poprzedni rok obrotowy. 

Zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga rachunku zysków i strat za okres ostatnich 

trzech  lat  obrotowych. 

Izba podziela argumentację Zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi 

na odwołanie, zgodnie z którą „wymóg żądania rachunku zysków i strat za trzy ostatnie lata 

obrotowe  należy  odczytywać  w  kontekście  przepisów  ustawy  z  dnia  29  września  1994  r.  

o rachunkowości (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 395 z późn. zm.), które pojęciem tym się posługują, 

a  z  kt

órych  wynikają  zasady  sporządzania  sprawozdania  finansowego,  w  tym  reguły 

konstruowania  rachunku  zysków  i  strat.  Skoro  sprawozdanie  finansowe  sporządza  się 

odrębnie  dla każdego  roku  obrotowego,  to  i  rachunek  zysków  i  strat,  stanowiący  składową 

część  sprawozdania  finansowego  winien  być  sporządzony  odrębnie  dla  każdego  roku 

obrotowego. W  dokumencie  „rachunek  zysków  i  strat”  za  dany  rok  –  skoro  jest  on  częścią 

sprawozdania  finansowego  za  dany  rok  wykazuje  się,  zgodnie  z  art.  47  ust.  1  ww.  ustawy  

o  rachunkowości,  oddzielnie  przychody,  zyski,  straty  oraz  obowiązkowe  obciążenia  wyniku 

finansowego  za  bieżący  i  poprzedni  rok  obrotowy,  co  jednak  w  żadnym  razie  nie  oznacza,  

że dokument ten jest dokumentem za dwa lata obrotowe, a jedynie że zawiera wymienione 

dane  ob

ejmujące  dwa  lata  –  rok  „dla  którego”  sporządzany  jest  rachunek  oraz  rok 

poprzedni”. 

Jedynie  dla  podmiotu 

niezobowiązanego do sporządzenia sprawozdania finansowego 

(którym Odwołujący nie jest), przewidziana została możliwość złożenia innych dokumentów 

określających  obroty  (rozumiane  jako  przychody  netto  ze  sprzedaży  produktów,  towarów  

i  materiałów)  za  okres  ostatnich  trzech  lat  obrotowych,  z  których  można  uzyskać  dane, 

potwierdzające spełnienie warunku, o którym mowa w pkt. 9.1.2 a) IDW. 

Twierdzenie,  że  Odwołujący  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego  poprzez  wykazanie  obrotów  w  roku  2015  

za pomocą rachunku zysków i strat za okres 2016 jest nieuzasadnione. Odwołujący nie był 

uprawnio

ny  do  złożenia  innych  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  niż  rachunek  zysków  i  strat  za  rok  2015,  2016  i  2017.  Składając  jedynie  

dokumenty  za  rok  2016  i  2017  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  

co  s

kutkowało  koniecznością  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.  

Jeżeli  Odwołujący  –  jak  podnosił  podczas  rozprawy  -  uważał,  że  warunek 

Zamawiającego co do wymaganych dokumentów (rachunków zysków i strat za rok 2015) jest 

nadmierny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  winien  w  tym  zakresie  skorzystać  

ze środków ochrony prawnej w stosunku do zapisów SIWZ. Na obecnym etapie, zarzut ten 

jest już spóźniony, ponadto jako podniesiony dopiero na rozprawie nie może być rozpoznany 

przez Izbę. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać  co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu.   

Nawiązując  do  przywołanych  w  odwołaniu  wyroków  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Eu

ropejskiej  wskazać  należy,  iż  odnoszą  się  one  do  innych  stanów  faktycznych  

i 

w  żaden  sposób  nie  korespondują  ze  stanem  analizowanym.    Wskazują  one  na 

nieprawidłowe  wykluczenie  wykonawcy  wskutek  niespełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  który  nie  wynikał  wyraźnie  z  dokumentacji  przetargowej,  obowiązującej 

ustawy lecz z wykładni ustawy lub dokumentacji. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu  nie  można  mówić  że  wykazania  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  nie  wynika  wprost    z  zapisów  specyfikacji,  bowiem  sposób 

spełnienie warunku wyraźnie został wskazany w pkt. 10.1.4 IDW. 

Ponadto, jak wynika z korespondencji prowadzone

j pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym, 

Odwołujący  wiedział,  że  powinien  złożyć  rachunek  zysków  i  strat  za  rok  2015.  

Do 

korespondencji mailowej z dnia 10  września 2018 roku  załączył kopię bilansu za 2015 

rok, oraz rachunek zysków i strat (wariant porównawczy) za 2015 rok. Co więcej kserokopie  

te złożył Zamawiającemu dnia następnego (po upływie terminu na złożenie dokumentu oraz  

w  niewłaściwej  formie  -  kopii  niepoświadczonej  za  zgodność  z  oryginałem).  Ponadto, 

pismem  z  dnia  11  września  2018  roku  wystąpił  do  Zamawiającego  z  wnioskiem  o 

przywrócenie terminu na złożenia brakującego dokumentu, tj. rachunku zysków i strat za rok 

Wszystkie te okoliczności potwierdzają fakt, iż Odwołujący prawidłowo interpretował sposób 

wykazania  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  i  wiedział  o  konieczności  złożenia 

rachunku zysków i strat za lata 2015, 2016 i 2017 jako odrębnych dokumentów.  

Zaniechanie  złożenia  dokumentu  wymaganego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku 

udziału  w  postępowaniu  skutkowało  koniecznością  wykluczenia  Odwołującego  

z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.12  Pzp,  co  też  prawidłowo  uczynił 

Zamawiający.  

Zatem  zarzut  bezpodstawnego 

wykluczenia  Odwołującego  na  mocy  ww.  przepisu  należy 

uznać za niezasadny.   

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez, 

bezpodstawne  wezwanie  do  uzupełnienia  dokumentów  poprzez  złożenie  odrębnego 

dokumentu  rachunku  zysków  i  strat  za  rok  2015  wskazać  należy,  iż  zarzut  nie  został 

potwierdzony. 

O

dwołujący  składając  rachunek  zysków  i  strat  za  lata  2016  i  2017  nie  wykazał  spełnienia 

warunku  udziału  w  postępowaniu  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  zawartymi  

w pkt 10.1.4.a) IDW. 

Zgodnie  z  art.  26  ust.  3  Pzp  „jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  

w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba 

że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania”. 

Wobec  niezłożenia  na  wezwanie  zgodnie  z  art.  26  ust.  1  wymaganego  rachunku  zysków  i 

strat  za  rok  2015 

działanie  Zamawiającego,  polegające  na  wezwaniu  Odwołującego  na 

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do 

złożenia brakującego dokumentu tj. rachunku zysków i strat 

za rok 2015 było działaniem prawidłowym. 

Zatem zarzut ten nal

eży uznać za chybiony. 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  46  ust.  4a  Pzp  w  związku  

z  art.  26  ust.  3  Pzp  Izba  wskazuje  również  na  brak  potwierdzenia  i  udowodnienia  przez 

Odwołującego zarzucanych naruszeń. 

Zgodnie  z  art.  46  ust.  4a  Pzp 

„Zamawiający  zatrzymuje  wadium  wraz  z  odsetkami, 

jeżeli  wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a,  z 

przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 

1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt  3,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako 

najkorzystniejszej

”.  

W 

ocenie Izby  Zamawiający  prawidłowo wykonał  obowiązek  wynikający  z  art.  46  ust. 

4a  Pzp.  W  związku  z  niezłożeniem  przez  Odwołującego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp 

wymaganych  dokumentów,  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  co  skutkowało koniecznością  wykluczenia Odwołującego z  postępowania,  

a  w  konsekwencji  spowodowało  brak  możliwości  wybrania  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejsze

j.  Zarzut,  iż  Zamawiający  bezpodstawnie  przyjął,  że  Odwołujący  nie  złożył 

ww. dokumentu z pr

zyczyn leżących po jego stronie również nie zasługuje na uwzględnienie, 

co  więcej,  nie  znajduje  potwierdzenia  w  aktach  sprawy.  Z  dokumentacji  wynika,  

że  Zamawiający    wystąpił  do  Odwołującego  pismem  z  dnia  10  września  2018  roku, 

informując  o  zaistnieniu  przesłanek  skutkujących  koniecznością  zatrzymania  wadium, 

określonych w art. 46 ust. 4a Pzp, wzywając do przedstawienia przyczyn braku uzupełnienia 

wymaganego  dokumentu.  Ponadto,  Zamawiający  poinformował,  że  w  przypadku 

udowodnienia przez Odwołującego że niezłożenie dokumentu wynika z przyczyn nieleżących 

po jego stronie wadium nie zostanie zatrzymane. 

Powyższe wskazuje, że zarzut jest w pełni nieuzasadniony.   

W  świetle  wskazanych  okoliczności  Izba  stwierdziła,  że  zarzuty  podniesione 

w  odwołaniu  nie  zostały  potwierdzone,  zatem  żądania  Odwołującego  nie  mogą  zostać 

uwzgl

ędnione. 

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  postępowania  -  na  podstawie  

art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  

ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………….……….