KIO 2103/18 POSTANOWIENIE dnia 29 października 2018 r.

Sygn. akt KIO 2103/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

29 października  2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Aneta Mlącka 

Protokolant:            Klaudia Ceyrowska  

po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 

w  dniach  25  i  29  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2018 r. przez Wykonawcę AG-COMPLEX 

sp.  z  o.o.  (

ul.  Płytowa  14,  03-046  Warszawa)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Z

amawiającego Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni m.st. 

Warszawy (

ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa) 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  M.  C. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „GARDEN-PARKI”,  Zakład  Usług 

Ogrodniczych 

„CHABER”  W.-M.  sp.  j.  (ul.  Strumykowa  49A,  03-138  Warszawa) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża Wykonawcę AG-COMPLEX sp. z o.o. (ul. Płytowa 14, 03-

046 Warszawa) i: 

2.1.  zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy    złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawcę  AG-COMPLEX  sp.  z 

o.o. (

ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa)  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego AG-COMPLEX sp. z o.o. (ul. Płytowa 14, 03-046 Warszawa) 

na  rzecz  Zamawiającego  Miasto  Stołeczne  Warszawa  w  imieniu  którego  działa  Zarząd 

Zieleni m.st. Warszawy (

ul. Hoża 13a, 00-528 Warszawa) kwotę 3600,00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 

kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt KIO 2103/18 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  Miasto  Stołeczne  Warszawa  Zarząd  Zieleni  m.st.  Warszawy  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem jest:  Posadzenie drzew  na terenie  m.st. Warszawy  oraz  ich trzyletnia 

pielęgnacja (w zakresie części nr 17). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  25.07.2018  r.  pod 

numerem 2018/S 141-323072. 

Odwołujący  AG-COMPLEX  sp.  z  o.o.  wniósł  odwołanie,  w  którym  zarzucił  Zamawiającemu 

naruszenie art. 36aa ust. 5 PZP w zw. z pkt III ppkt 

4 SIWZ poprzez zaniechanie unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  w  części  nr  17  zamówienia  dokonanej  w  dniu  07.09.2018  r.  po 

dokonaniu  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  częściach  nr  3,  4  i  12,  w  których 

Oferta  Odwołującego  została  pierwotnie  uznana,  jako  najkorzystniejsza,  naruszenie  art.  26 

ust.  1  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  Odwołującego  do  złożenia  dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie części nr 17 oraz 

do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania, 

naruszenie art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 3 PZP poprzez wybór w części nr 17 oferty 

Wykonawcy  Garden-

Parki  inż.  M.  C.  w  sytuacji,  gdy  po  wykluczeniu  Odwołującego  i 

odrzuceniu oferty Odwołującego w części nr 3 w dniu 02.10.2018 r. oraz w częściach nr 4 i 12 

w  dniu  08.10.2018  r.  oferta  Odwołującego  w  części  nr  17  powinna  zostać  wybrana,  jako 

najkorzystniejsza,  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  PZP  poprzez  naruszenie 

zasad  zachowania  uczciwej  konkurenc

ji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w 

przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  nr  17,  powtórzenia  czynności  badania  oferty  złożonej 

przez Odwołującego w części nr 17, dokonania czynności wezwania Odwołującego w trybie 

art. 26 ust. 1 PZP do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w 

postępowaniu w zakresie części nr 17 oraz do złożenia dokumentów potwierdzających brak 

podstaw  d

o  wykluczenia  z  postępowania,  dokonania  czynności  oceny  ważnych  ofert  w 

zakresie części nr 17 zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ na podstawie art. 

91  ust.  1  PZP,  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  w  zakresie  części  nr  17,  jako 

najkorzyst

niejszej w przedmiotowym postępowaniu zgodnie z art. 91 ust. 1 PZP. 

Zgodnie  z  treścią  SIWZ,  wykonawcy  mieli  możliwość  złożyć  oferty  na  każdą  część 

zamówienia. Wykonawca mógł uzyskać zamówienie maksymalnie na 3 części zamówienia, co 

wynikało z postanowienia pkt III ppkt. 4 SIWZ, w którym Zamawiający wskazał: „Zamawiający 

udzieli zamówienia wykonawcy w maksymalnie 3 częściach zamówienia, w których suma cen 

ofertowych będzie największa, a w przypadku, gdy suma cen ofertowych byłaby taka sama w 

więcej niż w 3 częściach. Zamawiający udzieli zamówienia na te części, dla których ta suma 

będzie największa, uwzględniając liczbę porządkową części narastająco od najmniejszej do 

największej.” 

Odwołujący złożył ofertę na wszystkie części zamówienia. Jak wskazał Odwołujący w treści 

odwołania, Zamawiający nie zdecydował się na rozstrzygnięcie wszystkich części zamówienia 

jednocześnie,  a  sukcesywnie  przekazywał  Wykonawcom  informację  o  wyborze  ofert 

najkorzystniejszych  w  poszczególnych  częściach.  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w części nr 17 w dniu 07.09.2018 r. (przesyłając wykonawcom pismo w tym 

zakresie  11  września  2018  roku),  uznając  za  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

Wykonawcę Garden-Parki inż. M.C. , chociaż oferta Odwołującego otrzymała w tej części 100 

p

unktów.  W  toku  postępowania,  w  częściach  nr  3,  4  i  12  Zamawiający  uznał  za 

najkorzystniejszą ofertę Odwołującego, jednakże 19 września 2018 roku unieważnił czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Następnie  wykluczył  Odwołującego  z  postępowania  oraz 

odrzucił ofertę Odwołującego. O czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach nr 3, 

4 i 12 Zamawiający poinformował w dniach 02.10.2018 r. oraz 08.10.2018 r. Odwołujący w 

treści odwołania zwrócił uwagę, że mimo dokonania tej czynności, Zamawiający nie unieważnił 

czyn

ności  wyboru  oferty  w  części  nr 17,  gdzie  oferta  Odwołującego  była  ofertą 

najkorzystniejszą.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  stan  sprawy  na  chwilę 

zamknięcia posiedzenia z udziałem stron, oświadczenia, stanowiska i dowody stron i 

uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba uznała, że odwołanie zostało wniesione po terminie przewidzianym w ustawie.  

Odwołujący wniósł odwołanie 12 października 2018 roku. Z treści odwołania wynika, że zostało 

ono wniesione na czynność wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty w części 

17,  która  została  dokonana  i  przesłana  wykonawcom  11  września  2018  roku.  Biorąc  pod 

uwagę dyspozycję art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym 

odwołanie  wnosi  się  w  terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności 

zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, termin na złożenie odwołania na ww. 

czynność upłynął 21 września 2018 roku.  

Próby przywrócenia terminu na wniesienie odwołania na określoną czynność Zamawiającego 

poprzez  powoływanie  się  na  okoliczności  zaistniałe  w  innej  części  postępowania  stanowią 

próbę ominięcia przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Przyjęcie przedstawionej przez Odwołującego interpretacji, zgodnie z którą rozpoczęcie biegu 

terminu  na  wniesienie  odwołania  w  danej  części  można  liczyć  od  dowolnej  okoliczności 

zaistniałej  w  innej  części  postępowania,  jest  sprzeczne  z  istotą  instytucji  zamówienia 

częściowego. Po pierwsze, w ramach każdej części zamówienia terminy biegną niezależne od 

pozostałych  części.  Po  drugie,  Odwołujący  z  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania w  części  3,  4,  12  wyciąga zbyt  daleko  idące wnioski  w  zakresie innej  części 

postępowania. Odwołujący z całą pewnością nie podnosi zarzutów w zakresie wykluczenia go 

z  postępowania,  a  tego  dotyczy  właśnie  czynność  Zamawiającego.  Pod  rozwagę  Izby  w 

ramach  postępowania  odwoławczego  mogłaby  zostać  poddana  właśnie  prawidłowość 

dokonania  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  przez  Zamawiającego  i 

ewentualne przywrócenie go do postępowania w ramach tych części. Brak jest podstawy, aby 

stwierdzić,  że  czynność  wykluczenia  z  postępowania  w  zakresie  jednej  z  części  dawała 

podstawy  do  unieważniania  czynności  Zamawiającego  w  zakresie  innych  części.  Taka  

okoliczność i podstawa nie wynika ani z postanowień SIWZ, ani też z ustawy.  

Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym nie jest prawdą, że Odwołujący 

dowiedział  się  o  zaistnieniu  przesłanek  do  wykluczenia  go  z  części  3,  4,  12  dopiero  2  i  8 

października 2018 roku.  

Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie 

części 3, 4, 12 i jako najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Odwołującego – w każdej z 

tych  części  (okoliczność  bezsporna).  19  października  2018  r.  Odwołujący  poinformował 

telefonicznie  Zamawiającego  o  „pomyłce”  w  złożonym  przez  Odwołującego  wykazie  osób 

zdolnych do realizacji zamówienia. Izba ustaliła, że Zamawiający w zakresie części 3, 4 i 12 

wzywał Odwołującego do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  pierwotnym  terminie  Odwołujący  nie  przedłożył  wszystkich 

dokumentów  –  brakowało  wykazu  osób,  które  będą  realizowały  zamówienie.  Zamawiający 

ponownie wezwał wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do 

uzupełnienia  dokumentów.  Odwołujący  przedłożył  wykaz,  który  nie  potwierdzał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący złożył nieprawidłowy wykaz w każdej z trzech 

części (nr 3, 4, 12). Zamawiający 19 września 2018 roku przesłał wykonawcom informację o 

unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 

3, 4, 12. W ocenie Izby w dniu 19 

września 2018 roku zmaterializował się interes Odwołującego 

do  wniesienia  odwołania  w  zakresie  części  17  postępowania.  Wobec  okoliczności,  że 

Odwołujący  dwukrotnie  nie  przedstawił  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  warunku 

udziału w postępowaniu (tj. pierwotnie nie złożył wykazu osób, a następnie złożył wykaz osób, 

który  nie  potwierdzał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu),  bezspornie  podlegał 

wykluczeniu 

z  postępowania.  Odwołujący  miał  wiedzę,  że  nie  spełnia  warunków  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  części  3,  4  i  12  postępowania,  gdyż  samodzielnie  wskazał 

Zamawiającemu  podstawę  dla  własnego  wykluczenia  z  postępowania  –  złożenie 

nieprawidłowego wykazu osób przedłożonego na powtórne wezwanie Zamawiającego w tym 

zakresie.  Oznacza  to,  że  już  19  września  2018  r.  Odwołujący  miał  wiedzę,  że  nie  uzyska 

zamówienia w częściach 3, 4 i 12 postępowania. Co więcej, całokształt okoliczności wskazuje, 

że Odwołujący zgadza się z taką sytuacją, że nie uzyskuje zamówienia w częściach 3, 4 i 12, 

gdyż nie kwestionuje ani czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej (jaką była 

oferta Odwołującego w zakresie części 3, 4, 12), ani też czynności Zamawiającego polegającej 

na  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  w  zakresie  części  3,  4,  12.  Oznacza  to,  że 

Odwołujący  miał  świadomość,  że nie  uzyska zamówienia  w  części  3,  4,  12  postępowania i 

godził się z taką sytuacją od początku (a więc co najmniej od 19 września 2018 roku). A to z 

kolei  oznacza,  że  już  od  19  września  2018  roku  Odwołujący  miał  interes  we  wniesieniu 

odwołania w zakresie części 17 postępowania, przyjmując sposób postrzegania Odwołującego 

– jeśli w części 3, 4 i 12 nie ma możliwości uzyskania zamówienia – to taka możliwość wystąpi 

w innych częściach postępowania.  

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że skoro Odwołujący uważał, że Zamawiający 

powinien  dokonać  jednoczesnego  wyboru  ofert  we  wszystkich  częściach  (prowadzić 

postępowanie badania i oceny ofert we wszystkich częściach do końca i dopiero na koniec 

dokonać  wyboru  ofert  najkorzystniejszych  we  wszystkich  częściach,  mając  na  uwadze 

postanowienie punktu III. 4 SIWZ), to tym bardziej, w ocenie Izby, 

Odwołujący powinien złożyć 

odwołanie  najpóźniej  21  września  2018  roku  na  nieprawidłową  czynność  Zamawiającego, 

polegającą na zbyt wczesnym wskazaniu oferty najkorzystniejszej w części 17 postępowania. 

Tymczasem  interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  leżał  właśnie  (o  czym  na 

początku) w czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty innego wykonawcy  – 

Przystępującego,  kiedy  okazało  się,  że  pomimo,  że  oferta  Odwołującego  powinna  zostać 

uznana za najkorzystniejszą – nie została za taką wybrana. Na marginesie należy dodać, że 

nie wnosząc odwołania w tym terminie (21 września 2018 roku), na czynność wyboru oferty 

najkorzystniejszej  w  części  17  postępowania,  Odwołujący  przyjął  sposób  procedowania 

Zamawiającego – tylko w tych trzech częściach można uzyskać zamówienie, gdzie wartość 

oferty jest największa. Zatem Odwołujący godził się, że jego oferta w części 17 nie uzyska 

zamówienia.  Co  więcej,  nawet  przyjmując  sposób  rozumowania  Odwołującego,  że 

Zamawiający będzie dokonywał badania i oceny ofert w poszczególnych częściach i dopiero 

wówczas, na koniec dokona oceny wszystkich ofert łącznie we wszystkich częściach w oparciu 

o  kryterium  punktu  III.  4  SIWZ,  to  tym  bardziej  Odwołujący  powinien  wnieść  odwołanie  na 

czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w części 17 postępowania i uznać, że Zamawiający 

nie może dokonać takiej czynności (wyboru oferty najkorzystniejszej dla poszczególnej części) 

już na tym etapie, a będzie mógł jej dokonać dopiero w finale postępowania.  

Stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnosi się 

w 

terminie  10  dni  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę jego wniesienia. Odwołujący otrzymał informację o uznaniu za najkorzystniejszą (w 

części 17 postępowania) oferty Przystępującego 11 września 2018 roku. Tym samym, termin 

do wniesienia odwołania upłynął 21 września 2018 r.  

Tym 

samym  Izba  uznała,  że  odwołanie  zostało  wniesione  po  terminie  przewiedzianym  w 

us

tawie. W konsekwencji, odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Niezależnie  od  powyższego  należy  stwierdzić,  że  spóźniony  jest  również  zarzut  dotyczący 

art. 36aa  ust.  5  ustawy  Prawo  z

amówień  publicznych.  Przepis  ten  odnosi  się  do  sposobu 

sformułowania treści SIWZ. Obecnie Zamawiający prowadzi postępowanie w zakresie badania 

i oceny ofert, zatem taki zarzut jest również zarzutem spóźnionym. 

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo 

z

amówień publicznych i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzaju  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. 2018r. z dnia 7 maja 2018r. 

poz. 972), 

zaliczając w koszty postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł, uiszczoną przez 

O

dwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący:     

…………………………………….