KIO 2053/18 POSTANOWIENIE dnia 17 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2053/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

17 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Packo 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez 

udziału  stron  w  dniu  17  października  2018  r.,  

w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę 

FAST-

GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością  

al. 3 Maja 12, 00-391 Warszawa  

w postępowaniu prowadzonym przez  

Państwowy Instytut Geologiczny Państwowy Instytut Badawczy  

ul. Rakowiecka 4, 00-975 Warszawa  

orzeka: 

odrzuca odwołanie, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

FAST-

GROUP 

Spółkę 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez 

FAST-

GROUP  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………………… 

Sygn. akt KIO 2053/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Państwowy  Instytut  Geologiczny  Państwowy  Instytut  Badawczy  prowadził 

postępowanie  na  dostawę  i  montaż  jednego  urządzenia  UPS  80  –  120  KW  na  podstawie 

ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  

9  września  2018  r.  pod  numerem  613725.  Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty 

określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Pismem z 3 

października 2018 r. Zamawiający powiadomił odwołującego – FAST-GROUP Sp. 

z o.o. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  jako  obarczonego  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wskazując  na 

wadę specyfikacji istotnych warunków zamówienia – brak równego dostępu wykonawców do 

informacji  koniecznych  do 

prawidłowego  przygotowania  oferty,  co  spowodowało  złożenie 

przez  jednego  z  wykonawców  oferty  na  urządzenia  niekompatybilne  z  posiadanymi  przez 

Zamawiającego (byłaby to potencjalnie oferta najkorzystniejsza).  

8 października 2018 r. Odwołujący wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego  w  sytuacji,  gdy  po  uzyskaniu  od  oferenta  Siltec  sp.  z  o.o.  informacji,  iż 

oferowane  przez  niego  urządzenia  nie  są  kompatybilne  z  urządzeniem  Eco  Power, 

zainstalowanym  u  Zamawiającego,  Zamawiający  zobowiązany  był  odrzucić  ofertę  tego 

wykonawcy  jako  niespełniającą  wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  

i w następstwie dokonać oceny ofert niepodlegających odrzuceniu, zgodnie z kryteriami oceny 

ofert  określonymi  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  wybrać  ofertę 

Odwołującego, 

2. art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych przez unieważnienie postępowania 

w  sytuacji,  gdy  nie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w świetle 

art. 146 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

3.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  przez  naruszenie  zasad  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego traktowania wykonawców  w  sytuacji  uprzywilejowanego 

potraktowania wykonawcy Siltec sp. z o.o., który nie dochował należytej staranności na etapie 

przygotowywania  oferty  i  w  efekcie  złożył  ofertę,  która  nie  spełniała  wymogów  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  a  pomimo  tego  Zamawiający  w  nieuprawniony  sposób 

wykroczył  poza  swoje  uprawnienia,  i  niejako  zastąpił  wykonawcę  Siltec  sp.  z  o.o.  

w wykonywaniu jego obowiązków, których ten nie dopełnił. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania celem jego kontynuowania zgodnie 

z przepisami ustawy i celem proce

dury, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, 

2.  dokonania  oceny  oferty  Odwołującego  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  

w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  jej  wyniku  dokonania  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania  i  dokumentacją  postępowania  Izba  stwierdziła,  że 

odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

Art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że Izba odrzuca odwołanie (tj. 

zobowiązana  jest  odrzucić  odwołanie),  jeżeli  stwierdzi,  że  w  postępowaniu  o  wartości 

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  dotyczy  innych  czynności  niż  określone  

w art. 180 ust. 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z kolei określa zasadę, zgodnie z którą, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia 

oferty odwołującego; 

5) opisu przedmiotu zamówienia; 

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Jak  wskazał  Zamawiający  w  protokole  postępowania  (pkt  2  ppkt  5  druku  ZN-PN),  wartość 

zamówienia została określona na kwotę 150.000 zł, co stanowi równowartość 34.789,06 euro, 

jest  to  więc  kwota  poniżej  221.000  euro,  czyli  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Prawo  za

mówień  publicznych,  tj.  

w  rozporz

ądzeniu  Ministra  Rozwoju  i  Finansów  z  dnia  22  grudnia  2017  r.  w  sprawie  kwot 

wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz.U.  z  2017  r.  poz.  2479).  W  niniejszym 

postępowaniu ma bowiem zastosowanie § 1 pkt 2 lit. a ww. rozporządzenia. 

Potwierdza  to  fakt  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych, a nie Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. 

W 

związku  z  powyższym  zastosowanie  ma  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  określający  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje.  Są  to  czynności 

stanowiące  katalog  zamknięty  i  nie  obejmują  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  jak  też  ogólnego  „naruszenia  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców”. Nie obejmują także swoim zakresem żądania odrzucenia 

oferty  konkurującego  wykonawcy,  w  szczególności  innego  niż  wykonawca,  którego  oferta 

została wybrana, np. drugiego lub trzeciego w rankingu. Art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  mówi  bowiem  wyraźnie  o  odrzuceniu  oferty,  ale  odwołującego  się. 

Podobnie jak wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej, ale dokonany. 

Wskazane czynności, podobnie jak czynność unieważnienia postępowania, mogą mieścić się 

w  zakresie  rozpatrywanym  przez  Izbę,  ale  w  kontekście  którejś  z  czynności  wymienionych  

w  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  najczęściej  wyboru  oferty 

n

ajkorzystniejszej  jako  przyczyna  nieprawidłowego  dokonania  wyboru  (zaniechanie 

odrzucenia  oferty  lub  wykluczenia  wybranego  wykonawcy

,  pomimo  że  powinien  on  zostać 

wykluczony, a jego oferta odrzucona). Podobnie jeśli chodzi o unieważnienie postępowania – 

mo

że  być  ono  rozpatrywane  jako  automatyczna  konsekwencja  odrzucenia  oferty 

odwołującego, np. w przypadku unieważnienia z powodu braku ważnych ofert lub oferty zbyt 

drogiej (art. 93 ust. 1 pkt 1-

4 ustawy Prawo zamówień publicznych). 

W tym postępowaniu sytuacja jest jednak odwrotna, gdyż jedyną czynnością dokonaną przez 

Zamawiającego  było  unieważnienie  postępowania;  bez  dokonywania  odrzucenia  ofert  czy 

wyboru oferty najkorzystniejszej. W konsekwencji zakończył on postępowanie i nie dokonywał 

już żadnych innych, kolejnych czynności.  

Zatem  brak  tych  czynności  był  automatyczną  konsekwencją  czynności  unieważnienia 

postępowania, a jedynym naruszeniem, o jakim można mówić na tym etapie postępowania, 

mogłaby być decyzja o unieważnieniu postępowania. 

J

eżeli  więc  odwołanie  od  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  nie  przysługuje,  to  inne 

przyszłe  i  hipotetyczne  czynności  w  postępowaniu,  nie  dokonane  przez  Zamawiającego  

z  powodu  owego  unieważnienia,  również  nie  mogą  być  przedmiotem  odwołania.  Jedyną 

czynnością,  która  mogłaby  zmienić  sytuację  Odwołującego,  jest  zmiana  czynności,  wobec 

której  odwołanie  nie  przysługuje,  czyli  unieważnienia  postępowania  (unieważnienie 

unieważnienia postępowania).  

Widoczne  jest  to  nawet  w  żądaniach  Odwołującego,  z  których  pierwsze  dotyczy  właśnie 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania „celem jego kontynuowania”, czyli np. 

wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Rozpatrywanie  zarzutów  z  przekroczeniem  zakresu  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  powodowałoby  obejście  tego  przepisu,  którego  celem  było 

ograniczenie 

czynności, wobec których można wnieść odwołanie.  

W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła  zaistnienie  ww.  przesłanki  odrzucenia  odwołania 

zawartej w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji 

odwołanie odrzucając.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1, 

§  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący:  ………………………………