KIO 2133/18 WYROK dnia 26 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2133/18 

WYROK 

z dnia 

26 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

26  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  października  2018  r.  przez 

wykonawc

ę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Szpital św. Anny w Miechowie 

przy  udziale  wykonawcy  Biamed

itek  sp.  z  o.o.  w  Białymstoku,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  opisanego  w  pkt  1  uzasadnienia 

odwołania  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  części  14  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert 

w  tej  części  i  wykonanie  czynności  odrzucenia  oferty 

złożonej przez wykonawcę Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 u

stawy Pzp, której treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie pkt 

48 załącznika nr 2b do SIWZ rozumianej z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie 

nr 85 z dnia 22 sierpnia 2018 r., 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Biameditek  sp.  z  o.o.  w  Białymstoku  w 

części ½ i wykonawcę GE Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie w części 

½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GE 

Medical Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie, 

zasądza  od  Biameditek  sp.  z  o.o.  w  Białymstoku  na  rzecz  GE  Medical 

Systems Polska sp. z o.o. w Warszawie 

kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu 

tysięcy pięciuset złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 2133/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Szpital  św.  Anny  w  Miechowie  –  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z 

dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze 

zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa  sprzętu  i  aparatury 

medycznej na potrzeby Szpitala Św. Anny w Miechowie”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 20 lipca 2018 r., nr 2018/S 138-316513. 

4 października 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy GE Medical Systems Polska 

sp. z o.o. w Warszawie,  zwanemu 

dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 

jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Biameditek  sp.  z  o.o.  w 

Białymstoku, zwanego dalej „przystępującym”. 

Wobec:  

czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie zadania 14, 

2)  zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  przystępującego  w  zakresie 

zadania 14, 

zaniechania  czynności  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  zakresie 

zadania 14 

odwołujący  wniósł  15  października  2018  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 91 

ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

przystępującego, 

której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  oraz  przez 

zaniechanie  wyboru  oferty  o

dwołującego  jako  najkorzystniejszej,  a  tym  samym  naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  przystępującego  jako  najkorzystniejszej  w 

zadaniu nr 14, 

2)  odrzucenia oferty 

przystępującego w zadaniu nr 14, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego 

jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 14. 

W uzasadnieniu odw

ołania odwołujący podniósł, że w postępowaniu w zadaniu nr 14 

jako  najkorzystniejsza  została  wybrana  oferta  przystępującego.  Odwołujący  podniósł,  że  z 

takim  rozstrzygnięciem  nie  może  się  zgodzić,  bowiem  oferta  przystępującego  zawiera 

nieprawidłowości uzasadniające konieczność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp

,  a  w  szczególności  nie  spełnia  parametrów  zawartych  w  punkcie  48  i  96  tabeli 

dotyczącej respiratorów. 

Odwołujący  podniósł,  że  pierwotne  brzmienie  punktu  48  załącznika  nr  2b  do  SIWZ 

(zad

anie nr 14) zostało opisane następująco: 

Możliwość  obrotu  monitora  w 

stosunku do respiratora 

TAK 

Obie  płaszczyzny  (pozioma  i 

pionowa) 

– 3 pkt 

Jedna płaszczyzna – 1 pkt 

W toku wyjaśnień do SIWZ, w dniu 22.08.2018 na pytanie nr 85 zadanie nr 14 pkt 48: 

Czy  Zamawiający  będzie wymagał  lub  przyzna  dodatkowe  punkty  za  możliwość  obniżania, 

podnoszenia  i  pochylania  ekranu  w  stosunku  do  respiratora.  Powyższa  funkcjonalność 

z

nacznie poprawi ergonomię pracy 

Zamawiający udzielił odpowiedzi: 

Tak, wymagamy. 

Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie zaoferował: 

Możliwość obrotu monitora w 

stosunku do respiratora 

TAK 

Obie 

płaszczyzny 

(pozioma i pionowa) 

– 

3 pkt 

Jedna  płaszczyzna  – 

1 pkt 

Tak - 

możliwość obrotu 

monitora  w  stosunku 

do  respiratora  (obie 

płaszczyzny:  pozioma  i 

pionowa) 

oraz 

możliwość  obniżania, 

podnoszenia  ekranu  w 

przypadku 

zamocowania 

na 

kolumnie 

Odwołujący  argumentował,  że  według  jego  wiedzy  oraz  przedstawianych  przez  firmę 

Shenzen  Mindray  Bio-Medical  Electronics  Co  (producenta  respiratora  SynoVent  E5) 

informacji  technicznych  dotyczących  urządzenia  zaoferowanego  przez  przystępującego  - 

respirator  ten  nie  posiada  możliwości  obniżania,  podnoszenia  oraz  pochylania  ekranu  w 

stosunku  do  respiratora.  Również  przystępujący  w  swojej  ofercie  tej  właściwości  nie 

zadeklarował. 

Możliwość obniżania,  podnoszenia ekranu w  przypadku zamocowania na kolumnie nie 

spełnia  wymagań  stawianych  w  postępowaniu  przez  zamawiającego.  Zamawiający 

formułując  ww.  parametr  jednoznacznie  oczekiwał  możliwości  obniżania,  podnoszenia  oraz 

pochylania  ekranu  (zamocowanego  na  respiratorze)  w  stosunku  do  respiratora,  mając  na 

uwadze zapewnienie znacznie lepszej ergonomii pracy. 

Odwołujący podniósł także, że w punkcie 96 załącznika nr 2b do SIWZ (zadanie nr 14) 

z

amawiający postawił następujący wymóg: 

Pomiar  kapnografii,  produkcji  dwutlenku  węgla  i  zużycia  tlenu,  pomiar  wydatku 

energetycznego; dostępne za pomocą modułu lub zewnętrznego urządzenia - łącznie 1 [szt.] 

na cały komplet respiratorów. 

W toku wyjaśnień do treści SIWZ, w dniu 22.08.2018 na pytanie nr 92 zadanie nr 14 pkt 

96 o brzmieniu: 

Prosimy  o  doprecyzowanie  czy  Zamawiający  ma  na  myśli  że  wszystkie  w/w  parametry  tj. 

pomiar kapnografii, produkcji dwutlenku węgla, zużycia tlenu oraz wydatku energetycznego 

mają być wyświetlane na ekranie respiratora przy pomiarze zarówno za pomocą modułu jak i 

urządzenia zewnętrznego 

Zamawiający udzielił odpowiedzi: 

Tak, wszystkie wyżej wymienione parametry mają być wyświetlane na ekranie monitora. 

Odwołujący argumentował, że przystępujący w swojej ofercie zaoferował: 

Pomiar  kapnografii,  produkcji 

dwutlenku  węgla  i  zużycia 

tlenu, 

pomiar 

wydatku 

energetycznego; 

Dostępne za pomocą modułu 

lub zewnętrznego urządzenia 

–  łącznie  1  [szt.]  na  cały 

komplet respiratorów 

TAK 

Moduł – 5 pkt 

Urządzenie 

zewnętrzne – 1 pkt 

Tak  -  Pomiar  kapnografii, 

produkcji dwutlenku węgla 

i  zużycia  tlenu,  pomiar 

wydatku  energetycznego; 

dostępne 

za 

pomocą 

zewnętrznego  urządzenia 

(BeneVision 

N12) 

– 

wszystkie 

parametry 

wyświetlane  na  ekranie 

monitora 

– łącznie 1 [szt.] 

n

a 

cały 

komplet 

respiratorów 

Odwołujący  argumentował,  że  według  jego  wiedzy  oraz  przedstawianych  przez  firmę 

Shenzen  Mindray  Bio-Medical  Electronics  Co  (producenta  respiratora  SynoVent  E5) 

informacji  technicznych  dotyczących  zaoferowanego  urządzenia  -  respirator  ten  nie  ma 

możliwości  wyświetlania  ww.  parametrów  na  ekranie  (monitorze)  respiratora.  Urządzenie 

BeneVision N12 jest monitorem zewnętrznym na którym wyświetlane są ww. dane. Nie ma 

natomiast sposobności wyświetlania tych danych na ekranie (monitorze) respiratora, a czego 

niewątpliwie wymagał zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.  

Według  odwołującego  zaniechanie  odrzucenia  oferty  przystępującego  stanowi  również 

naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy,  bowiem  sankcjonuje  nierówne  traktowanie  wykonawców 

(d

opuszcza wybiórcze egzekwowanie postanowień SIWZ).  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  zarzuty 

przedstawione  w  odwołaniu  w  całości.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  zamawiającego 

zgłosił przystąpienie wykonawca Biameditek sp. z o.o. w Białymstoku. Złożył sprzeciw wobec 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  w  całości. 

W

niósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne swego stanowiska.  

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia  treści  SIWZ,  ofertę  przystępującego,  wyjaśnienia  przystępującego  z  10 

września  2018  r.,  wezwanie  zamawiającego  z  18  września  2018  r.  skierowane  do 

przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, pismo przystępującego z 27 września 2018 

r.  stanowiące  odpowiedź  na  ww.  wezwanie,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z 

4  października  2018  r.,  odwołanie,  zgłoszenie  przystąpienia, 

odpowiedź  na  odwołanie,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i 

dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie  posiedzenia  i 

rozprawy 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został  uiszczony  od  niego  wpis.  Nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

uczestnika  postępowania  po  stronie  zamawiającego  wykonawcę  Biameditek  sp.  z  o.o.  w 

Białymstoku  uznając,  że  zostały  spełnione  wszystkie  przesłanki  formalne  zgłoszenia 

przystąpienia  wynikające  z  art.  185  ustawy  Pzp,  zaś  przystępujący  wykazał  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. 

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów  Pzp.  Oferta  odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  drugim,  zaś  ofertę 

przystępującego  wybrano  jako  najkorzystniejszą.  Odwołujący  domagał  się  nakazania 

zamawiającemu  odrzucenia  oferty  przystępującego.  Ustalenie,  że  zamawiający  z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności odrzucenia oferty przystępującego 

skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania  czynności 

odrzucenia  oferty 

przystępującego,  czego  efektem  może  być  uzyskanie  zamówienia  przez 

odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołanie okazało się zasadne w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty 

przystępującego  z  pkt  48  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  oraz  chybione  w  zakresie  zarzutu 

dotyczącego niezgodności oferty przystępującego z treścią pkt 96 załącznika nr 2b do SIWZ. 

W zakresie pierwszego zarzutu ustalono, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia 

m.in.  w  załączniku  nr  2b  do  SIWZ.  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  części. 

Przedmiotem  zamówienia  w  części  14  była  dostawa  respiratorów.  W  załączniku  nr  2b  do 

SIWZ zamawiający wskazał, że wymaga od wykonawców podania pełnej nazwy urządzenia, 

producenta/firmy,  typu  i  modelu  ora

z  roku  produkcji.  W  pkt  1  załącznika  nr  2b  do  SIWZ 

wskazał także, ze wymaga od wykonawców podania parametrów w jednostkach wskazanych 

w opisie.  

Ustalono  ponadto,  że  w  pkt  3  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  zamawiający  sformułował 

następujące wymaganie w stosunku do respiratora.  

Parametry wymagane 

Wymóg  Parametry oceniane 

Oferowane 

parametry 

Respiratory 

dostępny 

w 

dwóch 

wersjach 

instalacyjnych do montażu na 

kolumnie 

i/lub 

aparaty 

mobilne, 

na 

własnej 

podstawie jezdnej 

TAK 

0  pkt 

–  dostępne  tylko  na 

podstawie jezdnej. 

2 pkt 

– dostępne do montażu 

na  kolumnie  i  podstawie 

jezdnej 

W pkt 48 z

ałącznika nr 2b do SIWZ zamawiający sformułował następujące wymaganie w 

stosunku do respiratora: 

Parametry wymagane 

Wymóg  Parametry oceniane 

Oferowane 

parametry 

Możliwość obrotu monitora w 

stosunku do respiratora 

TAK 

Obie  płaszczyzny  (pozioma  i 

pionowa) 

– 3 pkt 

Jedna płaszczyzna – 1 pkt 

W toku wyjaśnień do SIWZ, w dniu 22.08.2018 na pytanie nr 85 zadanie nr 14 pkt 48: 

Czy  Zamawiający  będzie wymagał  lub  przyzna  dodatkowe  punkty  za  możliwość  obniżania, 

podnoszenia  i  pochylania  ekranu  w  stosunku  do  respiratora.  Powyższa  funkcjonalność 

z

nacznie poprawi ergonomię pracy 

Zamawiający udzielił odpowiedzi: 

Tak, wymagamy. 

Ustalono  także,  że  przystępujący  w  swojej  ofercie  zaoferował  zamawiającemu 

respiratory  SynoVent  E5,  producenta  Shenzen  Mindray  Bio-Medical  Electronics

.  Wskazał 

także, że zaoferował następujące funkcje: 

Parametry wymagane 

Wymóg  Parametry oceniane 

Oferowane parametry 

Respiratory  dostępny  w 

dwóch 

wersjach 

instalacy

jnych  do  montażu 

na  kolumnie  i/lub  aparaty 

mobilne, 

na 

własnej 

podstawie jezdnej 

TAK 

0  pkt 

–  dostępne 

tylko  na  podstawie 

jezdnej. 

2  pkt 

–  dostępne  do 

montażu na kolumnie 

i podstawie jezdnej 

TAK 

– 

respiratory 

dostępne  w  dwóch 

wersjach 

instalacyjnych 

do 

mont

ażu  na  kolumnie 

i/lub  aparaty  mobilne, 

na  własnej  podstawie 

jezdnej 

Możliwość  obrotu  monitora 

w stosunku do respiratora 

TAK 

Obie 

płaszczyzny 

(pozioma  i  pionowa) 

– 3 pkt 

Jedna  płaszczyzna  – 

1 pkt 

Tak 

możliwość 

obrotu 

monitora 

w 

stosunku 

do 

respiratora 

(obie 

płaszczyzny:  pozioma 

i 

pionowa) 

oraz 

możliwość  obniżania, 

podnoszenia ekranu w 

przypadku 

zamocowania 

na 

kolumnie 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87 

ust. 2 pkt 3. 

Treść  SIWZ  okazała  się  niesporna  między  stronami.  Przystępujący  w  trakcie 

rozprawy  na  pytanie 

przewodniczącego  przyznał  wyraźnie  i  jednoznacznie,  że  treść  SIWZ 

należało  rozumieć  w  ten  sposób,  że  funkcjonalność  w  zakresie  obniżania,  podnoszenia  i 

pochylania  ekranu  w  stosunku  do  respiratora 

należało  zapewnić  w  stosunku  do  obu  wersji 

instalacyjnych respiratora 

(jeżeli taką opcję zaoferował dany wykonawca) to jest zarówno dla 

wersji  instalacyjnej  na  kolumnie,  jak  i  dla  wersji 

instalacyjnej  na  własnej podstawie jezdnej. 

O

dwołujący  i  zamawiający  przedstawili  w  trakcie  rozprawy  identyczne  stanowisko  co  do 

rozumienia treści SIWZ.  

Nie było także sporne miedzy stronami, że przystępujący zaoferował zamawiającemu 

respiratory SynoVent E5, producenta Shenzen Mindray Bio-Medical Electronics. Co istotne, 

przystępujący  skorzystał  z  opcji,  o  której  mowa  w  pkt  3  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  i 

zaoferował zamawiającemu respirator dostępny w dwóch wersjach instalacyjnych to jest do 

montażu  na  kolumnie  i  w  wersji  na  własnej  podstawie  jezdnej.  Sporna  między  stronami 

okazała się natomiast treść oferty przystępującego w zakresie wymogu z pkt 48 załącznika 

nr 2b doprecyzowanego w odpowiedzi nr 85 z 22 sierpnia 2

018 r. Zamawiający i odwołujący 

utrzymywali,  że  przystępujący  miał  zaoferować  urządzenia,  które  posiadają  możliwość 

obniżania  i  podwyższania  ekranu  tylko  w  przypadku  wersji  instalacyjnej  do  montażu  na 

kolumnie.  Uważali  natomiast,  że  funkcjonalność  taka  nie  została  zapewniona  w 

zaoferowanej wersji instalacyjnej respiratora na podstawie jezdnej. Przystępujący natomiast 

w  trakcie  rozprawy  wywiódł,  że  zaoferował  funkcję  obniżania  i  podnoszenia  ekranu  w  obu 

wersjach instalacyjnych.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  w  treści  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  zamawiający 

jednoznacznie 

wymagał,  aby  wykonawcy  podali  w  ofercie  parametry  oferowane  swego 

sprzętu.  Służyła  do  tego  ostatnia  kolumna  załącznika  nr  2b  do  SIWZ,  zatytułowana 

„oferowane  parametry”.  Za  uwagę  zasługiwał  także  fakt,  że  przystępujący  wyraźnie  i 

jednoznacznie 

oświadczył  w  wierszu  48,  w  kolumnie  „parametry  oferowane”  wypełnionego 

przez  siebie  załącznika,  że  możliwość  obniżania  oraz  podnoszenia  ekranu  występuje  w 

przypadku zamocowania na kolumnie.  

W  trakcie  rozprawy  p

rzystępujący  oświadczył,  że  zaoferowany  przez  niego  sprzęt 

umożliwia obniżanie i  podnoszenie  ekranu  w  obu wersjach  instalacyjnych.  Powyższe  miała 

zapew

nić  funkcja  rozłączanego  ekranu,  którą  faktycznie  zaprezentował  Izbie  w  trakcie 

rozprawy.  Dostrzeżenia  wymagało  jednak,  że  funkcja  ta  nie  została  przez  wykonawcę 

wskazana w wypełnionym przez niego załączniku. Jeśli rzeczywiście sporna funkcjonalność 

może  być  zapewniona  także  w  wersji  instalacyjnej  respiratora  na  podstawie  jezdnej,  to 

wykonawca miał obowiązek podać zamawiającemu taką informację. Do tego służyła bowiem 

kolumna 

„parametry  oferowane”.  Jednakże  nic  takiego  nie  wynikało  z  treści  oferty 

przystępującego.  Również  w  złożonych  wyjaśnieniach  z  10  września  2018  r.  przystępujący 

wyraźnie  napisał,  że  potwierdził  możliwość  obniżania,  podnoszenia  ekranu  w  przypadku 

zamocowania  na  kolumnie.  W  tej  sytuacji  stanowisko 

przystępującego  prezentowane  na 

rozprawie 

okazało  się  sprzeczne  z  treścią  jego  własnej  oferty,  w  której  wskazał,  iż 

funkcjonalność  ta  jest  zapewniona  tylko  w  przypadku  zamontowania  ekranu  na  kolumnie. 

Jak wynika z art. 87 ust. 1 Pzp wykonawca nie 

może zmieniać swej oferty po upływie terminu 

składania ofert. 

Na  marginesie 

należało  dodać,  że  również  z  dowodów  przedstawionych  przez 

przystępującego  nie  wynikało,  iż  istnieje  możliwość  obniżania  i  podwyższania  ekranu  w 

przypadku  wersji  respiratora  montowanej  na  podstawie  jezdnej. 

Nie  dowodziły  tego  ani 

zdjęcia  z  oferty,  ani  złożony  przez  wykonawcę  schemat,  na  którym  zaprezentowano  tę 

funkcję, ale tylko w przypadku wersji montażowej respiratora na kolumnie.  

W  konsekwencji  zatem 

Izba  stwierdziła,  że  treść  oferty  przystępującego  jest 

sprzeczna  z 

pkt 48 załącznika nr 2ab do SIWZ (rozumianym z uwzględnieniem odpowiedzi 

na  pytanie  nr  85  z  22  sierpnia  2018  r.),  gdy

ż  wykonawca  nie  zaoferował  zamawiającemu 

możliwości obniżania, podwyższania i pochylania ekranu w stosunku do respiratora dla obu 

oferowanych przez siebie w

ersji instalacyjnych respiratora, czego wymagał zamawiający. 

Za chybiony uznano zarzut 

odnoszący się do niezgodności oferty przystępującego z 

treścią pkt 96 załącznika nr 2b do SIWZ.  

Ustalono,  że  zamawiający  opisał  przedmiot  zamówienia  m.in.  w  załączniku  nr  2b  do 

SIWZ.  Przedmiot  zamówienia  został  podzielony  na  części.  Przedmiotem  zamówienia  w 

części 14 była dostawa respiratorów. W załączniku nr 2b do SIWZ zamawiający wskazał, że 

wymaga od wykonawców podania pełnej nazwy urządzenia, producenta/firmy, typu i modelu 

oraz  roku  produkcji.  W  pkt  1  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  zamawiający  wskazał  także,  że 

wymaga 

od wykonawców podania parametrów w jednostkach wskazanych w opisie.  

Ustalono ponadto,  że w  pkt  96  załącznika nr  2b do  SIWZ  zamawiający  sformułował 

następujące wymaganie w stosunku do respiratora: 

Parametry wymagane 

Wymóg  Parametry 

oceniane 

Oferowane parametry 

Pomiar 

kapnografii, 

produkcji  dwutlenku  węgla  i 

zużycia 

tlenu, 

pomiar 

wydatku energetycznego; 

d

ostępne 

za 

pomocą 

modułu  lub  zewnętrznego 

urządzenia  –  łącznie 1 [szt.] 

na cały komplet respiratorów 

TAK 

Moduł – 5 pkt 

Urządzenie 

zewnętrzne – 1 pkt 

Ustalono także, że w toku wyjaśnień do treści SIWZ, w dniu 22.08.2018 r. na pytanie nr 

92 zadanie nr 14 pkt 96 o brzmieniu: 

Prosimy  o  doprecyzowanie  czy  Zamawiający  ma  na  myśli  że  wszystkie  w/w  parametry  tj. 

pomiar kapnografii, produkcji dwutlenku węgla,  zużycia tlenu oraz wydatku energetycznego 

mają być wyświetlane na ekranie respiratora przy pomiarze zarówno za pomocą modułu jak i 

urządzenia zewnętrznego 

Zamawiający udzielił odpowiedzi: 

Tak, wszystkie wyżej wymienione parametry mają być wyświetlane na ekranie monitora. 

W  dalszej  kolejności  ustalono,  że  przystępujący  w  swojej  ofercie  zaoferował 

zamawiającemu  respiratory  SynoVent  E5,  producenta  Shenzen  Mindray  Bio-Medical 

Electronics

. Wskazał także, że zaoferował następujące funkcje:  

Pomiar  kapnografii,  produkcji 

dwutlenku  węgla  i  zużycia 

tlenu, 

pomiar 

wydatku 

energetycznego; 

Dostępne za pomocą modułu 

lub zewnętrznego urządzenia 

–  łącznie  1  [szt.]  na  cały 

komplet respiratorów 

TAK 

Moduł – 5 pkt 

Urządzenie 

zewnętrzne – 1 pkt 

Tak  -  Pomiar  kapnografii, 

produ

kcji dwutlenku węgla 

i 

zużycia 

tlenu 

(za 

pomocą 

czujnika 

paramagnetycznego), 

pomiar 

wydatku 

energetycznego: 

dostępne 

za 

pomocą 

zewnętrznego  urządzenia 

(BeneVision 

N12),  

wszystkie 

parametry 

wyświetlane  na  ekranie 

monitora 

– łącznie 1 [szt.] 

na 

cały 

komplet 

respiratorów 

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  przystępujący  zaoferował  dopuszczone  przez 

zamawiającego  w  pkt  96  urządzenie  zewnętrzne,  będące  monitorem  o  nazwie  BeneVision 

N12,  na  którym  miały  być  wyświetlane  oczekiwane  pomiary.  Jak  wynika  z  broszury 

urządzenia  BeneViosion  N12  złożonej  zamawiającemu  (jak  również  w  trakcie  rozprawy) 

urządzenie  to  posiada  ekran  służący  do  wyświetlania  pomiarów  i  z  pewnością  może  być 

określane mianem monitora.  

Sporna  między  odwołującym  a przystępującym  okazała się treść  SIWZ. Odwołujący 

powołując  się  na  przytoczoną  wyżej  odpowiedź  na  pytanie  nr  92  z  22  sierpnia  2018  r. 

wywodził,  że  zamawiający  w  ten  sposób  nałożył  na  wykonawców  obowiązek  wyświetlenia 

wszystkich 

pomiarów  na  ekranie  respiratora.  Z  kolei  przystępujący  utrzymywał,  że 

zamawiający dopuścił możliwość wyświetlenia pomiarów na ekranie jakiegokolwiek monitora, 

w tym również monitora, będącego urządzeniem zewnętrznym.  

Izba  stwierdziła,  że  źródła  sporu  miedzy  odwołującym  a  przystępującym  należy 

upatrywać  w  nieprecyzyjnej  odpowiedzi.  Rzeczywiście  pytający  zmierzał  do  ustalenia,  czy 

wskazane pomiary musz

ą być wyświetlane na ekranie respiratora. Zamawiający wprawdzie 

udzielił odpowiedzi twierdzącej, ale jednoczenie doprecyzował, że wszystkie parametry mają 

być wyświetlane na „ekranie monitora”. Zamawiający użył słowa „tak”, co mogło sugerować, 

że  akceptuje  prośbę  pytającego,  jednak  w  końcowej  części  odpowiedzi  posłużył  się 

sformułowaniem „ekran monitora”, a nie „ekran respiratora”. W tej sytuacji Izba, zgodnie ze 

swoją utrwalaną praktyką stwierdziła, że niejasnych postanowień SIWZ i niejednoznacznych 

odpowiedzi na pytania dot. SIWZ n

ie można intepretować na niekorzyść wykonawcy.  

Wobec  niejednoznacznej 

treści  odpowiedzi  nie  można  było  uznać,  iż  zaoferowane 

przez  przystępującego  rozwiązanie  jest  sprzeczne  z  treścią  SIWZ.  W  orzecznictwie  Izby 

wielokrotnie  wskazywano, 

że  od  zamawiającego  oczekuje  się  precyzji  i  jasności  w 

opisywaniu wymagań. Udzielona odpowiedź na pytanie nr 92 z dnia 22 sierpnia 2018 r. nie 

odpowiadała ww. standardom i mogła wprowadzać w błąd. Przystępujący  w tej sytuacji nie 

może ponosić skutków błędów zamawiającego, a jego oferta podlegać odrzuceniu z powodu 

wymagań, które nie zostały jasno zakomunikowane wykonawcom. Kierując się powyższymi 

rozważaniami zarzut uznano za chybiony.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  1  i  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  częściowego  uwzględnienia  i  częściowego  oddalenia 

odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż 

dotyczyło  kosztów  postępowania,  a  zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o 

kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 

8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 

ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w 

innej  formie  aniżeli  wyrok.  Z  uwagi  zatem  na  zbieg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o 

charakterze  merytorycznym  (pkt  1  i  2  sentencji)  i  formalnym  (pkt  3 

sentencji),  całe 

orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  19

2  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  A  contrario,  stwierdzenie  braku  naruszenia 

niekwalifikowanego,  musi  skutkować  oddaleniem  odwołania.  W  analizowanej  sprawie 

stwierdzone  naruszenie 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  wyrażające  się  w  zaniechaniu 

czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  miało  wpływ  na  wynik  postępowania. 

Zamawiający  wybrał  bowiem  jako  najkorzystniejszą  ofertę  przystępującego,  która  powinna 

zostać odrzucona z przyczyn wskazanych w pkt 1 wyroku.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  14  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

bad

ania  i  oceny  ofert  w  tej  części  i  wykonanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  której  treść  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  w  zakresie  pkt  48  załącznika  nr  2b  do  SIWZ  rozumianej  z  uwzględnieniem 

odpowiedzi na pytanie nr 85 z dnia 22 sierpnia 2018 r. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  2  sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten

, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Zgodnie zaś z art. 186 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, koszty postępowania odwoławczego 

w 

okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 4 ponosi: 

a) 

odwołujący, jeżeli odwołanie zostało oddalone przez Izbę, 

b) 

wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. 

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wroc

ławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W  niniejszej  sprawie 

odwołanie  okazało  się  zasadne  w  zakresie  jednego  zarzutu  i 

chybione  w  takim  samym  zakresie. 

Kosztami  postępowania  po  połowie  obciążono  zatem 

odwołującego  i  przystępującego  –  wnoszącego  sprzeciw.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszty 

poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600  zł,  oraz 

koszty wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego w kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  przystępującego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  7.500  zł 

–  11.100,00),  stanowiącą  różnicę  pomiędzy  kosztami  poniesionymi  dotychczas 

przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10, art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b ustawy 

Pzp oraz w oparciu o przepis

y § 5 ust. 2 pkt 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…