KIO 2041/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2041/18 
 

WYROK 

z dnia 26 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  października  2018  r.  przez 

Wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o zamówienie: IMMITIS Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialności  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  przy  ul.  Dworcowej  83  (85-009  Bydgoszcz), 

KTK-

Tech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w 

Warszawie przy ul. Odlewniczej 7 (03-231 Warszawa) 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Zamawiającego  –  Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych,  Al. 

Jana Pawła II 13, 00-828 Warszawa 

przy udziale 

Wykonawcy 

–  T-Mobile  Polska  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Marynarskiej  12  (02-

674  Warszawa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2  Kosztami 

postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie 

– IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

w Warszawie i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz KTK-

Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – IMMITIS Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  KTK-Tech  Sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie  na 

rzecz Zamawiającego – Państwowego Funduszu Osób Niepełnosprawnych w Warszawie 

str. 2 

kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu 

kosztów poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

str. 3 

Sygn. akt: KIO 2041/18 
 

U z a s a d n i e n i e 

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Państwowy  Fundusz  Rehabilitacji  Osób  Niepełnosprawnych  w  Warszawie  na  dostawę 

urządzeń  mobilnych  (nr  sprawy:  ZP/27/18),  ogłoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 13.07.2018 r., nr 2018/S 133-302398, wobec 

czynności polegających na 

wezwaniu  do  wyjaśnień  i  poprawienia  na  ich  podstawie  treści  oferty  T-Mobile  Polska  S.A., 

zaniechania wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz zaniechania odrzucenia jego 

oferty,  wykonawc

y  wspólnie ubiegający się o zamówienie: IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą  w 

Bydgoszczy oraz KTK-

Tech Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący 

lub Konsorcjum), wni

eśli w dniu 5 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej (sygn. akt KIO 2041/18).  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Ustawy Pzp: 

1)  art. 

87  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  Pzp  poprzez  nadużycie,  z  naruszeniem  zasad 

uczciwej konkurencji, instytucji wyjaśnień treści oferty celem zmiany jednoznacznego 

w swej treści i niebudzącego wątpliwości nieprawdziwego oświadczenia Wykonawcy; 

2)  art. 87 ust. 

2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nadużycie przedmiotowej instytucji, 

naruszenie  reguł  uczciwej  konkurencji  i  poprawienie  oferty  Wykonawcy  T-Mobile  w 

zakresie  niestanowiącym  omyłki  oraz  zastosowanie  tego  przepisu  pomimo,  iż 

poprawienie treści stanowiło istotną  zmianę oferty  (zmiana dotyczyła ceny  oferty),  a 

błąd  w  ofercie  nie  stanowi  „omyłki”  lecz  wadę,  nie  polegająca  przy  tym  na 

niezgodności  treści  oferty  z  siwz,  lecz  wynikająca  z  rażącego  niedbalstwa 

Wykonawcy; 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez 

niewykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcy  T-Mobile  pomimo  złożenia 

prze

z  niego  oczywiście  nieprawdziwego  oświadczenia,  na  skutek  co  najmniej 

rażącego niedbalstwa, przy czym treść tego oświadczenia mogło mieć istotny wpływ 

na  decyzje  Zamawiającego  w  toku  postępowania,  w  szczególności-  w  zakresie 

sposobu  porównania  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a  w  konsekwencji 

zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy; 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 7 Pzp poprzez nieodrzucenie oferty Wykonawcy 

T-

Mobile pomimo, iż zawiera ona błąd w obliczeniu ceny.   

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  polegających  na  wezwaniu  Wykonawcy  T-Mobile  Polska  S.A  do 

wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz sprostowaniu omyłki w ofercie tego 

Wykonawcy  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  nakazanie  wykluczenia  Wykonawcy  T-

str. 4 

Mobile Polska S.A z postępowania, a w przypadku nie podzielenia zarzutu z pkt 3, nakazanie 

odrzucenia jego oferty. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne 

W  ocenie  Odwołującego,  w  ofercie  T-Mobile  podano  nieprawdziwe  informacje  dotyczące 

powstania  obowiązku  podatkowego  w  przypadku  wybory  tej  oferty,  w  dalszej  kolejności 

zawiera  błędy  w  obliczeniu ceny,  poprzez  wskazanie,  iż  właściwą stawką podatku  VAT dla 

dostawy urządzeń mobilnych w postaci tabletów jest stawka 23% (powinno być RC/odwrotne 

obciążenie),  obliczenie  przedmiotowego  podatku  oraz  ujęcie  go  w  ofercie  jako  składnika 

ceny brutto (błąd w obliczeniu ceny). 

W  wyniku  prowadzonych  wyjaśnień  nie  mogło  dojść  do  korekty  złożonego  jednoznacznie  i 

niewątpliwego oświadczenia, a Zamawiający mógł jedynie na tej podstawie podjąć decyzję o 

zaakceptowaniu lub odrzuceniu oferty. Zamawiający nadużył instytucji, która powinna służyć 

wyjaśnieniu  niejasności  treści  oferty,  a  nie  jej  doprecyzowaniu.  Skoro  wyjaśnienia 

potwierdziły,  iż  oświadczenie  Wykonawcy  nie  było  prawdziwe,  jego  oferta  podlegała 

odrzuceniu, ewentualnie wcześniejszemu wykluczeniu. 

Ponieważ  Zamawiający  dokonał  poprawienia  wyłącznie  kalkulacji  cenowej,  pozostawiając 

niezmienione  oświadczenie  w  formularzu  oferty,  doprowadziło  to  do  wewnętrznej 

sprzeczności  oferty.  W  ocenie  Odwołującego  nie  zachodziły  przesłanki  przewidziane 

przepisem  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  umożliwiające  poprawienie  treści  oferty.  Niezgodność 

oświadczenia była wynikiem błędu, który nie stanowił „omyłki” i leżał w warstwie decyzyjnej 

co do określonej treści, za pewne wynikającego z niezachowania należytej staranności przy 

ustaleniu  okoliczności  z  tym  związanych,  co  najmniej  niedbalstwa.  Ponieważ  działanie 

Wykonawcy  było  konsekwentne,  nie  można  przyjąć,  iż  doszło  do  omyłki,  a  oświadczenie 

złożone zostało świadomie, co doprowadziło do popełnienia błędu przy konstruowaniu treści 

oferty.  Bez  wyjaśnień  Zamawiający  nie mógł  skorygować błędu Wykonawcy,  co  prowadziło 

do naruszenia art. 87 ust. 2 p

kt 3 Pzp. Ponadto, wada ta nie stanowiła niezgodności oferty z 

siwz,  z  której  zapisów  nie  wynikało,  czy  do  transakcji  znajdzie  zastosowanie  mechanizm 

odwrotnego obciążenia. Dla zaistnienia podstawy mechanizmu odwróconego nie wystarczają 

same  informacje  dot

yczące  statusu  Zamawiającego  i  konieczne  są  również  informacje 

dotyczące  Wykonawcy.  Z  niezgodnością  oferty  z  siwz  wystąpiłaby  jedynie  w  przypadku 

omyłki  dotyczącej  treści  siwz,  nie  zaś  okoliczności  ustalanych  przez  samego  wykonawcę, 

pozostających  poza  treścią  siwz.  Skoro  możliwe  było  złożenie  oferty  niepowodującej 

powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, pierwotna treść oferty mogła 

być  prawidłowa  w  zależności  od  leżących  po  stronie  Wykonawcy  okoliczności 

podmiotowych.  W  takiej  sytuacji  nie 

mamy  do  czynienia z  niezgodnością oferty  z  siwz,  a z 

str. 5 

błędem  Wykonawcy  niepodlegającym  poprawieniu  w  tym  trybie.  Zmiana  korygująca 

jednoznaczne oświadczenie nie może stanowić zmiany nieistotnej, a tym samym nie mieściła 

się w granicach wyznaczonych przez art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. 

Z  uwagi  na  podane  nieprawdziwe  informacje  Wykonawca  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a oferta odrzuceniu stosownie do brzmienia art. 89 ust. 1 

pkt  5  Pzp.  Informacje  podane  prawidłowo  umożliwiły  by  wykonanie  obowiązku  nałożonego 

na  Zamawiającego  przez  przepis  art.  91  ust.  3a  Pzp  oraz  prawidłową  ocenę  ofert  i  wybór 

oferty. Zamawiający nie był uprawniony do określenia zamiast Wykonawcy, czy prawidłową 

ceną wskazaną w ofercie jest cena netto czy też brutto. To zaś rodzi skutek w postaci braku 

możliwości wyboru spornej oferty. 

W ocenie Odwołującego oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt  6  Pzp,  gdyż  zawierała  błąd  w  obliczeniu  ceny,  za  jaki  uważa  się  wskazanie  błędnej 

stawki  podatk

u  VAT,  co  uniemożliwia  porównanie  takiej  oferty  z  innymi.  W  ocenie 

Odwołującego taki błąd został popełniony, gdyż Wykonawca T-Mobile powinien wskazań na 

zastosowanie mechanizmu odwrotnego obciążenia, a cenę brutto w poz. 1 powinien określić 

jako równowartość ceny netto.    

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego Wykonawca T-Mobile. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego  oddalenie  w 

całości. 

Odwołujący na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron podtrzymał w całości 

odwołanie. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  odwołania  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst 

jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji 

dokonanej ustawą z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.  

Badanie  formalne 

odwołania  nie  wykazało  podstaw  do  odrzucenia,  co  skutkowało  jego 

rozpoznaniem 

w pełnym zakresie na rozprawie.  

Przystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

weryfikacji  spełnienia  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  niego 

szkody  w  wyniku  kwestionowanej  czynności  w  postępowaniu.  Przystępujący  po  stronie 

Zamawiającego  w  piśmie  procesowym  kwestionował  istnienie  interesu  po  stronie 

str. 6 

Odwołującego,  gdyż  przedmiotem  zarzutu  objęta  została  czynność  oceny  oferty  T-Mobile, 

która na moment wniesienia odwołania nie została zakończona, co czynić miało podniesione 

zarzuty  przedwczesnymi.  Zamawiający  dopiero  po  wniesieniu  odwołania  zakończył  i 

poinformował  wykonawców  o  wyniku  oceny  ofert  i  wskazał  na  najkorzystniejszą  ofertę  T-

Mobile.  Postępowanie  prowadzone  jest  z  zastosowaniem  procedury  odwróconej,  o  której 

mowa  w  art.  24aa  Ustawy. 

Zgodnie  z  tą  procedurą  Zamawiający  najpierw  oceniał  oferty 

merytorycznie  w  celu  ustale

nia  rankingu  ofert,  który  pozwolił  wskazać  ofertę  najwyżej 

ocenioną i wobec tego wykonawcy (T-Mobile) dokonał sprawdzenia, czy spełnia on warunki 

udziału  w  postępowaniu  i  nie  podlega  wykluczeniu.  Odwołujący  wniósł  odwołanie  na 

czynności  związane  z  badaniem  oferty  T-Mobile  –  wyjaśnieniem  jej  treści  i  poprawieniem 

omyłki wynikającej z oświadczenia złożonego w formularzu oferty, pkt II.5  – iż wybór oferty 

nie  będzie  prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego. 

Zamawiający informację o poprawieniu omyłki na formularzu cenowym na podstawie art. 87 

ust. 2 pkt 3 Ustawy

, przesłał Odwołującemu skutecznie w dniu 28.09.2018 r. (zawiadomienie 

z dnia 25.09.2018r.).  

W  świetle  przedstawionych  okoliczności  Izba  uznała,  iż  stanowiąca  przedmiot  zarzutów 

czyn

ność  badania  oferty  T-Mobile,  mogła  naruszać  interes  Wykonawcy  w  uzyskaniu 

zamówienia, gdyż konsekwencją dokonanej korekty treści oferty było przyjęcie jej do dalszej 

oceny,  co  w 

konsekwencji doprowadziło do wskazania jej jako najkorzystniejszej (czynność 

podjęta już po wniesieniu odwołania, na którą Odwołujący złożył kolejne odwołanie). Chociaż 

faktycznie zawiadomienie o poprawieniu oferty nie stanowiło o zakończeniu badania i oceny 

ofert, to w okolicznościach niniejszej sprawy, w tym przyjęcia procedury z art. 24aa Ustawy, 

oznaczało,  iż  etap  związany  z  oceną  ofert  prowadził  do  ustalenia  rankingu  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  Ostrożny  wykonawca  mógł  przyjąć,  iż  informacja  o 

poprawieniu  treści  oferty  Wykonawcy  T-Mobile  oznacza,  iż  nie  podlega  ona  odrzuceniu  i 

faktycznie  taka  sytuacja  wystąpiła.  Fakt,  iż  Wykonawca  zdecydował  się  już  wówczas 

reagować  na  czynności  podjęte  w  postępowaniu,  które  zaowocowały  korektą  treści  oferty 

konkurencyjnej  (zmniejszeniem  ceny),  może  co  najwyżej  oznaczać,  iż  część  zarzutów  (w 

szczególności  zaniechania  wykluczenia  z  postępowania)  mogła  okazać  się  przedwczesna. 

Nie  oznacza  to  jednak,  iż  Wykonawca  traci  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  w  trakcie 

trwania  procedury  oceny  ofert

,  kiedy  środki  prawne  pozwalają  na  korektę  czynności 

po

djętych w postępowaniu. Na takim etapie nie można kwestionować prawa Wykonawcy do 

wniesienia  odwołania.  Tym  samy  Izba  uznała,  iż  okoliczności  podniesione  w  podstawie 

zarzutów,  mające  dalsze konsekwencje dla badanej  oferty  wskazują,  iż  możliwym  stało się 

złożenie odwołania, którego żądania zmierzały do  uchylenia skutków decyzji o poprawieniu 

treści  oferty.  Można  na  marginesie  wskazać,  że  jedynie  brak  zgody  wykonawcy  na 

poprawnie  omyłki  miałby  skutek  w  postaci  odrzucenia  jego  oferty.  Ostrożny  wykonawca 

str. 7 

może  zatem  podejmować  kroki,  które  uniemożliwiłyby  nadanie  odmiennej  treści  oferty  i  jej 

przyjęcie do dalszej weryfikacji pod kątem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w 

postępowaniu.  

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  w  tym  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia (siwz), oferty T-Mobile, złożonych dowodów z dokumentacji postępowania oraz 

stanowisk  stron  prezentowanych  na  rozprawie,  Izba  dokonała  ustaleń  faktycznych 

stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów. 

Przedmiot  zamówienia  obejmuje  między  innymi  sprzedaż  i  dostawę  1.000  sztuk  urządzeń 

mobilnych 

– tabletów, ujętych w pozycji nr 1 formularza cenowego (załącznika 2a do siwz). 

W przypisie nr 2 zamieszczonym we w

zorze Zamawiający wskazał, że w sytuacji, gdy wybór 

oferty  będzie  prowadzić  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  podatek 

VAT  wynikający  z  pozycji:  1  Formularza  Cenowego  zapłaci  Zamawiający.  Zamawiający 

informuje,  że  w  ramach  jednolitej  transakcji  gospodarczej  wartość  nabytych  towarów,  bez 

kwoty  podatku,  przekroczy  kwotę  20.000  zł.  Zamawiający  informuje,  że  jest  płatnikiem 

podatku VAT. 

We  wzorze  umowy  stanowiącym  załącznik  nr  8  do  siwz,  w  §  5  ust.  1  przy  wskazaniu  na 

wysokość  wynagrodzenia  z  tytułu  wykonania  przedmiotu  umowy  zawarto  zastrzeżenie,  iż 

podatek wynikający z pozycji 1 formularza cenowego zapłaci Zamawiający w związku z art. 

17 ust. 1c ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. 

Zamawiający  w  treści  formularza  ofertowego  (załącznik  nr  2  do  siwz)  przewidział 

konieczność  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  91  ust.  3a  Pzp,  bądź 

oświadczenia,  że wybór oferty  nie będzie powodował  powstania po  stronie Zamawiającego 

obowiązku podatkowego  w podatku od towarów i usług (VAT) – pkt 5 oświadczenia.  

W  ofercie  Wykonawca  T-Mobile  Polska  S.A.  (T-Mobile)  w  pozycji  1  formularza  cenowego 

wskazał wartość netto tabletów (1.440.000,00 zł), właściwą stawkę podatku VAT (23%) oraz 

wartość  podatku  VAT  (331.200,00  zł)  oraz  cenę  brutto  (1.771.200,00  zł),  którą  doliczył  do 

wartości  (ceny)  brutto  całej  oferty  (2.413.988,00  zł).  Cenę  oferty  Wykonawca  przeniósł  do 

formularza  oferty  (rozdział  II  pkt  1)  oraz  wskazał,  iż  realizacja  zamówienia  nie  będzie 

powodować powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego. 

Pismem  z  dnia  5.09.2018  r.  Zamawiający  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  w 

trybie art. 87 ust. 1 Pzp oczekując odpowiedzi na pytanie, na jakiej podstawie Wykonawca, 

składając oświadczenie w pkt 5 formularza ofertowego oraz dokonując kalkulacji ceny oferty, 

uznał,  iż  wybór  jego  oferty  nie  będzie  powodować  powstania  po  stronie  Zamawiającego 

obowiązku podatkowego.  

str. 8 

W  odpowiedzi  z  dnia  7.09.2018  r.  T-

Mobile  wyjaśnił,  iż  oświadczenie  zawarte  w  pkt  5 

formularza  oferty  to  złożył  omyłkowo,  gdyż  dostawa  tabletów  spełniać  będzie  przesłanki 

określone  w  ustawie  o  VAT.  Wartość  towarów,  których  odstawa  będzie  prowadzić  do 

powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego to 1.440.000,00 zł. netto. Wykonawca 

omyłkowo  wskazał  wartość  netto  powiększoną  o  kwotę  podatku  VAT.  W  związku  z  tym,  w 

celu  porównania  ofert  nie  ma  konieczności  doliczania  do  niej  podatku  VAT.  Wykonawca 

przywołał kilka orzeczeń KIO, w których wskazano, iż określony w przepisie art. 91 ust. 3a 

Ustawy  obowiązek  informacyjny  nie  może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty. 

Niezgodność  dotycząca  informacji  o  powstaniu  bądź  nie  po  stronie  zamawiającego 

obowiązku odprowadzenia podatku, jako formalna, a nie merytoryczna, została jednocześnie 

zakwalifikowana  do  nieistotnej  omyki  podleg

ającej  poprawieniu  na  podstawie  art.  87  ust.  2 

pkt 3 Ustawy.  

Zamawiający  pismem  z  dnia  12.09.2018  r.  poprawił  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

cenę oferty brutto (rozdział II, pkt 1 formularza oferty) z 2.413.988,00 zł na 2.082.798,00 zł i 

wezwał Wykonawcę  do  wyrażenia  zgody  na  poprawienie  omyłki.  Zamawiający  nie  dokonał 

korekty oświadczenia w pkt 5 formularza oferty.  

Pismem  z  dnia  13.08.2018  r.  T-

Mobile  wyraził  zgodę  na  poprawienie  omyłki  w  sposób 

wskazany przez Zamawiającego w zawiadomieniu. 

W 

oparciu  o  poczynione  ustalenia  Izba  uznała,  iż  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie.  

Izba miała na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. specyfikację istotnych 

warunków  zamówienia  (siwz),  ofertę  T-Mobile  oraz  wyjaśnienia  dotyczące  oświadczenia 

złożonego w ofercie i wyceny pozycji 1.  

Na  podstawie  zebranego  materiału  Izba  uznała,  iż  zarzuty  formułowane  wobec  czynności 

poprawienia  treści  oferty  T-Mobile,  poprzedzonej  wyjaśnieniami  złożonymi  przez  tego 

Wykonawcę  w  trybie  art.  87  ust  1  Ustawy,  nie  potwierdziły  się.  Zasadniczo  wszystkie 

wskazane  w  odwołaniu  naruszenia  przepisów  Ustawy  związane  są  z  kwalifikacją  prawną 

działania  Zamawiającego  polegającego  na  poprawieniu  ceny  oferty  brutto,  przez  jej 

zmniejszenie  o 

wartość  wskazanego  pierwotnie  w  pozycji  1  formularza  cenowego  podatku 

VAT 23 %.  

Odwołujący formułując zarzut naruszenia przepisów art. 87 ust. 1 Ustawy, art. 87 ust. 2 pkt 3 

Ustawy,  faktycznie  kwestionował  dopuszczalność  dokonania  zmiany  oświadczenia 

wykonawcy  dotyczącego  braku  powstania  po  stronie  Zamawiającego  obowiązku 

podatkowego  wynikającego  z  przepisów  ustawy  o  VAT,  którego  efektem  było  doliczenie  w 

str. 9 

odpowiedniej kolumnie formularza cenowego (nr 9) do wartości netto poz. 1 kwoty podatku 

VAT. Nie budziło sporu ustalenie, że w zapisach siwz Zamawiający w rozdziale XVII, pkt 10 

nałożył  na  wykonawcę  obowiązek  poinformowania  w  ofercie,  czy  wybór  jego  oferty 

prowadzić  będzie  do  powstania  u  Zamawiającego  obowiązku  podatkowego,  wskazując 

nazwę (rodzaj) towaru lub usługi, których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego 

powstania,  oraz  wskazując  ich  wartość  bez  kwoty  podatku  VAT.  Na  skutek  wyjaśnień 

Wykonawcy,  w  których  ten  przyznał  się  do  błędu,  Zamawiający  dokonał  korekty  wartości 

brutto oferty (odliczając kwotę podatku VAT wskazaną dla poz. 1 formularza cenowego), bez 

korekty oświadczenia wskazanego w formularzu oferty, pkt II.5.  

Oddalając  odwołanie  w  tym  zakresie  Izba  uznała,  iż  działanie  polegające  na  wyjaśnieniu 

treści  oferty  było  uprawnione  i  miało  na  celu  ustalenie,  czy  występują  podstawy  do 

odmiennego sposobu rozli

czenia podatku VAT, niż wskazany w treści siwz. Samo zwrócenie 

się  do  Wykonawcy  z  pytaniem  nie  mogło  czynić  szkody  w  postępowaniu,  a  jedynym 

skutkiem odpowiedzi było przyznanie się do błędu popełnionego przy sporządzaniu oferty, w 

tym  prezentowanej  wycenie  pozycji  nr  1.  Dopiero  decyzja  Zamawiającego  co  do  oceny 

konsekwencji  omyłki  Wykonawcy  prowadziła  do  korekty  treści  oferty  na  podstawie  art.  87 

ust. 2 pkt 3 Ustawy. Odwołujący prezentował odmienną ocenę stanu faktycznego wskazując, 

iż  błąd  w  ofercie nie  stanowił  „omyłki”  lecz  wadę,  nie  polegającą  przy  tym  na  niezgodności 

treści  oferty  z  siwz,  lecz  wynikającą  z  rażącego  niedbalstwa  Wykonawcy.  W  jego  ocenie 

działanie  Wykonawcy  było  przemyślane  i  konsekwentne,  gdyż  zgodnie  z  oświadczeniem 

dotyczącym obowiązku podatkowego doliczył do ceny pozycji nr 1 kwotę podatku VAT 23%. 

Oddalając odwołanie w tej części Izba miała na uwadze, iż poprawieniu na podstawie art. 87 

ust. 2 pkt 3 Ustawy podlegała kalkulacja ceny oferty brutto, będąca skutkiem przyznania się 

do  błędu  w  ocenie  podstawy  istnienia  obowiązku  podatkowego  po  stronie  Zamawiającego. 

Skutkiem  błędu  było  wskazanie  stawki  i  kwoty  podatku  VAT  dla  pozycji  nr  1  oraz 

uwzględnienie w wartości brutto całej oferty. Zgodnie natomiast z zapisami siwz Wykonawca 

powinien  był  wskazać  wartość  dostawy  tabletów  bez  kwoty  podatku  VAT  i  z  tymi  zapisami 

siwz oferta była niezgodna. Istotnym dla oceny wypełnienia przesłanek z art. 87 ust. 2 pkt 3 

Ustawy było stwierdzenie, że oświadczenie zawarte w formularzu oferty nie miało charakteru 

prawnie-

kształtującego,  a  jedynie  wypełniało  obowiązek  informacyjny  Wykonawcy 

umożliwiając  Zamawiającemu  prawidłowe  przeprowadzenie  porównania  ofert  złożonych  w 

postępowaniu.  Faktycznie  korekta  dokonana  przez  Zamawiającego  nie miała  konsekwencji 

merytorycznych, gdyż na potrzeby porównania ofert Zamawiający następnie doliczył wartość 

podatku za dostawę pozycji nr 1 formularza cenowego. Zabieg polegający na pomniejszeniu 

ceny  oferty  brutto  miał  na  celu  prawidłowe  rozbicie  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy, 

jakie zostanie ujęte w umowie na realizację przedmiotu zamówienia. Zmiana, jakiej dokonał 

str. 10 

Z

amawiający  nie  ingerowała  w  treść  zobowiązania  Wykonawcy,  w  szczególności  nie 

zmieniała  zakresu  świadczenia,  czy  też  jego  wyceny,  której  podstawą  pozostawała 

niezmieniona  cena  jednostkowa. 

Stąd  tezy  jakie  formułował  Odwołujący  o  istotnej  zmianie 

treści oferty nie miały uzasadnienia prawnego. Zamawiający prawidłowo uznał, iż właściwym 

będzie  wystąpienie  o  wyjaśnienie  treści  oferty,  co  umożliwiło  prawidłowe  porównanie  ofert 

oraz  rozwianie  wątpliwości,  jakie  powodowało  oświadczenie  Wykonawcy.  Złożone 

oświadczenia czyniły zasadnym dokonanie korekty samej wartości brutto oferty bez zmiany 

oświadczenia złożonego w formularzu oferty. Istotnym bowiem było skorygowanie wartości, 

jaka zostanie 

przyjęta w umowie o wykonanie zamówienia, w której wskazane zostało, iż to 

Zamawiający zobowiązany będzie do odprowadzenia części podatku od dostawy.    

Odnosząc się  natomiast  do  pozostałych  zarzutów  Izba  uznała,  iż  wskazanie na  naruszenie 

art.  24  ust.  1  pkt  17  Ustawy  w  zw.  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  oraz  art.  7  Ustawy,  jako 

przedwczesny  nie  mógł  prowadzić  do  uwzględnienia  odwołania.  Należy  bowiem  mieć 

uwadze, iż postępowanie prowadzone jest z zastosowaniem procedury odwróconej, w której 

o podstawach wykluczenia z postępowania Zamawiający rozstrzyga dopiero po zakończeniu 

oceny  merytorycznej  ofert.  Wykonawca  zdecydowała  się  na  wniesienie  odwołania  już  na 

podstawie samej informacji o korekcie treści oferty, która nie obejmowała oświadczenia, co 

do  którego  zgodności  ze  stanem  faktycznym  i  prawnym  Odwołujący  formułował  zarzut 

podania  nieprawdziwej  informacji. 

Faktycznie  zarzut  ten  w  ocenie  Izby  miał  na  celu 

poszerzenie  kwalifikacji  działania  polegającego  na  korekcie  treści  oferty,  które 

przeprowadzone  zostało  w  granicach  stosowania  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  Ustawy. 

Ponadto, brak było uzasadnienia dla stwierdzenia, iż oświadczenie Wykonawcy mogło mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Nawet  przyjmując,  iż  Wykonawca  błędnie  wskazał  na  brak 

powstania  obowiązku  podatkowego  po  stronie  Zamawiającego,  to  nie  miało  to  wpływu  na 

zakres  dostawy  i  jej  wycenę.  Jak  wskazano  powyżej  korekta  ceny  oferty  miała  jedynie 

znaczenie  techniczne  i  nie  prowadziła  do  merytorycznej  ingerencji  w  zakres  świadczenia  i 

wynagrodzenie  należne  Wykonawcy.  Obowiązki  podatkowe  stron  kontraktu  regulowane  są 

przepisami Ustawy o VAT 

i nawet błędna informacja zamieszczona w tym zakresie w ofercie 

pozostawała  bez  wpływu  na  czynności  i  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego

.  Oświadczenie to odnosi  się do    etapu dostawy  i  pozostaje bez  znaczenia dla 

porównania  ofert,  gdyż  zastosowanie  art.  91  ust  3a  Ustawy  miało  ten  sam  skutek,  co 

przyjęcie  oferty  w  kształcie  nadanym  oświadczeniem  Wykonawcy.  Niezależnie  od  treści 

oświadczenia porównaniu podlegają ceny uwzględniające należny podatek VAT w wysokości 

str. 11 

Powyższe  argumenty  pozostają  aktualne  dla  oddalenia  zarzutu  zaniechania  odrzucenia 

oferty  T-Mobile  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  Ustawy. 

Ponieważ  nie  była  podstawą 

zarzutu  kwestia  prawidłowości  przyjętej  stawki  podatku VAT (23%),  tezy  dotyczące  błędnej 

stawki nie miały odniesienia do stanu sprawy. Ponownie należy wskazać, iż błąd Wykonawcy 

wynikał  z  braku  uwzględnienia  mechanizmu  związanego  z  odwrotnym  obciążeniem 

podatkiem  VAT,  a  nie  błędu  w  obliczeniu  ceny  polegającego  na  przyjęciu  błędnej  stawki 

podatku.  Ponadto,  skoro  poprawnym  było  wskazanie  samej  wartości  netto  dla  poz.  1,  błąd 

wynikający  z  doliczenia  do  ceny  oferty  kwoty  podatku  VAT  wyliczonej  dla  poz.  1,  miał 

charakter  matematyczny.  W  świetle  postanowień  siwz,  w  których  Zamawiający  wskazał,  iż 

dla  porównania  ofert  to  Zamawiający  doliczy  kwotę  podatku  VAT,  uprawnionym  było 

dokonanie  poprawienia  oferty  na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Ustawy,  co  wyłączało 

możliwość powołania się na przesłankę do odrzucenia oferty.  

W świetle powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz 

art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów 

postępowania  wpis  wniesiony  przez  Odwołującego  w  kwocie  15.000,00  zł.  oraz  koszty 

wynagrodzenia  pełnomocnika  Zamawiającego  w  wysokości  stwierdzonej  rachunkiem 

złożonym przed zamknięciem rozprawy, tj. 3600 zł. 

Przewodniczący: ……………………….