KIO 2223/18 WYROK dnia 19 listopada 2018 r.

WYROK 

z dnia 19 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  14  listopada  2018  r.  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  października  2018  r.  przez 

wykonawcę SIMPLE S.A. z siedzibą w Warszawie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Samodzielny  Zespół  Publicznych  Zakładów 

Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy 

Atende  Medica  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

K

osztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero 

groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Samodzielny  Zespół  Publicznych  Zakładów  Lecznictwa  Otwartego 

Warszawa 

– Ochota w Warszawie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na 

Zakup  i  wdrożenie  oprogramowania  niezbędnego  do  realizacji  projektu  pt.  „Podniesienie 

jakości 

świadczeń 

medycznych 

poprzez 

wdrożenie 

zintegrowanych 

systemów 

informatycznych w SZPZLO Warszawa-

Ochota”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2018/S 120-274808 w dniu 26 czerwca 2018 r. oraz na stronie internetowej 

Zamawiającego. 

W  dniu 

24  października  2018  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty, oferty złożonej przez wykonawcę Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (dalej: Przystępujący lub Atende). 

Wykonawca  -  SIMPLE  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący)  wniósł 

odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających 

na: 

zaniechaniu odrzucenia oferty Przys

tępującego, 

zaniechaniu  zwrócenia  się  do  Przystępującego  o  udzielenie  wyjaśnień  w 

zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, 

zaniechaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego, 

utajnieniu i zaniechaniu odtajnienia części oferty Przystępującego zastrzeżonej 

jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  ich 

niezastosowanie i  zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego, a w konsekwencji wybór 

oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 118 

Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  Wymagania  Obligatoryjne,  1  Wymagania  Ogólne  (w  treści  po 

zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system ZSJ musi pochodzić 

od  jednego  producenta  oprogr

amowania  w  zakresie  modułów  HIS  i  ERP.  Zamawiający 

dopuszcza możliwość by moduł RIS/PACS pochodził od innego producenta oprogramowania". 

Odwołujący wskazał, że Przystępujący nie zaoferował systemu ZSI pochodzącego od jednego 

producenta  oprogramowania  w  zakresie  modułów  HIS  i  ERP,  bowiem  producentem 

zaoferowanego przez tego  w

ykonawcę modułu HIS jest Atende, a modułu ERP firma Finus 

sp. z o.o., a więc różni producenci, co prowadzić powinno do wniosku, że treść oferty Atende 

nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  ich 

niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Atende, 

a w konsekwencji wybór oferty tego 

w

ykonawcy jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy wbrew postanowieniu pkt 117 Załącznika 

nr 2 do SIWZ - 

Wymagania Obligatoryjne, 1 Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia 

25  lipca  2018  r.),  zgodnie  z  którym:  „Wykonawca  zapewni,  że  do  utrzymania  baz  danych 

zastosowane  zostaną  powszechnie  znane  na  rynku,  komercyjne  silniki  bazodanowe  z 

wykupion

ą  bezterminową  licencja,  gwarantującą  dostęp  dla  nielimitowanej  liczby 

użytkowników.  Dostarczone  oprogramowanie  bazodanowe  musi  być  ogólnodostępnym 

rozwiązaniem  komercyjnym  i  musi  być  objęte  minimum  36  miesięcznym  wsparciem 

producenta systemu bazodanowego”. Przystępujący zaoferował moduł ERP funkcjonujący na 

bazie  danych  typu  O

pen  Source,  tj.  niekomercyjnej,  darmowej,  co  prowadzić  powinno  do 

wniosku, że treść oferty Atende nie odpowiada treści SIWZ, 

art.  90  ust.  1  i  1a  w  zw.  z  art.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  ich 

niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania  Atende  do  udz

ielenia  wyjaśnień  w  tym  złożenia 

dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny,  w  sytuacji,  gdy  cena  zaoferowana  przez  Atende 

wydaje  się  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

Zamawiającego,  a  tym  bardziej,  że  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek VAT, 

art. 89 ust. 1 pkt 4 z art. 7 ust. 113 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i 

zaniechanie  odrzucen

ia  oferty  Atende,  a  w  konsekwencji  wybór  oferty  Atende  jako 

najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, 

art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w związku z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  419)  (dalej:  uznk,) 

poprzez  bezzasadne  utajnienie  części  oferty  Wykonawcy  Atende  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz 

zaniechanie o

dtajnienia tej części oferty Atende, w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  co  doprowadziło  do 

bezzasadnego  ograniczenia  Odwołującemu  możliwości  zbadania  oferty  Atende  m.  in.  w 

zakresie spe

łniania przez zaoferowany system wymagań obligatoryjnych, które badane były 

podczas prezentacji systemu. 

W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania 

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy Atende jako najkorzystniejszej, 

odrzucenia oferty Atende, 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie 

- od

tajnienia części oferty Atende zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa, 

wezwania  Atende  do  udzielenia  wyjaśnień  w  tym  złożenia  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp. 

Uzasadniając  zarzut  numer  1  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem 

zamówienia jest m.in. dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część medyczna (HIS), a także 

dostawa oraz wdrożenie systemu ZSI - część administracyjna (ERP). Zamawiający ustalając 

ostatecznie  treść  SIWZ  w  dniu  25  lipca  2018  r.,  w  pkt  118  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  - 

Wymagania Obligatoryjne, Wymagania Ogólne uregulował, że: „Oferowany system ZSI musi 

pochodzić  od  jednego  producenta  oprogramowania  w  zakresie  modułów  HIS  i  ERP. 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  by  moduł  RIS/PACS  pochodził  od  innego  producenta 

oprogramowania”.  Zgodnie z  powyższym, każdy z  wykonawców  musiał zaoferować  system 

ZSI,  o  tożsamym  pochodzeniu,  jeśli  chodzi  o  producenta,  zarówno  co  do  modułu  części 

medycznej (HIS) jak i administracyjnej (ERP). 

Odwołujący stwierdził, że wbrew powyższemu wymogowi Przystępujący nie zaoferował 

modułu  części  medycznej  (HIS)  i  części  administracyjnej  (ERP)  pochodzącej  od  jednego 

producenta.  Producentem  bowiem  modułu  HIS  jest  Atende,  a  modułu  ERP,  inny  podmiot  - 

Finus sp. z o.o. Treść dokumentów rejestrowych obydwu spółek prowadzi do wniosku, iż nie 

są one w żaden sposób powiązane kapitałowo ani osobowo, funkcjonują też na rynku jako 

odrębne podmioty oferujące we własnym imieniu wyprodukowane przez siebie systemy. Aby 

móc uznać, że Atende zaoferował moduły HIS i ERP pochodzące od tego samego producenta, 

musiałby bądź to zaoferować dwa moduły produkcji własnej lub dwa moduły produkcji innego 

i tego samego producenta. 

Odwołujący stwierdził, że Przystępujący oferując część HIS, którego producentem jest 

Atende oraz część ERP, którego producentem jest podmiot trzeci złożył ofertę, której treść nie 

odpowiada  treści  SIWZ  i  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  oferta  taka  podlegać 

powinna odrzuceniu. 

Zamawiający niesłusznie więc dokonał wyboru oferty tego wykonawcy 

jako najkorzystniejsze

j, gdyż w świetle ustaleń poczynionych przez Odwołującego, powinien 

on raczej ofertę tę odrzucić.  

Uzasadniając zarzut numer 2 Odwołujący wskazał, że gdyby nawet Przystępujący mógł 

w  sposób  zgodny  z  postanowieniami  SIWZ  zaoferować  w  niniejszym  postępowaniu  moduł 

ERP pochodzący od innego producenta niż moduł HIS, to i tak jego oferta sprzeczna byłaby z 

treścią  SIWZ  z  uwagi  na  niespełnianie  przez  ofertowany  moduł  ERP  innych  wymagań 

stawianych przez Zamawiającego. 

Jak bowiem wskazano w pkt 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 

Wymagania  Ogólne:  „Wykonawca  zapewni,  że  do  utrzymania  baz  danych  zastosowane 

zostaną  powszechnie  znane  na  rynku,  komercyjne  silniki  bazodanowe  z  wykupioną 

bezterminow

ą  licencją,  gwarantującą  dostęp  dla  nielimitowanej  liczby  użytkowników. 

Dostarczone  oprogramowanie  bazodanowe  musi  by

ć  ogólnodostępnym  rozwiązaniem 

komercyjnym 

i  musi  być  objęte  minimum  36  miesięcznym  wsparciem  producenta  systemu 

bazodanowego”.  Powyższe  oznacza,  że  bazy  danych  poszczególnych  modułów  nie  mogą 

opierać się na rozwiązaniach typu Open Source, darmowych, a takich, za dostęp do których 

wykupić należy stosowną licencję. 

Tymczasem system ERP produkcji Finus sp. z o.o. oferowany przez Atende, pracuje na 

bazach  danych  typu  Open  Source,  a  więc  niekomercyjnych.  Okoliczność  ta  implikować 

powinna  uznanie,  że  treść  oferty  wykonawcy  Atende  nie  odpowiada  treść  SIWZ,  a  w 

konsekwencji uznanie, iż oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  3  i  4  Odwołujący  wskazał,  że  kwota  jaką  Zamawiający 

z

amierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 1.411.197,45 zł brutto. Wyjaśnił, że z 

uwagi  na  fakt,  i

ż  Zamawiający  odmówił  Odwołującemu  dostępu  do  dokumentacji 

postępowania  wobec  zastrzeżenia  przez  Atende  części  oferty  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  Odwołujący  nie zna  dokładnej kwoty  przyjętej  przez  Zamawiającego jako 

wartość zamówienia brutto, to biorąc pod uwagę ponad dwukrotną różnicę między kwotą jaką 

Zamawiający zamierza przeznaczyć na wykonanie zamówienia, a kwotą zaoferowaną przez 

Atende, to 

granicząc z pewnością należy przyjąć, że cena podana w ofercie Atende jest o co 

najmniej  30%  niższa  od  wartości  zamówienia  brutto.  Gdyby  jednak  różnica  ta  okazała  się 

mniejsza,  to  i  tak  cena  zaoferowana  przez  w

ykonawcę  Atende,  wydaje  się  rażąco  niska  w 

sto

sunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  powinna  budzić  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  SIWZ.  Niezależnie 

która  ze  wspomnianych  sytuacji  zaistniała  to  każda  z  nich  pociągać  powinna  za  sobą 

wezwanie Z

amawiającego (bądź to na podstawie art. 90 ust. 1a bądź 90 ust. 1 ustawy Pzp) 

do złożenia przez Atende wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że 

nie ma wiedzy, aby Zamawiający któregoś ze wspomnianych wezwań dokonał, stąd ufając w 

p

rawdziwość  posiadanych  przez  siebie  informacji,  podnosi  zarzut  zaniechania  przez 

Zamawiającego  wezwania  Atende  do  złożenia  przepisanych  prawem  wyjaśnień  w  zakresie 

wykazania braku rażąco niskiej ceny. 

Odwołujący stwierdził, że Przystępujący zaoferował wykonanie zamówienia po cenach 

znacznie odbiegających od cen rynkowych, co w uzasadnioną wątpliwość poddaje możność 

osiągnięcia przez niego zysku. W takiej sytuacji, Zamawiający zobligowany być powinien do 

wezwania  Atende  do  złożenia  wyjaśnień  i  wykluczonym  powinno  być  bądź  to  samodzielne 

rozstrzyganie  przez  Zamawiającego,  czy  oferta  Wykonawcy  Atende  została  skalkulowana 

poprawnie, bądź tym bardziej, całkowite zignorowanie tej okoliczności. 

Powyżej  wskazana  różnica  ceny  oferty  Atende  w  stosunku  do  wartości  zamówienia, 

zastrzeżenia Odwołującego do poprawności obliczenia ceny oferty oraz brak wezwania go do 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy  Pzp,  przynajmniej  na  obecną  chwilę,  daje 

uzasadnione  podstawy  do  wysunięcia  wniosku,  że  oferta  Przystępującego  zawiera  cenę 

rażąco niską i zasługuje z tego powodu na odrzucenie. 

Uzasadniając  zarzut  nr  5  Odwołujący  wskazał,  że  przedstawiciel  Odwołującego 

zapoznał się z udostępnioną przez Zamawiającego ofertą złożoną przez Przystępującego, w 

której  to  ofercie  wykonawca  ten  złożył  oświadczenie  o  zastrzeżeniu  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa następujących dokumentów: 

Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, 

Załącznika nr 3 do SIWZ, 

Próbki Systemu ZSI, 

Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Zamawiający, utajnił też protokół z badania próbki systemu. 

Odwołujący  wskazał,  że  po  analizie  Oświadczenia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przez Przystępującego, stwierdził, że nie zostały spełnione zawarte w art. 8 

ust. 3 ustawy Pzp 

przesłanki umożliwiające utajnienie części oferty tego wykonawcy i powinna 

ona ulec ujawnieniu. 

Zdaniem  O

dwołującego  Przystępujący  poza  obszernym  opisaniem,  dlaczego 

zastrzeżone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, nie wykazał, 

czy w rzeczywistości tak jest. W treści oświadczenia brak jest bowiem dowodów, że wskazane 

w zastrzeżonych dokumentach informacje nie zostały udostępnione do wiadomości publicznej. 

Ponadto,  Atende  nie  wykazało  też,  że  w  stosunku  do  omawianych  informacji  podjął 

jakiekolwiek działania mające na celu zachowanie ich poufności, a przedstawione wyjaśnienia 

w tym zakresie są nieprzekonujące. W treści tych wyjaśnień Atende wskazał, że zastrzeżone 

informacje znane są określonej grupie osób, która zobowiązana jest do zachowania poufności 

z  mocy  prawa  - 

członkowie  zarządu  spółki,  zobowiązani  są  do  zachowania  poufności  w 

związku z regulacjami kodeksu spółek handlowych, a pracownicy,  w związku z regulacjami 

kodeksu  pracy.  Bez  wątpienia  nie  można  uznać,  że  obowiązek  przestrzegania  przez 

wspomniane  podmioty  bezwzględnie  obowiązujących  przepisów  prawa,  stanowi  czynność 

podjętą przez Wykonawcę, mającą na celu zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, z 

punktu widzenia definicji tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Obowiązki te, wprowadził ustawodawca 

i obowiązują one nieograniczoną grupę osób, a nie tylko i wyłącznie pracowników i członków 

zarządu  Atende.  W  ocenie  Odwołującego,  nieprzekonujące  jest  też  powołanie  się  przez 

Przystępującego  na  treść  Polityki  bezpieczeństwa,  którą,  jak  deklaruje,  wdrożył  w  swojej 

strukturze. Niezależnie od treści wspomnianej Polityki, wykonawca ten nie wykazał, że zgodnie 

z  postanowieniami  tej  Polityki  postępuje,  a  wątpliwość  w  tym  zakresie  budzi  chociażby 

stosowanie,  jako  hasła  do  JEDZ,  nazwy  swojego  przedsiębiorstwa  i  to  w  niejednym 

postępowaniu, w którym bierze udział. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  Przystępujący  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje 

posiadają  wartość  gospodarczą.  Bez  wątpienia  samo  podanie  kwoty,  na  jaką  wycenia  on 

tajem

nicę przedsiębiorstwa nie równa się udowodnieniu, że zastrzeżone informacje niosą za 

sobą rzeczywistą wartość. Poza jednozdaniowym zaledwie oświadczeniem Przystępującego, 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  brak  odesłań  do  jakichkolwiek 

dowodów przemawiających za prawdziwością podanej przez tego wykonawcę kwoty. W treści 

omawianego  uzasadnienia  nie  podano  nawet  wartości  poszczególnych,  zastrzeżonych 

elementów oferty, z których rzekomo składa się, podana przez Wykonawcę Atende wartość 

zast

rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Według  Odwołującego  Przystępujący  nie  podołał  też  wykazaniu,  że  poszczególne, 

zastrzeżone  przez  niego  elementy  oferty  w  ogóle mogą  zostać  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  zakresie  utajnienia  części  JEDZ,  poza  obszernym  przywołaniem 

orzecznictwa  KIO,  wykonawca  ten 

nie  wykazał,  że  w  tym  konkretnym  przypadku  i  w  tym 

konkretnym  zamówieniu,  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Nie 

powinna być  też skuteczna  argumentacja  Atende  w  zakresie zasadności utajnienia wykazu 

dodatkowo  oferowanych  i  punktowanych  funkcjonalności  oraz  próbki.  Wyjaśnił,  że  pomimo 

faktu, iż zamawiany system informatyczny będzie dopiero wdrożony u Zamawiającego w toku 

wykonywania  umowy,  to  jest  on  powszechnie  oferowany  i  w

drażany  u  szeregu 

Zamawiających,  a  funkcjonalności  jakie  w  swoje  ofercie  ma  Przystępujący  i  jakie  ukazane 

zostały  w  próbce,  nie  stanowią  tajemnicy  dla  konkurencji,  przez  co  są  powszechnie  znane 

wśród  podmiotów  działających  w  branży.  Należy  więc  stwierdzić,  że  działanie  Atende, 

nakierowane jest jedynie na pozbawienie konkurencji możliwości zapoznania się ze złożoną 

ofertą,  a  nie  na  realne  zabezpieczenie  rzeczywistego  i  uzasadnionego  interesu 

Przystępującego, który powinien podlegać ochronie. 

W  konsekwencji  O

dwołujący  stwierdził,  że  oferta  Przystępującego  powinna  zostać 

ujawniona w całości, wobec niespełnienia przesłanek zawartych w art. 8 ust. 3 ustawy PZP. 

Wskazane  w  treści  Oświadczenia  o  zastrzeżeniu  tajemnicy  przedsiębiorstwa  okoliczności, 

stanowią jedynie deklaracje tego wykonawcy niepotwierdzone w żaden przekonujący sposób, 

co prowadzi do wniosku, że wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  13  listopada  2018  r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie w całości. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  nr  1  wyjaśnił,  iż  w  dniu  1  października  2018  r.  wezwał 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  logo  „Finus”  albowiem  podczas 

prezentacji tzw. "Próbki” w dniu 26 września 2018 r. na ekranie prezentacyjnym ukazała się 

nazwa firmy: „Finus Sp. z o.o. w Szczecinie”. Przedmiotowe wezwanie wynikało z faktu, iż w 

czasie wskazanej wyżej prezentacji Przystępujący zaprezentował dla tzw. części białej” (HIS) 

moduł, którego jest producentem, zaś podczas prezentacji tzw. części szarej” (ERP) pojawiło 

się logo „Finus”. Wobec powyższego Zamawiający powziął wątpliwość, czy producentem tego 

modułu nie jest firma Finus Sp. z o.o., czy Przystępujący. Pismem z dnia 2 października 2018r. 

Przystępujący wyjaśnił, iż logo Finus oraz nazwa Finus Sp. z o.o. odnosi się do podmiotu, który 

współpracował z nim przy stworzeniu tzw. „części szarej” (ERP). Jest to podmiot, który kilka 

lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Przystępującego, jako producenta 

tego oprogramowania. Jednakże nie wpływa to na fakt, że to Przystępujący jest producentem 

całego  oprogramowania,  które  było  prezentowane  w  dniu  26  września  2018  r.  tj.  zarówno 

części  szarej  jak  i  części  białej.  Jednocześnie  Zamawiający  wskazał,  że  wykonawca 

oświadczył, iż przysługują mu prawa autorskie do obu części oprogramowania. 

Z

amawiający podkreślił, że z uwagi na jednoznaczne stanowisko wykonawcy w kwestii 

dotyczącej  pochodzenia  systemu  ZSI  od  jednego  producenta  oprogramowania  w  zakresie 

modułów HIS i ERP uznał przedmiotowe wyjaśnienia za wyczerpujące. 

Jednocześnie wskazał, iż Zamawiający dokonując analizy wyjaśnień Atende uwzględnił 

fakt,  iż  w  żadnym  miejscu  w  SIWZ  nie  wskazał  on  definicji  pojęcia  producenta,  zatem  dla 

utrzymania  konkuren

cyjności  i  przejrzystości  postępowania  przyjąć  należy  definicję 

wynikającą z Kodeksu cywilnego który to w art. 449 (1) § 1 wskazuje, że producentem jest ten, 

kto  wytwarza  w  zakresie  swojej  działalności  gospodarczej.  W  tym  miejscu  warto  jeszcze 

zwrócić  uwagę na  art.  449  (5)  §  1 KC, który  określa,  że  wytwórca  materiału,  surowca albo 

części składowej produktu odpowiada tak jak producent. Ten drugi przepis świadczy o tym, że 

wytwórca części składowej nie jest producentem, choć odpowiada na takich samych zasadach 

jak producent. Dodatkowo prawidłowo interpretowany przepis wskazuje na fakt, że w sytuacji, 

w której produkt składa się z części składowych, wówczas wytwórca całości jest producentem 

Ponadto  zgodnie  z  art.  3  pkt  2  c  ustawy  z  dnia  12  grudnia 

2003  r.  o  ogólnym 

bezpieczeństwie  produktów  (t.j.  Dz.  U.  2016,  poz.  2047)  za  producenta  uznaje  się: 

przedsiębiorcę uczestniczącego w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania 

produktu,  jeżeli  jego  działanie  może  wpływać  na  właściwości  produktu  związane  z  jego 

bezpieczeństwem. Wobec powyższego, aby uznać dany podmiot za producenta nie musi być 

on wytwórcą (w sensie fizycznym) każdego z elementów składowych produktu. 

Reasumując  Zamawiający  stwierdził,  że  Przystępującego  zarówno  w  świetle 

oświadczenia z dnia 2 października 2018 r. oraz wskazanych przepisów prawa należy uznać 

za  producenta  całego  oferowanego  oprogramowania.  Tym  samym  to  Przystępujący  jako 

producent  i  właściciel  autorskich  praw  majątkowych  tego  oprogramowania  ponosi 

odpowiedzialność za swój produkt zgodnie z właściwymi przepisami prawa oraz umową, którą 

zawarły  z  Zamawiającym  stanowiącą  załącznik  do  SIWZ.  Natomiast  Finus,  takiej 

odpowiedzialności nie mógłby ponosić. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  z  pkt  2  Zamawiający  stwierdził,  iż  zarzut  ten  opiera  się  na 

założeniu Odwołującego, iż producentem oprogramowania jest firma Finus. Tymczasem jak 

wykazano powyżej założenie to jest błędne. Z uwagi na fakt, iż logo Finus pojawiło się podczas 

prezentacji  tzw.  „Próbki”,  która  to  prezentacja  została  zgodnie  z  wnioskami  wykonawców 

utajniona, zastanawiającym jest dla Zamawiającego, skąd Odwołujący powziął tego rodzaju 

informacje.  Z  pewnością  nie  jest  nią  pismo  Zamawiającego  z  dnia  1  października  2018  r. 

skierowane do Atende dotyczące wyjaśnienia kwestii wyżej wskazanego logo, ani nie jest nią 

odpowiedź Atende w tym zakresie albowiem Odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do 

oświadczenia  Przystępującego  z  dnia  2  października  2018  r.  Zamawiający  podkreślił,  że 

Odwołujący postawił zarzut niczym nieuzasadniony, że producentem „części szarej” jest Finus, 

a on dysponuje jedynie rozwiązaniami opensourcowymi.  

Zamawiający  wskazał  jednak,  iż  pojęcie  oprogramowania  typu  open-source  nie  ma 

swojej legalnej definicji i jego stosowanie rzeczywiście wywołuje wiele wątpliwości to można 

ustalić czy dane oprogramowanie ma taki charakter poprzez pewne cechy właściwe dla tego 

typu oprogramowania. 

W  ocenie  Zamawiającego  oprogramowanie  zaoferowane  przez  Przystępującego  nie 

spełnia  cech  przynależnych  rozwiązaniom  typu  open-source  jako  główne.  Wykonawca  nie 

oferował zaproponowanego oprogramowania za darmo, w jego ofercie nie ma ono charakteru 

otwartego,  ponosi  odpowiedzialność  za  zaoferowany  produkt  i  udziela  na  niego  gwarancji 

zatem  zaoferowany  przez  niego  produkt  nie  ma  charakteru  rozwiązania  open-source, 

ponieważ  umożliwia  utworzenie  komercyjnych  i  zamkniętych  rozwiązań.  Faktem  jest,  że 

Zamawiający  zabronił  złożenia  w  ofercie  produktu,  który  zawiera  element  oparty  na 

rozwiązaniach  opensourcowych,  natomiast  zaoferowanie  oprogramowania,  które  może 

opierać się na takich rozwiązaniach, ale finalnie nim nie jest, należy uznać za zgodne z treścią 

SIWZ. 

Zamawiający  uznał,  że  na  bazie  zaoferowanego  przez  Przystępującego, 

oprogramowania  możliwe  jest  tworzenie  aplikacji  zamkniętych  mających  charakter 

kom

ercyjny, które spełniają potrzebę zamawiającego i są zgodne z celami zamówienia. 

Ustosunkowując się do zarzutu nr 3 oraz związanego z nim zarzutu nr 4 Zamawiający 

wyjaśnił, że zwrócił się do Przystępującego z żądaniem złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco 

n

iskiej ceny i takie wyjaśnienia otrzymał, co oznacza, że podczas badania i oceny ofert zwrócił 

uwagę na ten aspekt. 

W piśmie z dnia 24 września 2018 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia odnoszące się do 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane w trybie art. 90 ustawy Pzp, 

zastrzegając  jednocześnie,  że  ich  treść  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający 

wyjaśnił, iż z powyższych wyjaśnień wynikało, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający za 

niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (zarzut nr 4). 

Ustosunkowując  się  do  zarzutu  nr  5  Zamawiający  wskazał,  iż  jest  on  spóźniony  i 

powinien być podniesiony w terminie liczonym od dnia 24 września 2018 r., kiedy Odwołujący 

uzyskał wgląd do oferty Przystępującego. 

Zamawiający  wyjaśnił,  że  w  dniu  otwarcia  ofert  Zamawiający  ustalił,  iż  obydwaj 

wykonawcy,  tj. 

Przystępujący  i  Odwołujący  zastrzegły  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa 

następujące dokumenty: 

Jednolity Europejski Dokument Zamówienia, 

Załącznika nr 3 do SIWZ, 

Próbki Systemu ZSI, 

Załącznik nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Pismami  skierowanymi  do  obydwu  Wykonawców  z  dnia  20  września  2018  r. 

Za

mawiający  wezwał  do  wyjaśnień  dotyczących  zastrzeżonych  informacji.  Jednocześnie  w 

przedmiotowych  pismach  podkreślił,  iż  zastrzeżenie  niektórych  części  ofert  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  a  w  szczególności  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  (wymagania  dodatkowe, 

p

unktowane  „próbka”)  przez  dwóch  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu może znacznie utrudnić obu wykonawcom weryfikację oferty konkurenta w tym 

zakresie.  W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie,  pismem  z  dnia  20  września  2018  r. 

Przy

stępujący  wskazał,  że  informacje  zawarte  na  stronach  od  194-202  złożonej  oferty  nie 

stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  natomiast  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa znajdują się na stronach 203-211.  

Zamawiający wskazał, że Odwołujący  pismem z dnia 21 września 2018 r. podtrzymał 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Z  uwagi  na 

powyższe  Komisja  Przetargowa  utajniła  dokumenty  wobec  których 

w

ykonawcy  zastrzegli  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  czego  konsekwencją  było  utajnienie 

prezentacji „Próbek, a w następstwie protokołu z prezentacji w części dotyczącej wymagań 

dodatkowych.

”  

Zamawiający  wskazał,  że  pismem  z  dnia  24  września  2018  r.  poinformował  obu 

Wykonawców, iż prezentacja „Próbki” tj. funkcjonalności ZSI zostaje utajniona dla podmiotów 

trzecich, w tym innych w

ykonawców ubiegających się o zamówienie. W związku z powyższym 

utajniony  zostanie  także  protokół  z  prezentacji  „Próbki”  w  części  dotyczącej  prezentacji 

funkcjonalności dodatkowych, potwierdzonych przez Wykonawcę w ofercie. 

Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  nie  udostępnił  Odwołującemu  pełnej  oferty 

Przystępującego w dniu 24 września 2018 r., natomiast w odpowiedzi na pismo Odwołującego 

z dnia 15 października 2018 r., pismem z dnia 17 października 2018 r., odmówił uwzględnienia 

wniosku  o  odtajnienie  dokumentów  Atende.  Tym  samym  w  ocenie  Zamawiającego 

podniesiony zarzut został poniesiony po terminie wynikającym z art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy i 

jest spóźniony. 

Z 

ostrożności  Zamawiający  podniósł,  że  zarzut  nr  5  jest  także  bezzasadny 

merytorycznie

,  bowiem  Przystępujący  szczegółowo  wskazał  podstawy  prawne  i  przede 

wszystkim faktyczne dokonanego przez siebie zastrzeżenia oraz dokładnie określiło przyczyny 

dla których niezbędne było zastrzeżenie tej tajemnicy. 

Przystępujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia  13  listopada  2018  r.  wniósł  o  oddalenie 

odwołania uznając jego zarzuty za bezzasadne. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia, 

stanowiska  stron 

i  uczestnika  postępowania  złożone  w  trakcie  rozprawy,  ustaliła  i 

zważyła, co następuje:  

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.   

Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki 

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez  niego 

szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba  dopuściła do  udziału w  postępowaniu  wykonawcę ubiegającego się  o udzielenie 

zamówienia  Atende  Medica  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba ustal

iła: 

I. Zamawiający w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ - Wymagania Obligatoryjne, 1 

Wymagania Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) postanowił: „Wykonawca 

zapewni, że do utrzymania baz danych zastosowane zostaną powszechnie znane na rynku, 

komercyjne silniki bazodanowe z wykupioną bezterminową licencja, gwarantującą dostęp dla 

nielimitowanej  liczby  użytkowników.  Dostarczone  oprogramowanie  bazodanowe  musi  być 

ogólnodostępnym  rozwiązaniem  komercyjnym  i  musi  być  objęte  minimum  36  miesięcznym 

wsparciem producenta systemu bazodanowego” 

W  punkcie  118  Załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  Wymagania  Obligatoryjne,  1  Wymagania 

Ogólne (w treści po zmianach z dnia 25 lipca 2018 r.) zgodnie z którym „Oferowany system 

ZSJ musi pochodzić od jednego producenta oprogramowania w zakresie modułów HIS i ERP. 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  by  moduł  RIS/PACS  pochodził  od  innego  producenta 

oprogramowania". 

II. Przystępujący w Formularzu ofertowo-cenowym w kolumnie 3 tabeli „Nazwa handlowa 

oferowanego systemu” wpisał: Medicus On-Line, którego producentem jest (kolumna 4 tabeli) 

Atende Medica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

III.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  1  października  2018  r.  wezwał  Przystępującego  do 

złożenia  wyjaśnień.  Zamawiający  wskazał,  że:  „W  związku  z  prezentacją  tzw.  „Próbki 

dokonywaną przez Wykonawcę Atene Medica sp. z o.o. w dniu 26 września 2018 r., SZPZLO 

Warszawa-

Ochota jako Zamawiający wzywa Państwa do udzielenia wyjaśnień, czego dotyczy 

logo „finus” oraz nazwa firmy: Finus sp. z o.o. w Szczecinie oraz Finus sp. z o.o. w Warszawie, 

które ukazały się na ekranie prezentacyjnym. Atende Medica sp. z o.o. zaprezentowała dla 

tzw. „części białej” (HIS) moduł, którego jest producentem, zaś dla tzw. „części szarej” (ERP) 

moduł,  którego  producentem  może  być  firma  Finus  sp.  z  o.o.,  co  może  wynikać  z 

prezentowanego logo firmy.

”. 

Przystępujący  w  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie,  w  piśmie  z  dnia  2  października 

2018 r. wskazał, że: „Logo Finus oraz nazwa firmy Finus sp. z o.o. odnosi się do podmiotu, 

który  współpracował  z  Atende  przy  stworzeniu  tzw.  „części  szarej”  (ERP).  Jest  to  podmiot, 

który kilka lat temu wykonywał usługi pod kierownictwem i na rzecz Atende, jako producenta 

tego  oprogramowania.  Nie  wpływa  to  jednak  na  fakt,  że  to  Atende  Medica  sp.  z  o.o.  jest 

producent

em całego oprogramowania, które było prezentowane w dniu 26 września 2018 r., 

tj. zarówno części szarej, jak i części białej. Atende przysługują prawa autorskie do obu części 

oprogramowania.

”. 

Izba zważyła: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamaw

iający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 

2 pkt 3. 

Izba  stwierdziła,  że  wbrew  stanowisku  Odwołującego,  nie  można  w  okolicznościach 

rozpoznawanej sprawy uznać, iż wykonawca Atende Medica sp. z o.o. nie jest producentem 

oferowanego w przedmiotowym postępowaniu oprogramowania ERP o nazwie Medicus On-

Line

.  Izba  w  tym  składzie  podziela  pogląd  zaprezentowany  przez  Przystępującego,  że  aby 

uznać  dany  podmiot  za  producenta  nie  mu  musi  być  on  wytwórcą  (w  sensie  fizycznym) 

każdego  z  elementów  składowych  produktu.  Wskazać  należy,  iż  z  przedłożonej  przez 

Przystępującego  umowy  z  dnia  17  listopada  2014  r.  wynika,  że  Atende  Medica  sp.  z  o.o. 

nabyła majątkowe prawa autorskie do oprogramowania ERP uprawniające spółkę do trwałego 

lub czasowego zwielokrotnienia 

programu komputerowego, tłumaczenia, przystosowywania, 

zmiany  układu  lub  jakiejkolwiek  inne  zmiany  w  programie  komputerowym,  a  także 

rozpowszechnianie, w tym użyczenie lub najem, programu komputerowego lub jego kopii. Na 

rozprawie  Przystępujący  wyjaśniał  ponadto,  że  nabyte  przez  niego  kilka  lat  temu 

oprogramowanie  stanowiło  bazę  do  wytworzenia  własnego  produktu,  z  nowymi 

funkcjonalnościami (w tym modułami), i innymi jego modyfikacjami, w tym kastomizacjami na 

potrzeby  swoich  klientów  oraz  połączenia  (integracją)  z  systemem  HIS.  W  konsekwencji 

powyższych  modyfikacji  i  rozbudowania  oprogramowania  powstało  całkowicie  nowe 

oprogramowanie, znacząco odbiegające od wersji, którą nabył w 2014 r. Powyższe w ocenie 

Izby powoduje, iż nie sposób odmówić Przystępującemu stanowiska, iż jest on producentem 

obecnie oferowanego oprogramowania ERP Medicus On-Line.  

Odwołujący nie wykazał natomiast, pomimo obciążającego go ciężaru dowodowego, że 

program obecnie oferowany przez Przystępującego jest oprogramowaniem w tej samej wersji, 

którą Przystępujący nabył na podstawie umowy z dnia 17 listopada 2014 r. W konsekwencji 

Izba  uznała,  że  Przystępujący  w  niniejszym  postępowaniu  oferuje  oprogramowanie  ERP, 

którego jest producentem i za które ponosi odpowiedzialność. 

Odnosząc  się  w  tym  miejscu  do  przedłożonych  przez  Odwołującego  dowodów,  na 

okoliczność,  iż  to  firma  Finus  sp.  z  o.o.  jest  producentem  oprogramowania  ERP 

zaoferowanego  przez  Przystępującego,  to  wskazać  należy  po  pierwsze,  iż  wyciąg  z 

przedłożonej  przez  Odwołującego  korespondencji  mailowej  nie  zawiera  pytania,  na  które 

spółka Finus udzieliła odpowiedzi, nie wynika z niego również o jakie konkretnie Odwołujący 

pytał oprogramowanie, czy było to oprogramowanie ERP oferowane przez Przystępującego o 

nazwie  Medicus On-Line

, czy przez spółkę Finus o nazwie Fin-Med., ponieważ jak wskazał 

Przystępujący,  spółka  Finus  posiada  własne  oprogramowanie  ERP  o  nazwie  Fin-Med. 

P

owyższej  okoliczności  nie  sposób  natomiast  ustalić  z  tej  korespondencji.  Również 

o

koliczność, iż FINUS sp. z o.o. jest jedynym serwisantem swoich programów w żaden sposób 

nie 

wpływa na powyższe ustalenia Izby. Jak bowiem wskazano wyżej firma Finus oferuje swoje 

oprogramowanie ERP pod naz

wą Fin-Med, natomiast oprogramowanie ERP Przystępującego 

nosi nazwę Medicus On-Line.  Brak więc wskazania w treści maila o jakie oprogramowanie 

pytał Odwołujący uniemożliwia podważenia stanowiska Przystępującego. 

W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo przyjął, iż Przystępujący jest 

producentem oprogramowania ERP,  w związku z czym nie naruszył on  art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp zaniechując odrzucenia oferty Przystępującego z tej przyczyny. 

Odnosząc się natomiast do zarzutu nr 2 odwołania to Izba stwierdziła, że w konsekwencji 

uznania  w  zarzucie  1,  iż  Przystępujący  oferuje  oprogramowanie  ERP  własnej  produkcji  o 

nazwie Medicus On-Line

, nie zaś firmy FINUS sp. z o.o. przesądza o bezzasadności zarzutu 

nr  2.  Z

arzut  ten  oparty  był  bowiem  na  założeniu,  iż  Przystępujący  oferuje  oprogramowanie 

ERP  firmy  Finus  sp.  z  o.o.,  które  może  współpracować  tylko  z  bazami  danych  typu  „Open 

source”.  

Jedn

akże podkreślić należy, iż z przedłożonego przez samego Odwołującego dowodu 

wynika,  że  oferowane  przez  Przystępującego  oprogramowanie  ERP  Medicus  On-Line  jest 

oprogramowaniem, 

które  umożliwia  współpracę  z  komercyjną  bazą  danych.  Z  powyższego 

dowodu wynika 

bowiem, że Medicus On-Line oferowany jest na dwóch platformach, tj. Open 

source POSTgreSQL oraz Enterprise PostgreSQL. Zgodnie z 

tą informacją Medicus On-Line 

oferowany na platformie Enterprise PostgreSQL cechuje się zamkniętym kodem, komercyjnym 

oprogramo

waniem,  zamkniętą  licencją  na  negocjowalnych  warunkach,  pełne  wsparcie  dla 

klientów, gwarancja na negocjowalnych warunkach. 

W konsekwencji Izba uznała, iż zaoferowane przez Przystępującego oprogramowanie 

ERP spełnia wymóg zawarty w punkcie 117 Załącznika nr 2 do SIWZ, a więc zarzut nr 2 nie 

zasługiwał na uwzględnienie. 

Również  za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  nr  3  dotyczący  naruszenia  przez 

Zamawiającego  art.  90  ust.  1  i  1a  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp.  Odwołujący  jako 

uzasadnienie  powyższego  wywodu  wskazywał,  iż  Zamawiający  pomimo  ciążącego  na  nim 

obowiązku do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w związku z faktem, iż cena 

jego  oferty 

była o  30% niższa od  wartości  przedmiotu  zamówienia powiększonej  o  należny 

podatek

, zaniechał tej czynności.  

Wskazać  jednak  należy,  iż  Zamawiający  pismem  z  dnia  18  września  2018  r.  wezwał 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień i złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, a 

Przystępujący na powyższe wezwanie udzielił odpowiedzi pismem z dnia 24 września 2018 r.    

Tym  samym  zarzut  dotyczący  zaniechania  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny należało oddalić. 

Odnosząc się kolejno do zarzutu zawartego w punkcie 4 odwołania to wskazać należy, 

na  wstępie,  iż  Odwołujący  żądając  odrzucenia  oferty  Przystępującego  ze  względu  na 

zaoferowanie przez Atende 

rażąco niskiej ceny, to jednak w żaden sposób nie odniósł się do 

realności  zaoferowanej,  nie  zakwestionował  żadnego  z  jej  elementów,  nie  odniósł  się  do 

żadnej pozycji. Odwołujący wskazywał jedynie, iż cena oferty Przystępującego odbiega od cen 

rynkowych. 

Zauważyć natomiast należy, że Odwołujący będąc profesjonalistą mógł wskazać, 

które z elementów cenotwórczych oferty mogły zostać przez Przystępującego zaniżone, albo 

dla

czego zaoferowana cena jest  ceną  nierealną przy  uwzględnieniu cen  rzeczywistych.   W 

konsekwencji skład orzekający uznał, że zarzut został sformułowany w sposób blankietowy, 

bez doprecyzowania jego podstawy faktycznej, co jest nieprawidłowe.  

Podkreślić  należy,  że  wykonawca  wnosząc  odwołanie  ma  obowiązek  precyzyjnego 

wyrażenia  swoich  zastrzeżeń  wobec  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  co  oznacza 

konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy 

faktycznej  −  na  tyle  precyzyjnie,  aby  umożliwić  stronie  przeciwnej  odniesienie  się  do  tych 

zarzutów, a Izbie − ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu 

powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Formułując zarzut 

zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

wykonawca był 

zobowiązany  wskazać  w  odwołaniu,  które  elementy  kosztorysy  mogły  zostać 

niedoszacowane

, a podczas rozprawy przedstawić dowody na poparcie swoich twierdzeń. W 

ocenie 

Izby Odwołujący nie wywiązał się z tego obowiązku, próbując doprecyzować podstawę 

faktyczną zarzutu dopiero w czasie rozprawy, co należy uznać za niedopuszczalne. Izba nie 

może bowiem − zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp − orzekać co do zarzutów, które nie były 

zawarte w odwołaniu, przez co należy rozumieć również zarzuty blankietowe, przedstawione 

jedynie w sposób niedoprecyzowany.  

Odnosząc  się  natomiast  do  przedłożonych  przez  Odwołującego  dowodów 

wskazujących,  iż  Przystępujących  w  innych  postępowaniach  oferował  wyższe  ceny  na 

realizację podobnych usług, to wskazać należy, iż okoliczność taka nie może przesądzać o 

nierealności  ceny  zaoferowanej  w  tym  postępowaniu.  Podkreślić  trzeba,  że  zakres 

przedmiotowy zamówienia w każdym postępowaniu jest różny, różnie też wykonawcy kalkulują 

swoje  oferty,  dlatego  też  na  podstawie  cen  zaoferowanych  w  tych  konkretnych 

postępowaniach nie można twierdzić, iż w niniejszym postępowaniu Przystępujący zaoferował 

cenę rażąco niską. 

Nie mniej  jednak Izba  dokonała pełnej  analizy  wyjaśnień  Przystępującego  w  zakresie 

rażąco niskiej cen, które zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i 

uznała, że wyjaśnienia potwierdzają realność zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. 

W  ocenie  Izby,  Przystępujący  złożył  szczegółowe  wyjaśnienia,  świadczące  o  tym,  iż 

zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną  realną,  umożliwiającą  mu  osiągnięcie  zysku. 

Przystępujący wskazał sposób kalkulacji ceny i wszystkie koszty wpływające na jej wysokość. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  stwierdzenia,  że  oferta 

Przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę.  

W  konsekwencji  powyższych  ustaleń  Izba  uznała,  że  zarzut  nr  4  nie  zasługiwał  na 

uwzględnienie. 

Izba za spóźniony uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie 5 odwołania, dotyczący 

naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  oraz  uznk  poprzez  bezzasadne  utajnienie  części  oferty 

Przystępującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia części oferty 

dotyczącej: 

1. Jednolitego Europejskiego Dokumen

tu Zamówienia, 

2. Załącznika nr 3 do SIWZ, 

3. Próbki Systemu ZSI, 

4. Załącznika nr 1 do Oświadczenia o zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Wskazać  należy  po  pierwsze,  iż  Zamawiający  pismem  z  dnia  24  września  2018  r. 

poinformował  obu  wykonawców,  iż  prezentacja  „Próbki”  tj.  funkcjonalności  ZSI  zostaje 

utajniona dla podmiotów trzecich, w tym innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. 

W  związku  z  powyższym  utajniony  zostanie  także  protokół  z  prezentacji  „Próbki  w  części 

dotyczącej  prezentacji  funkcjonalności  dodatkowych,  potwierdzonych  przez  Wykonawcę  w 

ofercie. 

Po drugie natomiast wskazać należy, iż przedstawiciel Odwołującego dokonał wglądu 

do  oferty  wykonawcy  Atende  tego  samego  dnia,  tj.  24 

września  2018  r.,  co  znajduje 

potwierdzenie w aktach sp

rawy i zostało przez Odwołującego potwierdzone na rozprawie. Na 

rozprawie  Odwołujący  wskazał  ponadto,  iż  nie  posiadał  on  wiedzy  odnośnie  wezwania 

Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem w dniu wglądu 

do oferty tego wykonawcy, tj. 24 

września 2018r. został poinformowany, że pozostała część 

oferty jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji czego odmówiono mu dostępu 

do  utajnionej  części  oferty.  Powyższe  w  ocenie  Izby  potwierdza,  że  już  w  tym  dniu 

Zamawiający  zakończył  czynność  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa i od tego dnia Odwołujący miał wiedzę co do tego co zostało zastrzeżone 

jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Ponadto  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  nie  dał 

podstaw  do  uznania, 

że kwestia  ta nie została przez  niego ostatecznie rozstrzygnięta  tylko 

będzie  jeszcze  podlegać  badaniu. W  związku  z  powyższym  Izba  stwierdziła,  że to  od  tego 

właśnie dnia należy liczyć bieg terminu do złożenia odwołania od jednoznacznie wyrażonej 

decyzji 

przez Zamawiającego. 

Skutkiem  powyższego  jest  to,  że  termin kwestionowania  tej  czynności  upłynął  dnia  4 

października  2018  r.,  podczas  gdy  zarzut  w  tym  zakresie  poczyniony  został  dopiero  w 

odwołaniu  z  dnia  29  października  2018  r.  To  uniemożliwia  rozpoznanie  tego  zarzutu  jako 

zarzutu spóźnionego. 

Izba  wyjaśnia ponadto,  iż  podniesienie spóźnionego  zarzutu  w  ramach  odwołania nie 

skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp jedynie ze względu na 

inne podniesione w odwołaniu, z zachowaniem ustawowych terminów, zarzuty. 

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, 

orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp,  stosownie do  wyniku  postępowania.  Na podstawie § 5  ust.  4  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu 

od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania 

(Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości 

uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba w niniejszej sprawie nie orzekała w 

przedmiocie zasądzenia na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa procesowego. Z treści 

art.  3  ust.  2  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania wynika, iż do kosztów postępowania odwoławczego 

zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, w wysokości określonej 

na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy.  W  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający do chwili zamknięcia rozprawy nie przedstawił rachunków, na podstawie których 

żądał zwrotu kosztów. 

Przewodniczący: ………………………………