KIO 216/18 WYROK dnia 1 marca 2018 r.

KIO 216/18 

Sygn. akt: KIO 216/18 

WYROK 

 z dnia 1 marca 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Bartosz Stankiewicz 

Protokolant: 

Zuzanna Idźkowska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  lutego  2018  r.  przez  wykonawcę  Agis 

Management  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Gdyni  przy  ul.  Świętojańskiej  51/1  (81-391 

Gdynia) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Pomorską  Specjalną 

Strefę  Ekonomiczną  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Sopocie  przy  ul.  Władysława  IV  9  (81-703 

Sopot) 

orzeka: 

1. Oddala 

odwołanie;  

2.  K

osztami  postępowania  w  wysokości  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  i  zero  groszy)  obciąża  Odwołującego  -  Agis  Management  Group  Sp.  z 

o.o. z siedzib

ą w Gdyni i: 

2.1.  zalicza  na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000,00  zł  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Agis Management 

Group Sp. z o.o. z siedzib

ą w Gdyni, tytułem wpisu od odwołania;  

2.2. zasądza od Odwołującego - Agis Management Group Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni na 

rzecz 

Zamawiającego – Pomorskiej Specjalnej Strefy Ekonomicznej Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Sopocie 

kwotę  3  600,00  zł  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

KIO 216/18 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. - Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.  

Przewodniczący: …………………… 

KIO 216/18 

Sygn. akt: KIO 216/18 

U z a s a d n i e n i e 

Pomorska  Specjalna  Strefa  Ekonomiczna  Sp.  z  o.o.  z  siedzib

ą  w  Sopocie,  zwana 

dalej:  „zamawiającym”  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego,  na  podstawie 

przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  -  Dz.  U.  z 

2017  r.,  poz.  1579  ze  zm.

),  zwanej  dalej  „Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

Świadczenie  usług  zarządzania  oraz  administrowania  nieruchomościami 

wraz  z  usługami  towarzyszącymi  (nr  sprawy:  GPNT/2/PN/2017),  zwane  dalej: 

„postępowaniem”.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  29  listopada  2017  r.  pod  nr  2017/S  229-477518.  W  dniu  26  stycznia 

2018 r. zamawiający opublikował informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty i przekazał 

ją wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu.  

W dniu 5 lutego 2018 r. wykonawca 

ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Agis 

Management  Group  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni  zwany  dalej  „odwołującym”  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 

2.  art.  24  ust.  1  pkt.  19  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  PSSE  Media 

Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku pomimo, że prezes zarządu w/w wykonawcy p. 

D. 

Ż. brał udział w przygotowaniu postępowania, będąc zatrudnionym u zamawiającego 

na st

anowisku Dyrektora Finansowego, co skutkowało zakłóceniem uczciwej konkurencji 

w przedmiotowym postępowaniu; 

3.  art.  24  ust.  10  Pzp  poprzez  zaniechanie  wezwania  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Gdańsku  do  złożenia  wyjaśnień  i  udowodnienia,  że  udział  w  przygotowaniu 

postępowania p. D. Ż. nie zakłócił uczciwej konkurencji; 

4.  z  os

trożności  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  PSSE 

Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie złożono 

Załącznika nr 8 - Wykaz osób, który to załącznik był niezbędny w celu oceny punktowej 

oferty. 

W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

KIO 216/18 

unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty PSSE Media Operator Sp. 

z o.o. z siedzibą w Gdańsku; 

wezwania PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w trybie art. 24 ust 10 

Pzp o wyjaśnienie celem udowodnienia, że udział w przygotowaniu postępowania D. Ż. 

nie zakłóci konkurencji; 

3.  dokonania ponownej oceny i badania ofert; 

ewentualnie odrzucenia oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, w 

trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp; 

w  przypadku  uwzględnienia  odwołania:  przyznanie  odwołującemu  od  zamawiającego 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

zgodnie z § 3 pkt 1 oraz pkt 1 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  2010,  Nr  41 

poz. 238) w kwocie 18.600,00 zł. 

Odwołujący  podał,  że  posiada  interes  prawny  do  wnoszenia  środków  ochrony 

prawnej zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp 

ponieważ jego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu 

punktacji  złożonych  w  postępowaniu  ofert.  W  wyniku  ewentualnego  uwzględnienia 

odwołania,  oferta  obecnie  wybrana  jako  najkorzystniejsza  powinna  zostać  odrzucona,  a  co 

za tym idzie odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  niezgodnie  z  prawem  zaniechał  wezwania 

wykonawcy PSSE Media Operator Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 24 ust. 10 

Pzp  tj.  w  zakresie  udowodnienia,  że  udział  wykonawcy  w  przygotowaniu  postępowania  nie 

zakłócił konkurencji. 

Odwołujący,  który  w  okresie  poprzedzającym  ogłoszenie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  na  obsługę  techniczną  i  administracyjną  obiektów  zamawiającego 

współpracował  z  zamawiającym  i  w  ramach  tej  współpracy  pozyskał  informację,  że  D.  Ż. 

będący  prezesem  zarządu  wykonawcy  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.,  którego  oferta 

wybrana  została  w  przedmiotowym  postępowaniu  jako  najkorzystniejsza  zajmował 

jednocześnie  u  zamawiającego  stanowisko  Dyrektora  Działu  Ekonomicznego  - 

Finansowego. Oczywistym jest natomiast, że działy finansowe u podmiotów zobowiązanych 

do udzielania zamówień w trybie Pzp mają istotny udział w przygotowywaniu warunków tych 

postępowań,  zarówno  w  zakresie  kwot  przeznaczonych  na  ich  realizację,  oczekiwanych 

referencji  oraz  zakresu zamówień,  a tym  samym  bezpośrednio wpływają na  przygotowanie 

postępowania. 

Wskaz

ał, że zależność ta mogła bezpośrednio wpłynąć na ustalenie kryteriów oceny 

KIO 216/18 

ofert  w  przedmiotowym  postępowaniu  i  sformułowanie  ich  w  taki  sposób  aby  zarządzana 

przez  D. 

Ż.  spółka  -  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  której  100% 

udziałów  przysługuje  zamawiającemu,  przy  spełnieniu  innych  warunków  udziału  w 

postępowaniu  mogła  przedstawić  w  postępowaniu  konkurencyjną  w  stosunku  do  innych 

wykonawców ofertę. 

Wyjaśnił,  że  o  naruszeniu  konkurencji  świadczy  m.in.  niskie  wymaganie  co  do 

dotychczasowego  doświadczenia  potencjalnych  wykonawców,  określone  w  pkt  8.6.2 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dalej  zwanej  „SIWZ”.  Zamawiający  wymagał 

bowiem  od  oferentów  wykazania,  że  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie, 

należycie  wykonał,  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również  wykonuje 

usługę  w  skład  której  wchodziły  usługi  polegające  na  zarządzaniu  nieruchomościami  na 

użytek  własny  lub  na  zlecenie  osób  trzecich,  w  obrębie  której  wykonawca  zarządzał 

obiektami  o  funkcji  biurowej  oraz  usługowej  lub  produkcyjno-magazynowej  o  łącznej 

powierzchni  użytkowej  obiektów  nie mniejszej  niż  10.000 m

,  przez  okres  nie krótszy  niż  6 

miesięcy. 

Z  informacji  posiadanych  przez  o

dwołującego  wynika,  że  wykonawca  PSSE  Media 

Operator  Sp.  z  o.o.  nie  ma  doświadczenia  pozwalającego  na  wykazanie  spełnienia 

powyższego warunku w okresie dłuższym niż 6 miesięcy. Co w ocenie odwołującego istotne, 

PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.  wykazuje  się wyłącznie  referencjami  wystawionymi  przez 

zamawiającego,  w  których  to referencjach  brak  jest  szczegółowego  zakresu  realizowanych 

usług. 

Wskaz

ał jednocześnie, że zamawiający w analogicznym postępowaniu prowadzonym 

w  kwietniu  2016  r.  w  trybie  zapytań  ofertowych  wymagał  od  potencjalnych  wykonawców 

doświadczenia w tożsamym zakresie jednakże minimalny okres świadczonych usług określił 

na  12  miesięcy. W kolejnym  zaś postępowaniu prowadzonym  w  lipcu  2017  r.  zamawiający 

wymagał  od  wykonawców  wykazania  świadczenia  usług  zarządzania  budynkiem  o 

powierzchni  min.  20.0000  m

przez  okres  min  4  miesięcy,  w  skład  którego  wchodziła 

powierzchnia laboratoryjna. 

Dodatkowo poda

ł, że zarówno w postępowaniu prowadzonym w 2016 r. jak i w 2017 

r.  z

amawiający  wymagał  od  potencjalnych  wykonawców  uprawnień  do  wykonywania 

działalności  lub  czynności  określonych  przedmiotem  zamówienia  (tj.  zarządzania 

nieruchomością) potwierdzonych licencją zawodową zarządcy nieruchomości wydaną przez 

organ  państwowy  lub  świadectwo  dyplomowanego  zarządcy  wystawione  przez  Polską 

Federację  Stowarzyszeń  Zawodów  Nieruchomościowych  (PFSZN),  Polską  Federację 

Organizacji  Zarządców  i  Administratorów  Nieruchomości  (PFOZiAN)  lub  Polską  Federację 

Zarządców Nieruchomości (PFZN). 

KIO 216/18 

Wyjaśnił,  że  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający,  pomimo  iż  umowa,  która 

ma  zostać  zawarta  w  następstwie  rozstrzygnięcia  niniejszego  postępowania  ma 

obowiązywać  przez  okres  24  miesięcy,  odstąpił  od  wcześniej  wymaganych  warunków  i 

znacząco  obniżył  wymagania  w  zakresie  kompetencji  i  doświadczenia  potencjalnego 

wykonawcy,  na  co  w  ocenie  o

dwołującego  mogła  mieć  wpływ  zależność  finansowa  i 

osobowa  występująca  pomiędzy  zamawiającym  a  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.,  co 

prowadzi do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. 

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  za  uzasadnione  uznał  żądanie  od 

z

amawiającego  dokonania  czynności  polegającej  na  wezwaniu  do  złożenia  przez  PSSE 

Media Operator Sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz 

ust.  10  Pzp 

i  w  konsekwencji  wykazanie,  że  udział  D.  Ż.  oraz  ewentualnie  innych  osób  z 

Działu  Finansowo-Ekonomicznego  działającego  u  zamawiającego  w  przygotowaniu 

postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. 

Stwierdził, że celem art. 24 ust. 1 pkt 19 oraz art. 24 ust. 10 Pzp jest wyeliminowanie 

z  postępowania  podmiotów,  które  nabyły  w  trakcie  uczestnictwa  w  przygotowaniu 

postępowania wiedzę,  która może je stawiać w  lepszej  sytuacji  w  stosunku  do  pozostałych 

wykonawców biorących udział w postępowaniu lub też podmiotów, które bezpośrednio mogły 

mieć wpływ  na  kształtowanie warunków  udziału  i kryteriów  oceny  ofert w  postępowaniu. W 

przypadku natomiast, w którym wykonawca w trybie art. 24 ust. 10 Pzp nie wykaże, że jego 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  nie  naruszy  konkurencji,  zamawiający  zobowiązany 

jest  do  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z  postępowania  (obligatoryjna  przesłanka 

wykluczenia). Zatem z

amawiający, aby wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie 

przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp 

w pierwszej kolejności musi dokonać analizy czy  zostały 

spełnione następujące przesłanki. Po pierwsze zamawiający musi stwierdzić istnienie udziału 

w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynnością związaną 

z  przygotowaniem  postępowania  jest  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  ustalenie  jego 

wartości  czy  też  sporządzenie  SIWZ,  przy  czym  nie  ma  znaczenia  czy  udział  w 

przygotowaniu  ma  charakter  pośredni  czy  bezpośredni  (tak  też:  KIO  w  wyroku  z  dnia  6 

grudnia  2017  r.,  KIO  2397/17).  Izba  w  ww. 

wyroku  trafnie  wskazuje,  że  udział  takiego 

wykonawcy będzie miał wpływ na konkurencję, również w przypadku, w którym to pracownik 

lub inna osoba wykonująca pracę na podstawie mowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej 

umowy  o  świadczenie  usług  wykonywała  takie  czynności  na  rzecz  zamawiającego.  Udział 

takiej  osoby  w  przygotowaniu  postępowania  w  ocenie  Izby  rodzi  domniemanie  naruszenia 

konkurencji i obalenie tego domniemania może nastąpić w trybie art. 24 ust. 10 Pzp poprzez 

obligatoryjne  wezwanie  takiego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  W  przedmiotowym 

postępowaniu  zamawiający  takich  wyjaśnień  od  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.  nie 

zażądał,  wobec  czego  za  zasadne  uznać  należy  żądanie  odwołującego  odnoszące  się  do 

KIO 216/18 

unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  dokonanie 

ponownej  oceny  i  badania  ofert,  w  tym  do  wezwania  PSSE  Media  Operator  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia wyjaśnień. 

Wyjaśnił, że Izba w  ww. wyroku wskazuje, iż czynność taka może zostać dokonana 

wyłącznie na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i  zgodnie z  art. 24 ust. 10  Pzp 

powinna  zostać  odnotowana  w  protokole,  tym  samym  wniosek  o  unieważnienie  czynności 

polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty uznać należy za uzasadnione. 

Mając  świadomość,  że  w  przypadku  uwzględnienia  powyższych  zarzutów,  dalsze 

zarzuty odnoszące się do treści oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. mogą zostać uznane 

za przedwczesne, z ostrożności zarzucił zamawiającemu zaniechanie czynności polegającej 

na odrzuceniu oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. w związku z nieprzedłożeniem wraz z 

ofertą  Załącznika  nr  8  -  Wykaz  osób,  który  zgodnie  z  treścią  formularza oferty  stanowiącej 

Załącznik nr 3 do SWIZ niezbędny był celem dokonania punktowej oceny oferty. Jak zostało 

bowiem wskazane w pkt. I b formularza oferty 

Podana liczba lat doświadczenia zawodowego 

musi  odpowiadać  informacjom  podanym  przez  Wykonawcę  w  wykazie  osób.  W  przypadku 

pojawie

nia się rozbieżności, w treści oferty i wykazu osób Zamawiający przyzna 0 punktów w 

danym kryterium. 

Z powyższego wynika zatem wprost, że wykonawca powinien już na etapie 

składania  oferty  przedstawić  Załącznik  nr  8  do  SIWZ,  który  pozwalałby  na  zweryfikowanie 

czy oświadczenia złożone w treści oferty odpowiadają innym dokumentom. Jak określa sam 

z

amawiający ocena punktowa dokonywana będzie po porównaniu treści formularza oferty z 

Załącznikiem  nr  8  o  do  SIWZ  -  Wykazem  osób.  W  ocenie  odwołującego  zamawiający  po 

ustaleniu rankingu ofert 

oraz wezwaniu wykonawcy/wykonawców trybie art. 26 ust. 1 Pzp do 

złożenia  dokumentów  i  oświadczeń  nie  ma  możliwości  zmiany  punktacji  dokonanej  oferty. 

Tym  samym  dokonane  przez  z

amawiającego  zastrzeżenie,  że  ewentualne  rozbieżności 

pomiędzy  ofertą  a  wykazem  osób  skutkować  będą  przyznaniem  0  punktów  w  danym 

kryterium  jednoznacznie  wskazuje,  że  wykonawca  powinien  te  okoliczności  potwierdzić  już 

na tym etapie. Podkreślić należy, że interpretacji formularza oferty w sposób przedstawiony 

powyżej  dokonał  nie  tylko  odwołujący,  który  wraz  z  ofertą  przedstawił  Załącznik  nr  8.  - 

Wykaz  osób,  ale  również  trzeci  z  oferentów  -  Orange  Real  Estate  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  Brak  formalny  oferty  w  postaci  Załącznika  nr  8  -  Wykaz  osób,  w  ocenie 

o

dwołującego uniemożliwił prawidłową ocenę oferty PSSE Media Operator Sp. z o.o. 

Zgodnie  natomiast  z  treścią  ustawy  oraz  bieżącego  orzecznictwa  KIO  zamawiający 

nie ma możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia takiego braku w trybie art. 26 ust. 

3 Pzp 

(por. KIO z dnia 2 grudnia 2016 r., sygn. KIO 2200/16), w związku czym ofertę PSSE 

Media Operator Sp. z o.o. należałoby odrzucić. 

KIO 216/18 

W  dniu  27  lutego  2018  r. 

na  posiedzeniu niejawnym  z  udziałem  stron,  zamawiający 

złożył  oryginał  odpowiedzi  na  odwołanie,  którą  wcześniej  przesłał  za  pomocą  poczty 

elektronicznej  w  dniu  16  lutego  2018  r.

,  wnosząc  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz 

zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  w  tym  biorąc  pod  uwagę 

pisemne  stanowiska  stron

,  a  także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w 

protokole stanowiska stron

, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp 

przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, 

a  naruszenie  przez  z

amawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego 

szkody  polegającej  na  utracie  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Nie  została 

wypełniona  także  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących  odrzuceniem  odwołania, 

wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem  pismem  z  dnia  8  lutego  2018  r.  w  tym  w 

szczególności z treści:  

ogłoszenia o zamówieniu;  

SIWZ wraz załącznikami; 

oferty odwołującego; 

- oferty wykonawcy PSSE Media Operator sp. z o.o.; 

wyjaśnień przedłożonych przez wykonawcę PSSE Media Operator sp. z o.o. pismem z dnia 

19  stycznia  2018  r.  wraz  z  załącznikami  na  wezwanie  zamawiającego  odnośnie  złożenia 

dokumentów i oświadczeń; 

- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 26 stycznia 2018 r.; 

protokołu z postępowania oraz oświadczeń złożonych na drukach ZP-1; 

przedstawionej w toku rozprawy przez 

odwołującego: 

korespondencji  kierowanej  za  pomocą  poczty  elektronicznej  przez  odwołującego  do 

zamawiającego w dniach 26-29 stycznia 2018 r.; 

oraz przedstawionego w toku rozprawy przez 

zamawiającego: 

protokołu z postepowania o numerze sprawy GPNT/1/PN/2017, którego przedmiotem było 

świadczenie  usług  zarządzania  oraz  administrowania  nieruchomościami  wraz  z  usługami 

towarzyszącymi; 

KIO 216/18 

stwierdzając,  że  stan  faktyczny  sprawy  został  przedstawiony  w  ww.  pismach  procesowych 

adekwatnie i nie wymaga odrębnego omówienia. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podnies

ionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Izba ustaliła, że pan D. Ż. u zamawiającego pełni funkcję dyrektora Biura Finansowo-

Księgowego,  a  przedmiotowe  Biuro  podlega  Działowi  Ekonomiczno-Finansowemu.  Funkcje 

tę pełni w wymiarze 1/6 etatu. Natomiast w spółce PSSE Media Operator Sp. z o.o., której 

oferta  w  postępowaniu  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  jest  prezesem  zarządu. 

Ponadto  z  przedstawionej  Izbie  dokumentacji  przetargowej  nie  wynika,  aby  pan  D. 

Ż.  brał 

udział  w  przygotowaniu  postępowania  przede  wszystkim  nie  był  członkiem  komisji 

przetargowej  powołanej  na  potrzeby  postępowania,  nie  został  odnotowany  w  protokole 

postępowania  jako  osoba  przygotowująca:  opis  przedmiotu  zamówienia,  opis  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  opis  kryteriów  oceny  ofert  oraz  nie  został  podany  jako  osoba 

ustalająca  wartość  zamówienia.  Osoby  wykonujące  ww.  czynności  w  postepowaniu 

wymienione w protokole z postępowania złożyły oświadczenia na podstawie art. 17 Pzp na 

drukach ZP-1. 

Izba zważyła co następuje.  

Zgodnie z treścią art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  brał  udział  w  przygotowaniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

lub  którego  pracownik,  a  także  osoba  wykonująca  pracę  na  podstawie  umowy  zlecenia,  o 

dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego 

postępowania,  chyba  że  spowodowane  tym  zakłócenie  konkurencji  może  być 

wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

W  związku  z  tym,  aby  wykluczyć  wykonawcę  z  prowadzonego  postępowania  zamawiający 

musi  dokonać  analizy  czy  zostały  spełnione  łącznie  następujące  przesłanki:  po  pierwsze  - 

stwierdzić  udział  wykonawcy  lub  jego  pracownika,  a  także  osoby  wykonującej  pracę  na 

podstawie  umowy  zlecenia,  o  dzieło,  agencyjnej  lub  innej  umowy  o  świadczenie  usług  w 

przygotowaniu  prowadzonego  postępowania,  po  drugie  -  ustalić,  czy  spowodowane  tym 

ewentualne  zakłócenie  konkurencji  może  być  wyeliminowane  w  inny  sposób  niż  przez 

wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.  

Czynności związane z przygotowaniem postępowania opisane są w rozdziale 2 działu 

II  Pzp.  Najważniejsze  z  nich  to  opisanie  przedmiotu  zamówienia,  ustalenie  wartości 

zamówienia  i  sporządzenie  SIWZ  w  tym  przede  wszystkim  jego  kluczowych  elementów 

takich jak ustalenie warunków udziału w postępowaniu oraz opis kryteriów oceny ofert. Jak 

wynika  z  powyższych  ustaleń  Izba  nie  znalazła  potwierdzania  w  zgromadzonym  materiale 

KIO 216/18 

dowodowym,  aby  pan  D. 

Ż.  wykonywał  czynności  związane  z  przygotowaniem 

postępowania. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. 

W 

przedmiotowej sprawie ciężar wykazania spełnienia przesłanek określonych w art. 24 ust. 

pkt  19  Pzp,  spoczywał  na  odwołującym.  W  tym  miejscu  Izba  podkreśla,  że  z  uwagi  na 

szczególnie  sankcyjny  charakter  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp  i  dotkliwe  dla 

wykonawcy  konsekwencje  w  postaci  wykluczenia  z  postępowania,  jego  zastosowanie 

wymaga szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. W szczególności z samego 

faktu pracy danej osoby u zamawiającego i wykonawcy nie można wywodzić, iż zamawiający 

naruszył 24 ust. 1 pkt 19  oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Kwestię  wykluczenia z postępowania z 

powodu  udziału  wykonawcy  lub  jego  pracowników  w  przygotowaniu  postępowania  regulują 

także  przepisy  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 

94 z późn. zm.). Szczegółowo odnosi się do tej sprawy jej art. 41, który traktuje wykluczenie 

wykonawcy z postępowania na skutek zakłócenia konkurencji jako ostateczność: „kandydata 

lub 

oferenta  wyklucza  się  z  udziału  w  postępowaniu  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  nie  ma 

innego  sposobu  zapewnienia  zgodności  z  obowiązkiem  przestrzegania  zasady  równego 

traktowania

”.  

Odwołujący nie przedstawił, żadnych konkretnych dowodów potwierdzających udział 

pana  D. 

Ż.  w  przygotowaniu  postępowania,  a  swoją  argumentacje  budował  na 

przypuszczeniach, które nie znalazły potwierdzenia w zebranym materiale dowodowych.  

Ponadto  p

rzedstawioną  przez  odwołującego  argumentację  dotyczącą  określenia 

przez 

zamawiającego  zbyt  niskich  wymagań  odnośnie  doświadczenia  wykonawców  należy 

uznać  za  spóźnioną.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  dotyczące  przedmiotowego  postępowania 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 listopada 2017 r. 

zatem  ter

min  do  kwestionowania  przez  wykonawców  postanowień  dotyczących  warunków 

udziału w postępowania już upłynął. 

Podsumowując  powyższe  odwołujący  nie  wykazał,  że  doszło  do  spełnienia 

przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp dlatego też Izba nie znalazła podstaw do 

uznania skuteczności zarzutu naruszenia tego przepisu.  

W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp 

nie ma także 

racji  bytu  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  10  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  że  w  przypadkach,  o 

których  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp,  przed  wykluczeniem  wykonawcy,  zamawiający 

zapewnia  temu  wykonawcy  możliwość  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji.  W  związku  z 

KIO 216/18 

niepotwierdzeniem  się  zarzutu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  19  Pzp,  zamawiający  nie  miał 

obowiązku stosować dyspozycji zawartej w art. 24 ust. 10 Pzp, zatem i ten zarzut w ocenie 

Izby należy oddalić. 

Co  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

ofert

y PSSE Media Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, pomimo, że wraz z ofertą nie 

złożono  Załącznika  nr  8  -  Wykaz  osób,  który  to  załącznik  był  niezbędny  w  celu  oceny 

punktowej oferty to był to zarzut sformułowany z tzw. „ostrożności procesowej” na wypadek 

nieuwzględnienia pozostałych zarzutów. Niemniej i ten zarzut Izba oddaliła.  

Zdaniem  Izby  zamawiający  w  sposób  zrozumiały  wskazał  w  rozdziale  15  pkt  15.1 

SIWZ  kompletny  wykaz  dokumentów  i  oświadczeń  składających  się  na  ofertę.  Wśród 

dokumentów  i  oświadczeń  tam  wymienionych  nie  figurował  wykaz  osób.  Jednocześnie  w 

rozdziale  9  pkt 

9.5  SIWZ  zamawiający  wyjaśnił,  iż  (...)  „przed  udzieleniem  zamówienia, 

wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym 

terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów 

potwierdzających okoliczności,  o których mowa w  Jednolitym  Dokumencie”.  Ponadto  w  pkt 

9.7 rozdziału 9 SIWZ wymienione są dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy 

na  potwierdzenie  spe

łniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  tym  w  ppkt  9.7.3. 

znajduje się informacja o wykazie osób. W związku z tym Izba stwierdza, że z postanowień 

SIWZ wynika, iż do złożenia wykazu osób zobligowany był tylko wykonawca, którego oferta 

została najwyżej oceniona dopiero po otrzymaniu stosownego wezwania od zamawiającego, 

tak jak to miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu.  

Z treści SIWZ wynika, że punktacja w kryteriach doświadczenie osobowe nr 1, 2, 3 i 4 

była  przyznawana  na  podstawie  informacji  zawartych  w  formularzu  oferty.  Wobec  tego 

twierdzenie  odwołującego,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  możliwe  było  wyłącznie 

równoczesne  złożenie  wykazu  osób  wraz  z  ofertą  nie  znajduje  poparcia  w  dokumentacji 

przetargowej w tym przede wszystkim w SIWZ 

w związku z tym Izba oddaliła przedmiotowy 

zarzut. 

W  konsekwencji  niepotwierdzenia  się  żadnego  z  powyższych  zarzutów  Izba  uznała 

także,  że  zamawiający  nie  naruszył  przepisu  art.  7  ust.  1  i  3  Pzp,  poprzez  prowadzenie 

postępowania  w  sposób  sprzeczny  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców.  

W związku z tym Izba uznała, że i ten zarzut należy oddalić. 

W  związku  z  powyższym,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  Pzp,  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

KIO 216/18 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania  z  uwzględnieniem  postanowień  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 

5 ust. 4. 

Przewodniczący:      …………………………….