KIO 2327/18 WYROK dnia 28 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2327/18 
 

WYROK 

z dnia 28 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Daniel Konicz 

Protokolant:            

Joanna Wielgucka 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 13 listopada  2018  r.  przez  Odwołującego  – 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  –  Impel  Safety  Security 

Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą 

we  Wrocławiu,  Impel  Provider  Security  Partner  sp.  z  o.o.  sp.k.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

Impel Monitoring  sp.  z  o.o.  sp.k.  z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  ITM  Poland  S.A.  z  siedzibą 

w 

Zielonej  Górze,  w postępowaniu prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miejskie  Zakłady 

Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Art-Security sp. z o.o. 

sp.k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Agencja  Ochrony  Osób  i  Mienia  MATPOL  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

Odwołującego, 

wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie 

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania 

kwotę  15.000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(Dz.U.  z  2018  r.,  poz.  1986  j.t.  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 2327/18 

Uzasadnienie 

Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) 

prowadzą,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.  z  2017  r.,  poz.  1579 

j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  „Pzp”,  

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: 

Całodobowa ochrona osób i mienia w Oddziałach Spółki Miejskich Zakładów Autobusowych 

sp. z o.o., 

zwane dalej: „Postępowaniem”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-333027. 

10  października  2018  r.  Zamawiający,  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej, 

przeprowadził  aukcję  elektroniczną.  31  października  2018  r.  Zamawiający  poinformował 

wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu  o  wyborze,  jako  najkorzystniejszej, 

oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  CIVIS  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(dalej 

„Wykonawca  C”).  W  tym  samym  dniu  Odwołujący  otrzymał  również  pismo 

Zamawiającego zawierające oświadczenie, że nie zamierza powtórzyć aukcji elektronicznej.  

13  listopada  br.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  (dalej  „Izba”  lub  „KIO”) 

wpłynęło  odwołanie  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

Impel 

Safety Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services 

sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą 

we Wrocławiu,  Impel  Monitoring sp.  z  o.o.  sp.k. z siedzibą  we Wrocławiu, ITM  Poland S.A. 

z 

siedzibą w Zielonej Górze, w którym zaskarżono przebieg aukcji elektronicznej oraz wybór 

oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz 

równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru 

oferty najkorzystniejszej; 

2.  art. 91a ust. 2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91a ust. 3, art. 91b ust. 2 pkt 2, art. 91c ust. 1 oraz 

art.  91d  ust.  1  Pzp 

przez  przeprowadzenie  przez  Zamawiającego  aukcji 

elektronicznej  niezgodnie  z

e  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia 

(„SIWZ”),  postanowieniami  regulaminu  aukcji  oraz  zaproszeniem  do  udziału 

w 

aukcji,  w  szczególności  przez  wprowadzenie  przez  Zamawiającego  w 

formularzach  aukcji  błędnych  stawek  za  roboczogodzinę,  co  uniemożliwiło 

Odwołującemu dokonywanie właściwych postąpień i udziału w aukcji; 

3.  art. 91 ust 1 Pzp przez wadli

wy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia aukcji elektronicznej z dnia 10 października 2018 r.; 

powtórzenia aukcji elektronicznej na zasadach określonych w SIWZ i regulaminie 

aukcji; 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wybór  najkorzystniejszej  oferty  spośród  ofert 

ważnych. 

Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w razie jego 

uwzględnienia oferta Odwołującego może stanowić ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu. 

Skoro  Zamawiający  przewidział  prowadzenie  aukcji  elektronicznej  i  gdyby  aukcja  została 

przeprowadzona  zgodnie  z  obowiązującymi  zasadami,  to  Odwołujący  mógłby  w  niej 

uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę z najniższą ceną. 

Odwołujący wskazał, że podstawę prawną do przeprowadzenia aukcji elektronicznej 

stanowi  Regulamin  Aukcji  na  całodobową  ochronę  osób  i  mienia  w  Oddziałach  Spółki 

Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o., zwany dalej „Regulaminem”. 

Zgodnie z § 6 ust. 1 Regulaminu „wartością licytowaną na Aukcji będzie wartość brutto 

w  zł”.  Zauważyć  należy,  że  w  treści  Regulaminu  Zamawiający  nawet  pogrubił  zwrot 

„wartość brutto  w  zł”,  zapewne  w  celu  formalnego  podkreślenia  kluczowych  zasad 

prowadzenia aukcji, jak również w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych 

w

ykonawców, co do charakteru stawek za roboczogodzinę ujętych w formularzu aukcji. 

W § 6 ust. 6 Regulaminu Zamawiający postanowił, że „aukcja elektroniczna odbywać 

się będzie według reguły zniżkowej aukcji angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta 

zostanie  przyjęta  tylko  wówczas,  gdy  będzie  ona  niższa  od  obecnie  prowadzącej  oferty. 

Aukcja 

rozpoczyna  się  od  wartości  oferty  cenowej  złożonej  przez  Wykonawców  do 

postępowania  przetargowego.  Wykonawca  nie  będzie  miał  możliwości  podwyższenia 

uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej”. 

W  SIWZ, 

w  Rozdziale 14  „Aukcja  elektroniczna”,  w  pkt  10  Zamawiający  postanowił, 

że „Wykonawca,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę  do  momentu  zamknięcia  aukcji 

zobowiązany  jest  w  ciągu  3  dni  po  zakończeniu  aukcji  przesłać  na  adres  Zamawiającego 

podpisany przez osoby upoważnione aktualny formularz ofertowy, który stanowi załącznik nr 8 

do  SIWZ.  Wartość  brutto  oferty  na  przesłanym  formularzu  ofertowym  musi  być  równa,  

lub  w  przypa

dku  gdy  nie  ma  takiej  możliwości,  ze  względu  na  obliczenia  matematyczne  – 

niższa niż ostatnia złożona przez Wykonawcę w toku aukcji”. 

Mimo  jedno

znacznego  brzmienia  §  6  ust.  1  Regulaminu  w  trakcie  postępowania 

aukcyjnego w formularzu aukcji Zamawiający wprowadził w formularzu aukcji nieprawidłową 

wartość stawki za roboczogodzinę, tj. wartość netto 22,90 zł, przeniesioną z formularza oferty 

wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o., 

zamiast wartości brutto 28,16 zł. 

W  celu  wyjaśniania  okoliczności  sprawy  Odwołujący  w  trakcie  aukcji,  w  dniu  10 

października  2018  r.,  niezwłocznie  skontaktował  się  zarówno  z  Zamawiającym  

(3-krotnie,  telefonicznie), 

jak  również  z  przedstawicielami  platformy  zakupowej.  Odwołujący 

poinformował o błędzie i prosił o formalne potwierdzenie jak ma traktować stawki z formularza 

aukcyjnego.  Odwołujący  nie  uzyskał  żadnej  wiążącej  wykładni  ze  strony  Zamawiającego, 

gdyż zarówno  przedstawiciel  Zamawiającego, jak  również  osoby  z  platformy  zakupowej  nie 

wiedziały, co zrobić w takiej sytuacji. Informacje od Zamawiającego były ponadto sprzeczne, 

gdyż  m.in.  Zamawiający  raz  zapewniał  Odwołującego  o  unieważnieniu  aukcji,  a  następnie 

oświadczył, że nie widzi konieczności powtórzeniu aukcji. W tym czasie aukcja zakończyła się 

bez  postąpień.  Odwołujący  zarzuca  w  tym  zakresie  Zamawiającemu  brak  jakiejkolwiek 

inicjatywy proceduralnej w celu usunięcia błędu w formularzu aukcji. 

W  dniu 

11  października  2018  r.  Odwołujący  wystąpił  z  formalnym  wnioskiem  do 

Zamawiającego  o  powtórzenie  aukcji  elektronicznej.  W  odpowiedzi  z  dnia  31  października 

r.  Zamawiający  stwierdził,  że  w  trakcie  aukcji  nie  wystąpiła  żadna  awaria  systemu 

platformy. Zamawiający potwierdził, że w formularzach aukcyjnych pojawiły się stawki netto, 

jednakże Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób, dlaczego to nastąpiło. 

Odwołujący  wskazał,  że  występując  do  Zamawiającego  z  pismem  z  dnia 

października  2018  r.,  nie  znał  powodów,  dla  których  w  formularzach  nie  pojawiły  się 

wartości brutto. Zakładając, że system informatyczny działa bezawaryjnie, w tych formularzach 

winny  pojawić  się  wartości  brutto,  zgodnie  z  postanowieniem  §  6  ust.  1  Regulaminu. 

Skoro 

pojawiły  się  w  formularzach  inne  wartości,  należało  uznać,  że  albo  doszło  do  błędu 

informatycznego w rozumieniu art. 91d ust. 1 Pzp (awarii systemu), 

albo do błędu ludzkiego. 

Zamawiający w swojej odpowiedzi zaniechał jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii i nie 

wyjaśnił z jakich powodów w formularzu pojawiły się stawki netto. Z nieznanych Odwołującemu 

powodów  Zamawiający  najwyraźniej  uznał,  że  najważniejszy  aspekt  prowadzonej  aukcji 

elektronicznej tj. prawidłowość stawek wyjściowych do kolejnych postąpień, oraz okoliczność 

wprowadzenia  błędnych  stawek  nie  wymagają  szerszego  komentarza.  Z  tych  względów 

Odwołujący nie ma wiedzy, co było w istocie przyczyną błędu. Z perspektywy Odwołującego 

nie można zatem wykluczyć okoliczności wynikających z przepisu art. 91d ust. 1 Pzp. Z całą 

pewnością podkreślić należy, że były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, nie zaś 

po s

tronie któregokolwiek z wykonawców. Mimo to Zamawiający zasugerował w piśmie z dnia 

października  2018  r.,  że odpowiedzialność  za  taki  stan jest  związana z  brakiem  udziału 

wykonawcy  w  testowej  wersji  aukcji  elektronicznej  i  zaniechaniem  przez  w

ykonawcę 

w 

stosownym czasie wnoszenia uwag i zastrzeżeń do formularzy aukcji. 

Odnosząc się do tej kwestii, Odwołujący podkreślił, że udział w testowej aukcji nie był 

obowiązkowy.  Tym  samym  nieobecność  konkretnego  wykonawcy  na  testowej  aukcji  nie 

sanuje  żadnych  błędów  wynikłych  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Zamawiającego.  Innymi 

słowy,  brak  udziału  wykonawcy  w  aukcji  nie  powoduje  zmiany  kwalifikacji  czynności 

Zamawiającego i nie powoduje, że błędy Zamawiającego przestają być błędami, a procedura 

wadliwa  staje  się  procedurą  prawidłową.  Wyciąganie  na  obecnym  etapie  przez 

Zamawiającego negatywnych skutków dla Odwołującego z uwagi na brak udziału w testowej 

aukcji jest zupełnie bezzasadne, a argumentacja Zamawiającego całkowicie chybiona. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  z  dnia  31  października  2018  r. 

stwierdził,  że  podanie  stawek  netto  zamiast  brutto  nie  wpływa  na  przebieg  aukcji  i  nie 

spowodowało braku możliwości wzięcia udziału w aukcji. 

Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Na gruncie 

formalnym wskazać należy, że Zamawiający, decydując się na publikację postanowień SIWZ  

oraz  R

egulaminu  i  zaproszenia  do  udziału  w  aukcji,  składa  konkretne  zobowiązania  co  do 

zasad  procedowania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  To  oznacza, 

że Zamawiający jest bezwzględnie związany treścią tych dokumentów na gruncie art. 91a ust. 

2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91b ust. 2 pkt 2 oraz art. 91c ust. 1 Pzp. 

Po złożeniu ofert Zamawiający nie może modyfikować raz ustalonych zasad procedury. 

Za

mawiający nie może również oświadczać, że nie zamierza respektować tych postanowień, 

gdyż  takie  deklaracje  rażąco  naruszają  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji 

w P

ostępowaniu,  o  której  mowa  w  art.  7  ust.  1  Pzp.  Trudno  wszak  uznać,  że  brak 

przestrzegania 

przez Zamawiającego własnych reguł postępowania, które Zamawiający sam 

przecież  sobie  narzucił,  nie  miało  wpływu  na  przebieg  i  wynik  aukcji,  a  tym  samym 

konsekwentnie, że nie ma wpływu na wynik postępowania przetargowego. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  nie  może  twierdzić,  że  podanie  stawek  netto 

zamiast  brutto  nie  wpływa  na  przebieg  aukcji  i  nie  spowodowało  braku  możliwości  wzięcia 

udziału w aukcji. 

Podkreślić  należy,  że  brak  pewności  po  stronie  wykonawcy,  czy  kwota  22,90  zł 

z formularza aukcji jest wed

ług Zamawiającego stawką netto czy brutto, ma istotne znaczenie 

dla  całego  procedowania  aukcji  elektronicznej.  Każdy  wykonawca  musi  mieć  pełną  wiedzę 

o 

zasadach  prowadzenia  aukcji  bez  żadnych  niejasności  i  niedomówień,  w  jakim  zakresie 

będzie  dokonywać  kolejnych  postąpień.  To  kluczowy  i  zdaje  się  oczywisty  aspekt  strategii 

aukcyjnej  w  procesie  decyzyjnym  po  stronie  w

ykonawcy,  który  w  sposób  racjonalny  musi 

reagować na kolejne postąpienia, jeżeli zamierza złożyć rzetelną ofertę i uzyskać zamówienie 

publiczne

.  Racjonalność  decyzyjna  wykonawcy  musi  opierać  się  nie  na  przypuszczeniach 

w

ykonawcy  co  do  hipotetycznej  oceny  sytuacji  i  zachowania  Zamawiającego,  tylko  na 

twardych  konkretach,  potwierdzonych  autorytatywnie  przez  Zamawiającego,  który  jest 

gospodarzem i 

organizatorem postępowania przetargowego. 

Podkreślić  należy,  że  z  oczywistych  względów  inaczej  wygląda  proces  decyzyjny 

dotyczący  kolejnych  postąpień  przy  stawce  22,90  zł  netto,  a  inaczej  przy  stawce  22,90  zł. 

brutto. 

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniu  aukcyjnym  postąpienia  dokonują 

wykonawcy w trybie art. 91c ust. 1 Pzp

, a nie Zamawiający, który inicjując aukcję elektroniczną 

wprowadzi

ł  jednostronnie  stawkę  22,90  zł,  przez  co  dokonał  niedopuszczalnej  ingerencji 

w 

ocenę ofert na gruncie przepisu art. 91a ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał  de facto 

pierwszego  postąpienia  w  aukcji.  W  konsekwencji  kluczowym  argumentem  zarzutu 

Odwołującego  wobec  Zamawiającego  na  gruncie  przepisu  art.  7  ust.  1  Pzp  jest  kwestia 

ograniczenia  przez  Zamawiającego  uprawnienia  wykonawcy  do  dokonywania  postąpień. 

Zamawiający wprowadzając „z urzędu” stawkę 22,90 zł, zamiast prawidłowej 28,16 zł, wyłączył 

w sposób jednoznaczny możliwość złożenia postąpienia w przedziale między kwotą 22,90 zł 

a kwotą 28,16 zł. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca mógł zgodnie z regulaminem aukcji 

(por. 6 ust. 4 Regulaminu 

– postąpienie wynosi 0,10 zł) zaproponować stawkę brutto np. m.in. 

27,00  zł,  26,00  zł,  25,00  zł,  24,00  zł,  23,00  zł,  jednakże  wskutek  błędu  Zamawiającego 

Odwołujący z niewiadomych powodów został pozbawiony tego uprawnienia. 

Zgodnie z pkt 14 zaproszenia do aukcji elektronicznej 

– aukcja elektroniczna zostanie 

powtórzona  jedynie  w  wypadku  niemożliwości  jej  przeprowadzenia  z  winy  Operatora  lub 

Zamawiającego, co w niniejszym przypadku - jak Odwołujący wykazał w odwołaniu – oznacza, 

że obowiązek Zamawiającego powtórzenia aukcji w Postępowaniu w pełni zaktualizował się. 

Zamawiający  w  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  jego  oddalenie 

z 

następującym uzasadnieniem. 

Na  wstępie  Zamawiający  oświadczył,  że  podczas  przeprowadzonej  w  dniu 

października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu platformy, 

na której aukcja miała miejsce. 

Zamawiający podał, że w dniu 4 października 2018 r. przesłał wszystkim wykonawcom 

biorącym udział w Postepowaniu zaproszenie do aukcji elektronicznej. Platforma zakupowa 

eB2B, która została poproszona o przeprowadzenie aukcji, w tym samym dniu o godz. 14:01, 

przesłała do wszystkich zainteresowanych stron wiadomość o testowej aukcji elektronicznej, 

która odbyła się w dniu 5 października 2018 r. Aukcja testowa miała na celu zapoznanie się 

z 

mechanizmami  działania  platformy,  w  tym  ze  składaniem  postąpień  w  trakcje  jej  trwania. 

Od 

5  do  10  października  br.  każdy  z  wykonawców  miał  możliwość  zgłoszenia  uwag  do 

przebiegu aukcji  testowej,  zapytań  w  jaki  sposób składać kolejne  postąpienia,  co nie miało 

miejsca  (

część  wykonawców  nawet  nie  przeprowadziła  aukcji  testowej).  Zamawiający  dla 

potrz

eb prawidłowo przeprowadzonego Postępowania specjalnie przygotował aukcję testową, 

żeby nie było problemów podczas aukcji elektronicznej. 

Każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze sposobem prowadzenia aukcji 

zawartym  w  treści  zaproszenia  przekazanego  wszystkim  wykonawcom,  a  w  szczególności 

w 

treści  Regulaminu  będącego  załącznikiem  do  zaproszenia.  Czas  jaki  Zamawiający  dał 

w

ykonawcom  na  zapoznanie  się  z  zasadami  przeprowadzonego  postępowania  dawał 

możliwość złożenia jakichkolwiek  uwag,  wątpliwości,  zastrzeżeń.  Odwołujący  nie skorzystał 

z tej  drogi.  R

ównież  aukcja  testowa  nie  wzbudziła  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  jej 

przebiegu. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  wpisania  do  formularza  aukcji  błędnych  stawek  za 

roboczogodzinę  Zamawiający  stwierdził,  że  na  stronie  aukcji  elektronicznej  dla  zostały 

wprowadzone  ceny  za  1  rbg 

z  formularzy  ofertowych,  które  wykonawcy  złożyli  w  dniu 

września  2018  r.  Nie  prawdą  jest,  że  tylko  wartość  stawki  za  roboczogodzinę  z  oferty 

Wykonawcy  C 

była  podana  jako  kwota  brutto.  Platforma  zakupowa  dla  wszystkich 

w

ykonawców zgłoszonych do przeprowadzenia aukcji podała ceny netto za roboczogodzinę z 

formularzy ofertowych. Podanie stawki netto zamiast brutto, nie wpływa na przebieg aukcji. 

Ponadto Zamawiający zauważył, że zgodnie z postanowieniami zaproszenia do aukcji 

elektroniczne

j,  przesłanego  do  Odwołującego  w  dniu  4  października  2018  r.,  tu  cytat, 

„Warunkiem udziału w aukcji jest podpisanie i wczytanie do systemu aukcyjnego podpisanego 

Regulamin

u  Aukcji  przed  jej  rozpoczęciem.  Wysłane  dokumenty  muszą  być  odpowiedniej 

jakości  minimum  180  dpi  skan  w  odcieniach  szarości  (umożliwiające  bezproblemowe 

odczytanie  treści  zawartej  w  dokumencie)  w  formacie  PDF  (skan).  Dokumenty  należy 

umieszczać na platformie https://eb2b.pl/, w sekcji Załączniki postępowania”. 

Zamawiający  podkreślił,  że  informował  Odwołującego,  że  podczas  przeprowadzonej 

w dniu 

10  października  2018  r.  aukcji  elektronicznej,  nie  wystąpiła  żadna  awaria  systemu 

platformy, na której rzeczowa aukcja miała miejsce. Zgodnie z art. 91d Pzp: „W przypadku gdy 

awaria  systemu  teleinformatycznego  spowoduje  przerwanie  aukcji  elektronicznej, 

zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu 

awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu”. 

Z

amawiający wezwał eB2B Service sp. z o.o. sp. k. – podmiot świadczący na rzecz 

Zamawiającego  usługi  prowadzania  platformy  elektronicznej  do  obsługi  systemu  zamówień 

publicznych 

–  do  przesłania  informacji  w  tej  sprawie.  Z  udzielonych  na  piśmie  wyjaśnień 

wynika,  że  w  toku  spornej  aukcji  nie  doszło  do  żadnej  awarii  systemu,  a  jedynie  do  braku 

postąpień  cenowych  po  stronie  wykonawców  poprawnie  zalogowanych  do  systemu 

aukcyjnego. 

Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem awarii systemu teleinformatycznego, zgodnie 

ze  stanowiskami  doktryny, 

należy  rozumieć,  zdarzenia  techniczne  o  charakterze 

zewnętrznym, przedstawiając cytaty z komentarzy do Pzp. 

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili: 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  Art-Security  

sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL 

sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  MATPOL  Grupa  sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Warszawie, MJK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego; 

2.  Wykonawca C 

– po stronie Zamawiającego. 

Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp, 

postanowiła  o  dopuszczeniu  ww.  wykonawców  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym. 

Tym samym opozycja Odwołującego przeciw przystąpieniu Wykonawcy C została oddalona 

wobec  nie  uprawdopodobnienia  braku  interesu  w  rozstrzygnięciu  odwołania  na  korzyść 

Zamawiającego.  Nie  mogła  być  uznana  za  skuteczną  wskazana  za  podstawę  opozycji 

okoliczność, że Wykonawca C nie posiada wiedzy niezbędnej do rozstrzygnięcia o zarzutach 

odwołania  z  uwagi  na  fakt,  że  nie  jest  organizatorem  Postępowania,  czy  nie  brał  udziału 

w aukcji  elektronicznej.  W  sytuacji,  gdy  oferta  Wy

konawcy  C  została  wybrana, 

jako najkorzystniejsza, podmiot ten ma oczywisty interes w oddale

niu odwołania. 

W  piśmie  procesowym  z  26  listopada  2018  r.  Wykonawca  C  (dalej  również 

„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania, uzasadniając jak niżej. 

Zdaniem  Wykonawcy  C 

nie  doszło  w  toku  aukcji  przeprowadzonej  w  dniu 

października 2018 r. do zarzucanych w odwołaniu nieprawidłowości, w szczególności zaś 

do uniemożliwienia dokonywania wykonawcom postąpień w jej toku w zakresie, który miałby 

jakiko

lwiek  wpływ  na  konkurencyjność  Postępowania  oraz  naruszenie  zasady  równego 

traktowania  w

ykonawców.  Odwołujący,  jak  i  pozostali  wykonawcy,  mógł  bowiem, 

wbrew twierdzeniom zawartym w o

dwołaniu, dokonywać postąpień. 

W  ocenie  Przystępującego  brak  jest  podstaw  do  zastosowania  art.  91d  ust.  1  Pzp. 

W 

istocie  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów  na  okoliczność,  że  wystąpiła  awaria  systemu 

w 

rozumieniu tego przepisu. Co więcej, by Zamawiający mógł w ogóle sięgnąć po możliwość 

kontynuowania  aukcji  w  trybie  art.  91d  ust.  1  Pzp 

musi  wystąpić  awaria  systemu 

teleinformatycznego,  i  to  awaria  tego  rodzaju,  która  spowoduje  przerwanie  aukcji 

elektronicznej. Wedle wiedzy Wykonawcy C 

do takiej awarii nie doszło. Zatem stan faktyczny 

opisany  przez  Odwołującego  jest  rodzajowo  odmienny  od  materii  objętej  dyspozycją  ww. 

przepisu, co skutkuje wadliwością przywołanej przez Odwołującego podstawy prawnej. 

W istocie kluczową dla oceny zasadności, czy też raczej bezzasadności wniesionego 

o

dwołania, jest ocena skutków zamieszczenia w formularzu aukcji „Ceny wywoławczej równej 

cenie najkorzystniejszej oferty złożonej w formie pisemnej” w kwocie netto. W tym zakresie 

twierdzenia  Odwołującego  dotyczące  skutków  takiego  działania  Zamawiającego  są 

gołosłowne  i  nie  znajdują  uzasadnienia  w  dokumentacji  Postępowania.  W  szczególności 

twierdzenie, 

że  „z  oczywistych  względów  inaczej  wygląda  proces  decyzyjny  dotyczący 

kolejnych  postąpień  przy  stawce  22,90  zł  netto,  a  inaczej  przy  stawce  22,90  zł  brutto”  nie 

znajduje  żadnego  uzasadnienia  w  tej  dokumentacji.  Zasadniczą  kwestią  jest  możliwość 

uznania przez Odwołującego (przy założeniu racjonalności działań Odwołującego), że cena 

wywoławcza zamieszczona w formularzu aukcji, w wysokości 22,90 zł mogłaby być uznana za 

kwotę brutto. 

Oczywistym dla Przystępującego było (wobec jawności złożonych ofert), że wartością 

początkową dla dokonywania postąpień była kwota 22,90 zł i była to kwota netto z najniższej 

złożonej oferty – w tym przypadku oferty Wykonawcy C. 

Tym  samym  nawet  potwierdzenie, 

że  Zamawiający  zamieścił  jako  wyjściową  kwotę 

netto zamiast kwoty brutto pozostawało bez wpływu na konkurencyjność prowadzonej aukcji, 

tj. wszyscy wykonawcy mogli dokonywać postąpień, zaś ich brak należy tłumaczyć biernością 

nie za

ś wadliwością przebiegu aukcji. 

Wbrew  stanowisku  Odwołującego  każdy  z  wykonawców  mógł  zapoznać  się 

z 

warunkami aukcji, w tym również z danymi przyjętymi w formularzu aukcji, w szczególności 

z 

ceną  wywoławczą.  Wykonawcy  mogli  zapoznać  się  z  przebiegiem  aukcji  w  drodze 

zapewnionego  przez  Zamawiającego  z  wyprzedzeniem  dostępu  do  platformy 

(przy 

wprowadzonych  już  parametrach  tożsamych  z  parametrami  z  aukcji  elektronicznej)  – 

tzw.  aukcji  testowej.  Jak  wynika  z  pisma  Zamawiającego  z  dnia  31  października  2018  r. 

Odwołujący  nie  skorzystał  z  tej  możliwości.  Z  pewnością  nieuprawnionym  jest  twierdzenie, 

że Odwołujący mógł mieć wątpliwość, czy kwota 22,90 zł była wartością „brutto, czy też „netto”. 

Znajomość stawek z ofert pozostałych wykonawców nie pozwalała na powstanie jakichkolwiek 

wątpliwości w tym zakresie. 

Nie sposób dać wiary Odwołującemu, że wobec kształtu Postępowania i jawności ofert 

Odwołujący mógł powziąć w ogóle wątpliwość dotyczącą charakteru ceny wywoławczej (tj. czy 

była to stawka netto czy brutto). Przedsiębiorca, wobec którego należy przyjąć powszechnie 

obowiązujący  wzorzec  profesjonalisty  nie  mógł  mieć  wątpliwości,  że  cena  jest  ceną  netto 

i w taki sposób przeprowadzona zostaje aukcja. 

Nieuchronną  zaś  konsekwencją  poczynienia  powyższych  ustaleń,  jest  konstatacja, 

że zamieszczenie ceny wywoławczej w wartości „netto” pozostaje bez wpływu na zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  Wszyscy  uczestnicy 

aukcji  działali  w  tych  samych  warunkach  i  na 

równych prawach. Wobec faktu, że możliwe było dokonywanie postąpień przy niebudzącym 

wątpliwości charakterze licytowanej kwoty przebieg aukcji nie wypaczył reguł postępowania 

przetargowego, doprowadzając Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska 

w sprawie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  zgromadzony  materiał 

dowodowy  omówiony  w  dalszej  części  uzasadnienia,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte 

w 

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. 

Skład 

orzekający 

stwierdził, 

że 

Odwołujący 

jest 

legitymowany,  

zgodnie z przepisem art. 

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści: 

1.  SIWZ; 

Zaproszenia  Odwołującego  do  aukcji  elektronicznej  –  pisma  z  4  października 

2018 r.; 

3.  Regulaminu; 

Wniosku Odwołującego o powtórzenie aukcji – pisma z 11 października 2018 r. wraz 

z odpowiedzią Zamawiającego – pisma z 31 października 2018 r.; 

5.  Raportu z przebiegu aukcji 

– dokument z 11 października 2018 r.; 

Oświadczenia eB2B sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (podmiot prowadzący 

platformę,  na  której  odbyła  się  kwestionowana  aukcja  elektroniczna)  –  

pisma z 31 października 2018 r.; 

7.  Zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty 

–  pisma  z  31  października 

2018 r. 

Ustalono,  że  stan  faktyczny  nie  jest  sporny  i  został  przedstawiony  przez  Strony 

postępowania odwoławczego adekwatnie do treści ww. dokumentów, w związku z czym nie 

wymaga uzupełnienia. 

W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne. 

Jakkolwiek  Od

wołujący  w  treści  odwołania  przytoczył  szereg  przepisów, 

których naruszenia  miał  dopuścić  się  Zamawiający,  to  przyczyną  wszystkich  stwierdzonych 

uchybień było zaniechanie unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenia z uwagi na 

awarię  systemu  teleinformatycznego,  która  uniemożliwiła  Odwołującemu  wzięcie  udziału 

w 

aukcji.  W  tym  kontekście  chybione  były  zarzuty  naruszenia  art.  91a  ust.  2a  pkt  1,  3-5, 

art. 91a ust. 3 i art. 91b ust. 2 Pzp

, które odnoszą się bądź to do obligatoryjnych elementów 

SIWZ  (o

głoszenia o zamówieniu)  w  przypadku  wykorzystania  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  aukcji  elektronicznej,  bądź  do  kryteriów oceny  ofert,  czy  minimalnych  wartości 

postąpień  w  jej  toku.  Żaden  z  tych  przepisów  nie  jest,  zdaniem  składu  orzekającego, 

rele

wantny  do  oceny,  czy  w  toku  aukcji  doszło  do  awarii  systemu  teleinformatycznego, 

przy 

użyciu którego była ona prowadzona. 

Clou 

aukcji elektronicznej Ustawodawca zawarł w art. 91c Pzp. Z ust. 1 tego przepisu, 

którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu wynika, że wykonawca w trakcie 

aukcji, 

za  pomocą  formularza  zamieszczonego  na  stronie  internetowej,  umożliwiającego 

wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składa 

postąpienia,  podlegające  automatycznej  ocenie  i  klasyfikacji.  Ergo  zasadność  zarzutu 

opartego  na  podstawie  komentowanej  regulacji  wymaga  wykazania,  że  przeprowadzona 

aukcja  nie  odpowiadała  opisanym  w  nim  warunkom,  przykładowo,  że  udostępniony 

wykonawcy 

formularz  nie  umożliwiał  wprowadzenia  niezbędnych  do  złożenia  postąpienia 

danych. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Z oświadczenia podmiotu 

prowadzącego  platformę,  na  której  odbyła  się  aukcja  (pismo  eB2B  sp.  z  o.o.  sp.k.  

z 31 października 2018 r.) wynika, że nie odnotowano problemów z dostępem do platformy, 

co nie było kwestionowane w odwołaniu. Skoro zatem Odwołujący miał dostęp do platformy i 

jej funkcjonalności, w tym możliwość składania postąpień, lecz tego nie uczynił (vide raport 

z 

przebiegu aukcji z 11 października 2018 r.), oznacza to, że samodzielnie zaniechał udziału 

w aukcji. Tym samym omawiany zarzut nie potwierdził się. 

Z opisanym powyżej zagadnieniem związany jest kolejny zarzut (naruszenie art. 91d 

ust.  1  Pzp),  oparty  na  twierdzeniu  o  zaistnieniu  awarii  systemu  teleinformatycznego, 

uniemożliwiającej Odwołującemu wzięcie udziału w aukcji. Abstrahując od tego, że w świetle 

przywołanego  przepisu  skutkiem  awarii  musi  być  przerwanie  aukcji,  do  czego  nie  doszło, 

a 

nadto, że z opisanych wcześniej przyczyn twierdzenie o braku możliwości udziału w aukcji 

jest nieuzasadnione, to przywołana w odwołaniu okoliczność nie mieści się w pojęciu awarii. 

Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia do formularza 

aukcji nieprawidłowych stawek za roboczogodzinę z uprzednio złożonych przez wykonawców 

formularzy  ofertowych  (kwoty  netto,  w  miejsce  kwot  brutto),  w  tym  w  zakresie  ceny 

wywoławczej  (zob.  §  6  ust.  1  i  3  Regulaminu).  Izba  zgodziła  się  jednak  z  Zamawiającym, 

że owa omyłka nie uniemożliwiła wzięcia udziału, bądź kontynuowania aukcji, czego dowodem 

była  próba  złożenia  postąpienia  przez  przystępujące  po  stronie Odwołującego  konsorcjum. 

Zdaniem  składu  orzekającego  awarię  systemu  teleinformatycznego  należy  wiązać 

z 

nieprawidłowościami  w  jego  działaniu,  których  efektem  jest  brak  po  stronie  wykonawcy 

możliwości  prawidłowego  korzystania  z  funkcjonalności  systemu,  co  nie  miało  miejsca 

w przedmiotowej  sprawie. 

W  konsekwencji  zarzut  naruszenia  art.  91d  ust.  1  Pzp  także 

podlegał oddaleniu. 

Izba  uznała,  że  Odwołujący  bezskutecznie  podnosił  brak  wiedzy  co  do  źródła 

pochodzenia  wskazanej  w  formularzu  aukcji  kwoty,  ponieważ  nawet  pobieżna  lektura 

formularza  ofertowego  Przystępującego  prowadzi  do  wniosku,  że  kwotą  wprowadzoną  do 

formularza  elektronicznego  była  stawka  netto  za  roboczogodzinę,  oferowana  przez 

Wykonawcę  C.  Nie  przekonał  składu  orzekającego  również  argument  o  naruszeniu  zasad 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  (art.  7  ust.  1  Pzp).  W  świetle 

powyższych  ustaleń  wykonawcy  mogli  konkurować  ze  sobą  składając  postąpienia  w  toku 

aukcji, natomiast okoliczność wprowadzenia niewłaściwej kwoty wyjściowej w równym stopniu 

dotyczyła wszystkich uczestników Postępowania. Tym samym wybór oferty Wykonawcy C był 

prawidłowy i nie stanowił naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp. 

Niezależnie od przedstawionych zapatrywań nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący 

nie 

wyjaśnił jaki wpływ na wynik Postępowania miały (mogły mieć) zarzucane Zamawiającemu 

uchybienia. Nie wyczerpuje 

owego wyjaśnienia lakoniczne stwierdzenie, że „[…]z oczywistych 

względów  inaczej  wygląda  proces  decyzyjny  dotyczący  kolejnych  postąpień  przy  stawce 

zł  netto,  a  inaczej  przy  stawce  22,90  zł  brutto[…]”  (odwołanie,  str.  6),  

zwłaszcza w sytuacji, w której w toku aukcji nie dokonał żadnego postąpienia, mimo istnienia 

takiej możliwości. 

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku. 

O 

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego 

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, 

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości 

i sposobu  p

obierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).  

Przewodnicz

ący:      ……………………………………….