KIO 2327/18 WYROK dnia 28 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2327/18

WYROK

z dnia 28 listopada 2018 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Daniel Konicz

Protokolant:

Joanna Wielgucka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2018 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2018 r. przez Odwołującego –

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Impel Safety Security

Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services sp. z o.o. z siedzibą

we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu,

Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z

siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A. z siedzibą

w

Zielonej Górze, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie Zakłady

Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale:

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Art-Security sp. z o.o.

sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL sp. z o.o.

z

siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, MJK sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po

stronie

Odwołującego,

wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie

do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:

Oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania

kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz.U. z 2018 r., poz. 1986 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok

– w terminie 7 dni od dnia jego

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2327/18

Uzasadnienie

Miejskie Zakłady Autobusowe sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”)

prowadzą, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1579

j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”,

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

Całodobowa ochrona osób i mienia w Oddziałach Spółki Miejskich Zakładów Autobusowych

sp. z o.o.,

zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym

Unii Europejskiej 31 lipca 2018 r., pod nr 2018/S 145-333027.

10 października 2018 r. Zamawiający, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej,

przeprowadził aukcję elektroniczną. 31 października 2018 r. Zamawiający poinformował

wykonawców biorących udział w Postępowaniu o wyborze, jako najkorzystniejszej,

oferty

złożonej przez wykonawcę CIVIS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie

(dalej

„Wykonawca C”). W tym samym dniu Odwołujący otrzymał również pismo

Zamawiającego zawierające oświadczenie, że nie zamierza powtórzyć aukcji elektronicznej.

13 listopada br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”)

wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –

Impel

Safety Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Facility Services

sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, Impel Provider Security Partner sp. z o.o. sp.k. z siedzibą

we Wrocławiu, Impel Monitoring sp. z o.o. sp.k. z siedzibą we Wrocławiu, ITM Poland S.A.

z

siedzibą w Zielonej Górze, w którym zaskarżono przebieg aukcji elektronicznej oraz wybór

oferty najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców przy ocenie złożonych ofert i czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej;

2. art. 91a ust. 2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91a ust. 3, art. 91b ust. 2 pkt 2, art. 91c ust. 1 oraz

art. 91d ust. 1 Pzp

przez przeprowadzenie przez Zamawiającego aukcji

elektronicznej niezgodnie z

e specyfikacją istotnych warunków zamówienia

(„SIWZ”), postanowieniami regulaminu aukcji oraz zaproszeniem do udziału

w

aukcji, w szczególności przez wprowadzenie przez Zamawiającego w

formularzach aukcji błędnych stawek za roboczogodzinę, co uniemożliwiło

Odwołującemu dokonywanie właściwych postąpień i udziału w aukcji;

3. art. 91 ust 1 Pzp przez wadli

wy wybór oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

unieważnienia aukcji elektronicznej z dnia 10 października 2018 r.;

powtórzenia aukcji elektronicznej na zasadach określonych w SIWZ i regulaminie

aukcji;

dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród ofert

ważnych.

Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ w razie jego

uwzględnienia oferta Odwołującego może stanowić ofertę najkorzystniejszą w Postępowaniu.

Skoro Zamawiający przewidział prowadzenie aukcji elektronicznej i gdyby aukcja została

przeprowadzona zgodnie z obowiązującymi zasadami, to Odwołujący mógłby w niej

uczestniczyć w taki sposób, że złożyłby ofertę z najniższą ceną.

Odwołujący wskazał, że podstawę prawną do przeprowadzenia aukcji elektronicznej

stanowi Regulamin Aukcji na całodobową ochronę osób i mienia w Oddziałach Spółki

Miejskich Zakładów Autobusowych sp. z o.o., zwany dalej „Regulaminem”.

Zgodnie z § 6 ust. 1 Regulaminu „wartością licytowaną na Aukcji będzie wartość brutto

w zł”. Zauważyć należy, że w treści Regulaminu Zamawiający nawet pogrubił zwrot

„wartość brutto w zł”, zapewne w celu formalnego podkreślenia kluczowych zasad

prowadzenia aukcji, jak również w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych

w

ykonawców, co do charakteru stawek za roboczogodzinę ujętych w formularzu aukcji.

W § 6 ust. 6 Regulaminu Zamawiający postanowił, że „aukcja elektroniczna odbywać

się będzie według reguły zniżkowej aukcji angielskiej, co oznacza, że każda następna oferta

zostanie przyjęta tylko wówczas, gdy będzie ona niższa od obecnie prowadzącej oferty.

Aukcja

rozpoczyna się od wartości oferty cenowej złożonej przez Wykonawców do

postępowania przetargowego. Wykonawca nie będzie miał możliwości podwyższenia

uprzednio zaproponowanej przez siebie oferty cenowej”.

W SIWZ,

w Rozdziale 14 „Aukcja elektroniczna”, w pkt 10 Zamawiający postanowił,

że „Wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę do momentu zamknięcia aukcji

zobowiązany jest w ciągu 3 dni po zakończeniu aukcji przesłać na adres Zamawiającego

podpisany przez osoby upoważnione aktualny formularz ofertowy, który stanowi załącznik nr 8

do SIWZ. Wartość brutto oferty na przesłanym formularzu ofertowym musi być równa,

lub w przypa

dku gdy nie ma takiej możliwości, ze względu na obliczenia matematyczne –

niższa niż ostatnia złożona przez Wykonawcę w toku aukcji”.

Mimo jedno

znacznego brzmienia § 6 ust. 1 Regulaminu w trakcie postępowania

aukcyjnego w formularzu aukcji Zamawiający wprowadził w formularzu aukcji nieprawidłową

wartość stawki za roboczogodzinę, tj. wartość netto 22,90 zł, przeniesioną z formularza oferty

wykonawcy CIVIS Polska sp. z o.o.,

zamiast wartości brutto 28,16 zł.

W celu wyjaśniania okoliczności sprawy Odwołujący w trakcie aukcji, w dniu 10

października 2018 r., niezwłocznie skontaktował się zarówno z Zamawiającym

(3-krotnie, telefonicznie),

jak również z przedstawicielami platformy zakupowej. Odwołujący

poinformował o błędzie i prosił o formalne potwierdzenie jak ma traktować stawki z formularza

aukcyjnego. Odwołujący nie uzyskał żadnej wiążącej wykładni ze strony Zamawiającego,

gdyż zarówno przedstawiciel Zamawiającego, jak również osoby z platformy zakupowej nie

wiedziały, co zrobić w takiej sytuacji. Informacje od Zamawiającego były ponadto sprzeczne,

gdyż m.in. Zamawiający raz zapewniał Odwołującego o unieważnieniu aukcji, a następnie

oświadczył, że nie widzi konieczności powtórzeniu aukcji. W tym czasie aukcja zakończyła się

bez postąpień. Odwołujący zarzuca w tym zakresie Zamawiającemu brak jakiejkolwiek

inicjatywy proceduralnej w celu usunięcia błędu w formularzu aukcji.

W dniu

11 października 2018 r. Odwołujący wystąpił z formalnym wnioskiem do

Zamawiającego o powtórzenie aukcji elektronicznej. W odpowiedzi z dnia 31 października

r. Zamawiający stwierdził, że w trakcie aukcji nie wystąpiła żadna awaria systemu

platformy. Zamawiający potwierdził, że w formularzach aukcyjnych pojawiły się stawki netto,

jednakże Zamawiający nie wyjaśnił w żaden sposób, dlaczego to nastąpiło.

Odwołujący wskazał, że występując do Zamawiającego z pismem z dnia

października 2018 r., nie znał powodów, dla których w formularzach nie pojawiły się

wartości brutto. Zakładając, że system informatyczny działa bezawaryjnie, w tych formularzach

winny pojawić się wartości brutto, zgodnie z postanowieniem § 6 ust. 1 Regulaminu.

Skoro

pojawiły się w formularzach inne wartości, należało uznać, że albo doszło do błędu

informatycznego w rozumieniu art. 91d ust. 1 Pzp (awarii systemu),

albo do błędu ludzkiego.

Zamawiający w swojej odpowiedzi zaniechał jakiegokolwiek odniesienia się do tej kwestii i nie

wyjaśnił z jakich powodów w formularzu pojawiły się stawki netto. Z nieznanych Odwołującemu

powodów Zamawiający najwyraźniej uznał, że najważniejszy aspekt prowadzonej aukcji

elektronicznej tj. prawidłowość stawek wyjściowych do kolejnych postąpień, oraz okoliczność

wprowadzenia błędnych stawek nie wymagają szerszego komentarza. Z tych względów

Odwołujący nie ma wiedzy, co było w istocie przyczyną błędu. Z perspektywy Odwołującego

nie można zatem wykluczyć okoliczności wynikających z przepisu art. 91d ust. 1 Pzp. Z całą

pewnością podkreślić należy, że były to okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, nie zaś

po s

tronie któregokolwiek z wykonawców. Mimo to Zamawiający zasugerował w piśmie z dnia

października 2018 r., że odpowiedzialność za taki stan jest związana z brakiem udziału

wykonawcy w testowej wersji aukcji elektronicznej i zaniechaniem przez w

ykonawcę

w

stosownym czasie wnoszenia uwag i zastrzeżeń do formularzy aukcji.

Odnosząc się do tej kwestii, Odwołujący podkreślił, że udział w testowej aukcji nie był

obowiązkowy. Tym samym nieobecność konkretnego wykonawcy na testowej aukcji nie

sanuje żadnych błędów wynikłych z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Innymi

słowy, brak udziału wykonawcy w aukcji nie powoduje zmiany kwalifikacji czynności

Zamawiającego i nie powoduje, że błędy Zamawiającego przestają być błędami, a procedura

wadliwa staje się procedurą prawidłową. Wyciąganie na obecnym etapie przez

Zamawiającego negatywnych skutków dla Odwołującego z uwagi na brak udziału w testowej

aukcji jest zupełnie bezzasadne, a argumentacja Zamawiającego całkowicie chybiona.

Odwołujący wskazał, że Zamawiający w odpowiedzi z dnia 31 października 2018 r.

stwierdził, że podanie stawek netto zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie

spowodowało braku możliwości wzięcia udziału w aukcji.

Odwołujący nie może zgodzić się z takim stanowiskiem Zamawiającego. Na gruncie

formalnym wskazać należy, że Zamawiający, decydując się na publikację postanowień SIWZ

oraz R

egulaminu i zaproszenia do udziału w aukcji, składa konkretne zobowiązania co do

zasad procedowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. To oznacza,

że Zamawiający jest bezwzględnie związany treścią tych dokumentów na gruncie art. 91a ust.

2a pkt 1, 3, 4, 5, art. 91b ust. 2 pkt 2 oraz art. 91c ust. 1 Pzp.

Po złożeniu ofert Zamawiający nie może modyfikować raz ustalonych zasad procedury.

Za

mawiający nie może również oświadczać, że nie zamierza respektować tych postanowień,

gdyż takie deklaracje rażąco naruszają zasadę zachowania uczciwej konkurencji

w P

ostępowaniu, o której mowa w art. 7 ust. 1 Pzp. Trudno wszak uznać, że brak

przestrzegania

przez Zamawiającego własnych reguł postępowania, które Zamawiający sam

przecież sobie narzucił, nie miało wpływu na przebieg i wynik aukcji, a tym samym

konsekwentnie, że nie ma wpływu na wynik postępowania przetargowego.

W ocenie Odwołującego Zamawiający nie może twierdzić, że podanie stawek netto

zamiast brutto nie wpływa na przebieg aukcji i nie spowodowało braku możliwości wzięcia

udziału w aukcji.

Podkreślić należy, że brak pewności po stronie wykonawcy, czy kwota 22,90 zł

z formularza aukcji jest wed

ług Zamawiającego stawką netto czy brutto, ma istotne znaczenie

dla całego procedowania aukcji elektronicznej. Każdy wykonawca musi mieć pełną wiedzę

o

zasadach prowadzenia aukcji bez żadnych niejasności i niedomówień, w jakim zakresie

będzie dokonywać kolejnych postąpień. To kluczowy i zdaje się oczywisty aspekt strategii

aukcyjnej w procesie decyzyjnym po stronie w

ykonawcy, który w sposób racjonalny musi

reagować na kolejne postąpienia, jeżeli zamierza złożyć rzetelną ofertę i uzyskać zamówienie

publiczne

. Racjonalność decyzyjna wykonawcy musi opierać się nie na przypuszczeniach

w

ykonawcy co do hipotetycznej oceny sytuacji i zachowania Zamawiającego, tylko na

twardych konkretach, potwierdzonych autorytatywnie przez Zamawiającego, który jest

gospodarzem i

organizatorem postępowania przetargowego.

Podkreślić należy, że z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny

dotyczący kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł.

brutto.

Należy również zauważyć, że w postępowaniu aukcyjnym postąpienia dokonują

wykonawcy w trybie art. 91c ust. 1 Pzp

, a nie Zamawiający, który inicjując aukcję elektroniczną

wprowadzi

ł jednostronnie stawkę 22,90 zł, przez co dokonał niedopuszczalnej ingerencji

w

ocenę ofert na gruncie przepisu art. 91a ust. 3 Pzp, gdyż Zamawiający dokonał de facto

pierwszego postąpienia w aukcji. W konsekwencji kluczowym argumentem zarzutu

Odwołującego wobec Zamawiającego na gruncie przepisu art. 7 ust. 1 Pzp jest kwestia

ograniczenia przez Zamawiającego uprawnienia wykonawcy do dokonywania postąpień.

Zamawiający wprowadzając „z urzędu” stawkę 22,90 zł, zamiast prawidłowej 28,16 zł, wyłączył

w sposób jednoznaczny możliwość złożenia postąpienia w przedziale między kwotą 22,90 zł

a kwotą 28,16 zł. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca mógł zgodnie z regulaminem aukcji

(por. 6 ust. 4 Regulaminu

– postąpienie wynosi 0,10 zł) zaproponować stawkę brutto np. m.in.

27,00 zł, 26,00 zł, 25,00 zł, 24,00 zł, 23,00 zł, jednakże wskutek błędu Zamawiającego

Odwołujący z niewiadomych powodów został pozbawiony tego uprawnienia.

Zgodnie z pkt 14 zaproszenia do aukcji elektronicznej

– aukcja elektroniczna zostanie

powtórzona jedynie w wypadku niemożliwości jej przeprowadzenia z winy Operatora lub

Zamawiającego, co w niniejszym przypadku - jak Odwołujący wykazał w odwołaniu – oznacza,

że obowiązek Zamawiającego powtórzenia aukcji w Postępowaniu w pełni zaktualizował się.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie

z

następującym uzasadnieniem.

Na wstępie Zamawiający oświadczył, że podczas przeprowadzonej w dniu

października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu platformy,

na której aukcja miała miejsce.

Zamawiający podał, że w dniu 4 października 2018 r. przesłał wszystkim wykonawcom

biorącym udział w Postepowaniu zaproszenie do aukcji elektronicznej. Platforma zakupowa

eB2B, która została poproszona o przeprowadzenie aukcji, w tym samym dniu o godz. 14:01,

przesłała do wszystkich zainteresowanych stron wiadomość o testowej aukcji elektronicznej,

która odbyła się w dniu 5 października 2018 r. Aukcja testowa miała na celu zapoznanie się

z

mechanizmami działania platformy, w tym ze składaniem postąpień w trakcje jej trwania.

Od

5 do 10 października br. każdy z wykonawców miał możliwość zgłoszenia uwag do

przebiegu aukcji testowej, zapytań w jaki sposób składać kolejne postąpienia, co nie miało

miejsca (

część wykonawców nawet nie przeprowadziła aukcji testowej). Zamawiający dla

potrz

eb prawidłowo przeprowadzonego Postępowania specjalnie przygotował aukcję testową,

żeby nie było problemów podczas aukcji elektronicznej.

Każdy z wykonawców miał możliwość zapoznania się ze sposobem prowadzenia aukcji

zawartym w treści zaproszenia przekazanego wszystkim wykonawcom, a w szczególności

w

treści Regulaminu będącego załącznikiem do zaproszenia. Czas jaki Zamawiający dał

w

ykonawcom na zapoznanie się z zasadami przeprowadzonego postępowania dawał

możliwość złożenia jakichkolwiek uwag, wątpliwości, zastrzeżeń. Odwołujący nie skorzystał

z tej drogi. R

ównież aukcja testowa nie wzbudziła jakichkolwiek wątpliwości co do jej

przebiegu.

Odnosząc się do zarzutu wpisania do formularza aukcji błędnych stawek za

roboczogodzinę Zamawiający stwierdził, że na stronie aukcji elektronicznej dla zostały

wprowadzone ceny za 1 rbg

z formularzy ofertowych, które wykonawcy złożyli w dniu

września 2018 r. Nie prawdą jest, że tylko wartość stawki za roboczogodzinę z oferty

Wykonawcy C

była podana jako kwota brutto. Platforma zakupowa dla wszystkich

w

ykonawców zgłoszonych do przeprowadzenia aukcji podała ceny netto za roboczogodzinę z

formularzy ofertowych. Podanie stawki netto zamiast brutto, nie wpływa na przebieg aukcji.

Ponadto Zamawiający zauważył, że zgodnie z postanowieniami zaproszenia do aukcji

elektroniczne

j, przesłanego do Odwołującego w dniu 4 października 2018 r., tu cytat,

„Warunkiem udziału w aukcji jest podpisanie i wczytanie do systemu aukcyjnego podpisanego

Regulamin

u Aukcji przed jej rozpoczęciem. Wysłane dokumenty muszą być odpowiedniej

jakości minimum 180 dpi skan w odcieniach szarości (umożliwiające bezproblemowe

odczytanie treści zawartej w dokumencie) w formacie PDF (skan). Dokumenty należy

umieszczać na platformie https://eb2b.pl/, w sekcji Załączniki postępowania”.

Zamawiający podkreślił, że informował Odwołującego, że podczas przeprowadzonej

w dniu

10 października 2018 r. aukcji elektronicznej, nie wystąpiła żadna awaria systemu

platformy, na której rzeczowa aukcja miała miejsce. Zgodnie z art. 91d Pzp: „W przypadku gdy

awaria systemu teleinformatycznego spowoduje przerwanie aukcji elektronicznej,

zamawiający wyznacza termin kontynuowania aukcji elektronicznej na następny po usunięciu

awarii dzień roboczy, z uwzględnieniem stanu ofert po ostatnim zatwierdzonym postąpieniu”.

Z

amawiający wezwał eB2B Service sp. z o.o. sp. k. – podmiot świadczący na rzecz

Zamawiającego usługi prowadzania platformy elektronicznej do obsługi systemu zamówień

publicznych

– do przesłania informacji w tej sprawie. Z udzielonych na piśmie wyjaśnień

wynika, że w toku spornej aukcji nie doszło do żadnej awarii systemu, a jedynie do braku

postąpień cenowych po stronie wykonawców poprawnie zalogowanych do systemu

aukcyjnego.

Zamawiający wyjaśnił, że pod pojęciem awarii systemu teleinformatycznego, zgodnie

ze stanowiskami doktryny,

należy rozumieć, zdarzenia techniczne o charakterze

zewnętrznym, przedstawiając cytaty z komentarzy do Pzp.

Do postępowania odwoławczego przystąpienia zgłosili:

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Art-Security

sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, Agencja Ochrony Osób i Mienia MATPOL

sp. z o.o. z

siedzibą w Warszawie, MATPOL Grupa sp. z o.o. z siedzibą

w

Warszawie, MJK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – po stronie Odwołującego;

2. Wykonawca C

– po stronie Zamawiającego.

Izba, wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienia przesłanek z art. 185 ust. 2 Pzp,

postanowiła o dopuszczeniu ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Tym samym opozycja Odwołującego przeciw przystąpieniu Wykonawcy C została oddalona

wobec nie uprawdopodobnienia braku interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść

Zamawiającego. Nie mogła być uznana za skuteczną wskazana za podstawę opozycji

okoliczność, że Wykonawca C nie posiada wiedzy niezbędnej do rozstrzygnięcia o zarzutach

odwołania z uwagi na fakt, że nie jest organizatorem Postępowania, czy nie brał udziału

w aukcji elektronicznej. W sytuacji, gdy oferta Wy

konawcy C została wybrana,

jako najkorzystniejsza, podmiot ten ma oczywisty interes w oddale

niu odwołania.

W piśmie procesowym z 26 listopada 2018 r. Wykonawca C (dalej również

„Przystępujący”) wniósł o oddalenie odwołania, uzasadniając jak niżej.

Zdaniem Wykonawcy C

nie doszło w toku aukcji przeprowadzonej w dniu

października 2018 r. do zarzucanych w odwołaniu nieprawidłowości, w szczególności zaś

do uniemożliwienia dokonywania wykonawcom postąpień w jej toku w zakresie, który miałby

jakiko

lwiek wpływ na konkurencyjność Postępowania oraz naruszenie zasady równego

traktowania w

ykonawców. Odwołujący, jak i pozostali wykonawcy, mógł bowiem,

wbrew twierdzeniom zawartym w o

dwołaniu, dokonywać postąpień.

W ocenie Przystępującego brak jest podstaw do zastosowania art. 91d ust. 1 Pzp.

W

istocie brak jest jakichkolwiek dowodów na okoliczność, że wystąpiła awaria systemu

w

rozumieniu tego przepisu. Co więcej, by Zamawiający mógł w ogóle sięgnąć po możliwość

kontynuowania aukcji w trybie art. 91d ust. 1 Pzp

musi wystąpić awaria systemu

teleinformatycznego, i to awaria tego rodzaju, która spowoduje przerwanie aukcji

elektronicznej. Wedle wiedzy Wykonawcy C

do takiej awarii nie doszło. Zatem stan faktyczny

opisany przez Odwołującego jest rodzajowo odmienny od materii objętej dyspozycją ww.

przepisu, co skutkuje wadliwością przywołanej przez Odwołującego podstawy prawnej.

W istocie kluczową dla oceny zasadności, czy też raczej bezzasadności wniesionego

o

dwołania, jest ocena skutków zamieszczenia w formularzu aukcji „Ceny wywoławczej równej

cenie najkorzystniejszej oferty złożonej w formie pisemnej” w kwocie netto. W tym zakresie

twierdzenia Odwołującego dotyczące skutków takiego działania Zamawiającego są

gołosłowne i nie znajdują uzasadnienia w dokumentacji Postępowania. W szczególności

twierdzenie,

że „z oczywistych względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący

kolejnych postąpień przy stawce 22,90 zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto” nie

znajduje żadnego uzasadnienia w tej dokumentacji. Zasadniczą kwestią jest możliwość

uznania przez Odwołującego (przy założeniu racjonalności działań Odwołującego), że cena

wywoławcza zamieszczona w formularzu aukcji, w wysokości 22,90 zł mogłaby być uznana za

kwotę brutto.

Oczywistym dla Przystępującego było (wobec jawności złożonych ofert), że wartością

początkową dla dokonywania postąpień była kwota 22,90 zł i była to kwota netto z najniższej

złożonej oferty – w tym przypadku oferty Wykonawcy C.

Tym samym nawet potwierdzenie,

że Zamawiający zamieścił jako wyjściową kwotę

netto zamiast kwoty brutto pozostawało bez wpływu na konkurencyjność prowadzonej aukcji,

tj. wszyscy wykonawcy mogli dokonywać postąpień, zaś ich brak należy tłumaczyć biernością

nie za

ś wadliwością przebiegu aukcji.

Wbrew stanowisku Odwołującego każdy z wykonawców mógł zapoznać się

z

warunkami aukcji, w tym również z danymi przyjętymi w formularzu aukcji, w szczególności

z

ceną wywoławczą. Wykonawcy mogli zapoznać się z przebiegiem aukcji w drodze

zapewnionego przez Zamawiającego z wyprzedzeniem dostępu do platformy

(przy

wprowadzonych już parametrach tożsamych z parametrami z aukcji elektronicznej) –

tzw. aukcji testowej. Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 31 października 2018 r.

Odwołujący nie skorzystał z tej możliwości. Z pewnością nieuprawnionym jest twierdzenie,

że Odwołujący mógł mieć wątpliwość, czy kwota 22,90 zł była wartością „brutto, czy też „netto”.

Znajomość stawek z ofert pozostałych wykonawców nie pozwalała na powstanie jakichkolwiek

wątpliwości w tym zakresie.

Nie sposób dać wiary Odwołującemu, że wobec kształtu Postępowania i jawności ofert

Odwołujący mógł powziąć w ogóle wątpliwość dotyczącą charakteru ceny wywoławczej (tj. czy

była to stawka netto czy brutto). Przedsiębiorca, wobec którego należy przyjąć powszechnie

obowiązujący wzorzec profesjonalisty nie mógł mieć wątpliwości, że cena jest ceną netto

i w taki sposób przeprowadzona zostaje aukcja.

Nieuchronną zaś konsekwencją poczynienia powyższych ustaleń, jest konstatacja,

że zamieszczenie ceny wywoławczej w wartości „netto” pozostaje bez wpływu na zachowanie

uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy

aukcji działali w tych samych warunkach i na

równych prawach. Wobec faktu, że możliwe było dokonywanie postąpień przy niebudzącym

wątpliwości charakterze licytowanej kwoty przebieg aukcji nie wypaczył reguł postępowania

przetargowego, doprowadzając Zamawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej.

Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali przedstawione powyżej stanowiska

w sprawie.

Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając zgromadzony materiał

dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę

oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Wykonawcy C zawarte

w

przytoczonych powyżej pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie

i odnotowane w

protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład

orzekający

stwierdził,

że

Odwołujący

jest

legitymowany,

zgodnie z przepisem art.

179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści:

1. SIWZ;

Zaproszenia Odwołującego do aukcji elektronicznej – pisma z 4 października

2018 r.;

3. Regulaminu;

Wniosku Odwołującego o powtórzenie aukcji – pisma z 11 października 2018 r. wraz

z odpowiedzią Zamawiającego – pisma z 31 października 2018 r.;

5. Raportu z przebiegu aukcji

– dokument z 11 października 2018 r.;

Oświadczenia eB2B sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie (podmiot prowadzący

platformę, na której odbyła się kwestionowana aukcja elektroniczna) –

pisma z 31 października 2018 r.;

7. Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty

– pisma z 31 października

2018 r.

Ustalono, że stan faktyczny nie jest sporny i został przedstawiony przez Strony

postępowania odwoławczego adekwatnie do treści ww. dokumentów, w związku z czym nie

wymaga uzupełnienia.

W powyższych okolicznościach Izba uznała wniesione odwołanie za niezasadne.

Jakkolwiek Od

wołujący w treści odwołania przytoczył szereg przepisów,

których naruszenia miał dopuścić się Zamawiający, to przyczyną wszystkich stwierdzonych

uchybień było zaniechanie unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej powtórzenia z uwagi na

awarię systemu teleinformatycznego, która uniemożliwiła Odwołującemu wzięcie udziału

w

aukcji. W tym kontekście chybione były zarzuty naruszenia art. 91a ust. 2a pkt 1, 3-5,

art. 91a ust. 3 i art. 91b ust. 2 Pzp

, które odnoszą się bądź to do obligatoryjnych elementów

SIWZ (o

głoszenia o zamówieniu) w przypadku wykorzystania w postępowaniu o udzielenie

zamówienia aukcji elektronicznej, bądź do kryteriów oceny ofert, czy minimalnych wartości

postąpień w jej toku. Żaden z tych przepisów nie jest, zdaniem składu orzekającego,

rele

wantny do oceny, czy w toku aukcji doszło do awarii systemu teleinformatycznego,

przy

użyciu którego była ona prowadzona.

Clou

aukcji elektronicznej Ustawodawca zawarł w art. 91c Pzp. Z ust. 1 tego przepisu,

którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu wynika, że wykonawca w trakcie

aukcji,

za pomocą formularza zamieszczonego na stronie internetowej, umożliwiającego

wprowadzenie niezbędnych danych w trybie bezpośredniego połączenia z tą stroną, składa

postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ergo zasadność zarzutu

opartego na podstawie komentowanej regulacji wymaga wykazania, że przeprowadzona

aukcja nie odpowiadała opisanym w nim warunkom, przykładowo, że udostępniony

wykonawcy

formularz nie umożliwiał wprowadzenia niezbędnych do złożenia postąpienia

danych. W rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Z oświadczenia podmiotu

prowadzącego platformę, na której odbyła się aukcja (pismo eB2B sp. z o.o. sp.k.

z 31 października 2018 r.) wynika, że nie odnotowano problemów z dostępem do platformy,

co nie było kwestionowane w odwołaniu. Skoro zatem Odwołujący miał dostęp do platformy i

jej funkcjonalności, w tym możliwość składania postąpień, lecz tego nie uczynił (vide raport

z

przebiegu aukcji z 11 października 2018 r.), oznacza to, że samodzielnie zaniechał udziału

w aukcji. Tym samym omawiany zarzut nie potwierdził się.

Z opisanym powyżej zagadnieniem związany jest kolejny zarzut (naruszenie art. 91d

ust. 1 Pzp), oparty na twierdzeniu o zaistnieniu awarii systemu teleinformatycznego,

uniemożliwiającej Odwołującemu wzięcie udziału w aukcji. Abstrahując od tego, że w świetle

przywołanego przepisu skutkiem awarii musi być przerwanie aukcji, do czego nie doszło,

a

nadto, że z opisanych wcześniej przyczyn twierdzenie o braku możliwości udziału w aukcji

jest nieuzasadnione, to przywołana w odwołaniu okoliczność nie mieści się w pojęciu awarii.

Niewątpliwie w przedmiotowej sprawie doszło do omyłkowego wprowadzenia do formularza

aukcji nieprawidłowych stawek za roboczogodzinę z uprzednio złożonych przez wykonawców

formularzy ofertowych (kwoty netto, w miejsce kwot brutto), w tym w zakresie ceny

wywoławczej (zob. § 6 ust. 1 i 3 Regulaminu). Izba zgodziła się jednak z Zamawiającym,

że owa omyłka nie uniemożliwiła wzięcia udziału, bądź kontynuowania aukcji, czego dowodem

była próba złożenia postąpienia przez przystępujące po stronie Odwołującego konsorcjum.

Zdaniem składu orzekającego awarię systemu teleinformatycznego należy wiązać

z

nieprawidłowościami w jego działaniu, których efektem jest brak po stronie wykonawcy

możliwości prawidłowego korzystania z funkcjonalności systemu, co nie miało miejsca

w przedmiotowej sprawie.

W konsekwencji zarzut naruszenia art. 91d ust. 1 Pzp także

podlegał oddaleniu.

Izba uznała, że Odwołujący bezskutecznie podnosił brak wiedzy co do źródła

pochodzenia wskazanej w formularzu aukcji kwoty, ponieważ nawet pobieżna lektura

formularza ofertowego Przystępującego prowadzi do wniosku, że kwotą wprowadzoną do

formularza elektronicznego była stawka netto za roboczogodzinę, oferowana przez

Wykonawcę C. Nie przekonał składu orzekającego również argument o naruszeniu zasad

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp). W świetle

powyższych ustaleń wykonawcy mogli konkurować ze sobą składając postąpienia w toku

aukcji, natomiast okoliczność wprowadzenia niewłaściwej kwoty wyjściowej w równym stopniu

dotyczyła wszystkich uczestników Postępowania. Tym samym wybór oferty Wykonawcy C był

prawidłowy i nie stanowił naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp.

Niezależnie od przedstawionych zapatrywań nie sposób nie zauważyć, że Odwołujący

nie

wyjaśnił jaki wpływ na wynik Postępowania miały (mogły mieć) zarzucane Zamawiającemu

uchybienia. Nie wyczerpuje

owego wyjaśnienia lakoniczne stwierdzenie, że „[…]z oczywistych

względów inaczej wygląda proces decyzyjny dotyczący kolejnych postąpień przy stawce

zł netto, a inaczej przy stawce 22,90 zł brutto[…]” (odwołanie, str. 6),

zwłaszcza w sytuacji, w której w toku aukcji nie dokonał żadnego postąpienia, mimo istnienia

takiej możliwości.

W konsekwencji orzeczono, jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O

kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego

wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,

oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3

pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości

i sposobu p

obierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018, poz. 972 j.t.).

Przewodnicz

ący: ……………………………………….