KIO 2332/18 WYROK dnia 26 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2332/18 

WYROK 

 z dnia 26 listopada 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:  

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  listopada  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wnie

sionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2018  r.  przez 

wykonawcę: R.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ALLGAST R.J. 85-

022 Bydgoszcz, ul. 

Gdańska 145 

w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 

300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  podjętej  

na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp 

oraz  ponowne  wyznaczenie  odwołującemu 

terminu zawarcia umowy dla części 1 i 2 Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych 

od daty przekazania 

odwołującemu wezwania do podpisania umowy; 

kosztami  postępowania  w  wysokości  11 825  zł.  40  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy 

osiemset  dwadzieścia  pięć  złotych  czterdzieści  groszy)  obciąża  zamawiającego:  

21 Wojskowy Oddział Gospodarczy 82-300 Elbląg, Kwiatkowskiego 15, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  7 500  zł.  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  i  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  R.J. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ALLGAST  R.J.  85-022 

Bydgoszcz, ul. 

Gdańska 145 tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego:  21  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  82-300 

Elbląg,  Kwiatkowskiego  15  na  rzecz  wykonawcy:  R.J.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  firmą  ALLGAST  R.J.  85-022  Bydgoszcz,  ul. 

Gdańska  145  kwotę  w  wysokości  11 825  zł.  40  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy 

osiemset  dwadzieścia  pięć  złotych  czterdzieści  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

wpisu  od  odwołania,  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu, 

noclegu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 2332/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  21  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  82-300  Elbląg, 

Kwiatkowskiego  15  prowadzi,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

postępowanie  

o udzielenie zamówienia publicznego na: Dostawę sprzętu gastronomicznego – środki trwałe 

na  rzecz  21  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Elblągu,  numer  referencyjny: 

38/SZP/2018,  zwane  dalej: 

„Postępowanie”  lub  „Zamówienie”,  które  zostało  podzielone  

na  dwie 

części:  część  I  –  zmywarka  tunelowa  m.  Elbląg;  część  II  –  zmywarka  tunelowa  

m. Morąg. 

W

artość zamówienia jest poniżej kwot określonych w przepisach wykonawczych, wydanych  

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) 

– dalej „ustawa Pzp”. 

W dniu 12 

października 2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 635426-N-2018. 

R.J. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ALLGAST  R.J.  85-022 

Bydgoszcz,  ul. 

Gdańska 145 (zwany dalej „odwołującym”), działając na podstawie art 182 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp, 

wniósł  odwołanie  w  zakresie  części  pierwszej  i  drugiej 

postępowania, na czynność zamawiającego, polegającą na wyborze, jako najkorzystniejszej, 

oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 41-

503 Chorzów, ul. Adamieckiego 8. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

Pzp: 

1)  art. 24aa ust. 2 w zw. z art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, 

poprzez dokonanie tzw. zastępczego 

wyboru oferty najkorzystniejszej 

– wykonawcy Weindich Sp. j., pomimo braku zaistnienia 

po temu jakichkolwiek przesłanek tj. pomimo tego, iż odwołujący, którego oferta została 

wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza, n

ie uchylał się od zawarcia umowy; 

2)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  celowe  wyznacz

enie  odwołującemu  pierwszego  

i  drugiego  terminu 

do  podpisania  umowy  w  taki  sposób,  aby  możliwie  czynność  

tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację; 

3)  art.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniecha

nie  przez  zamawiającego  czynności,  

do  której  był  zobowiązany  tj.:  nie  dokonanie  prawidłowego  zbadania,  czy  wykonawca, 

który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich 

Sp. j. 

nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniecha

nie przez zamawiającego czynności do 

której był zobowiązany tj.: nie odrzucenie oferty Weindich Sp.j. pomimo, iż treść tej oferty 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  –  dalej  „SIWZ”  (nie 

spełnia wymogów SIWZ) a tym samym winna ulec odrzuceniu. 

Zarzucając  powyższe  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

z

amawiającemu  unieważnienia  czynności  podjętej  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp 

oraz  ponowne  wyznaczenie  odwołującemu  terminu  zawarcia  umowy  dla  części  1  i  2,  nie 

krótszego niż 5 dni roboczych. 

Podnosząc  powyższe  odwołujący  wskazywał,  że  w  Postępowaniu,  dla  części 

pierwszej  i  drugiej 

oferta  odwołującego  została  pierwotnie  wybrana  jako  najkorzystniejsza. 

Wobec  czego  z

amawiający,  pismem  z  31  października  2018  r.  wezwał  odwołującego  

do  podpisania  umowy  6  listopada  2018  r.  o  godz.  14:00.  Dzień  31  października  2018  r. 

przypadał  tuż  przed  długim  weekendem,  w  dniach  1-4  listopada  2018  r.,  a  odwołujący  nie 

zdążył się zapoznać z zaproszeniem (dotarło do jego siedziby o godz. 14:38) w tym samym 

dniu  - 

a  dopiero  po  długim  weekendzie  tj.  5  listopada  2018  r.  W  nocy  z  5  na  6  listopada  

2018  r.  o

dwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  o  zmianę  terminu  podpisania  umowy, 

proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to 

dzień  wolny),  na  co  zamawiający  odpowiedział,  dokonując  zmiany  na  dzień  7  listopada  

2018  r.  Do  podpisania  umowy  w  dniu  7  list

opada  2018  r.  nie  doszło,  gdyż  odwołujący  

(z  przyczyn  obiektywnych,  a  wskazanych  w  prowadzonej  z  z

amawiającym  korespondencji) 

nie  dotarł  do  siedziby  zamawiającego.  Zamawiający  potraktował  zaistniałą  sytuację  jako 

uchy

lanie  się  odwołującego  od  zawarcia  umowy.  Z  takim  działaniem  zamawiającego  nie 

można  się  zgodzić.  Odwołujący  przedstawił  swoją  argumentację  w  tym  zakresie  w  dwóch 

pismach z 6 listopada 2018 r., argumentacja ta zachowała swoją aktualność.  

Odwołujący  podnosił,  że  jest  wieloletnim  dostawcą  sprzętu  gastronomicznego  dla 

Wojska  Polskiego,  a  koniec  roku  kalendarzowego  to  niezwykle  napięty  okres,  w  którym 

rozstrzygana  jest  znaczna  liczba  postępowań  przetargowych,  prowadzonych  w  różnych 

jednostkach wojskowych na te

renie całego kraju. Dodatkową komplikacją jest fakt, iż listopad 

rozpoczynał się długim weekendem (od 1 do 4 listopada), co wymiernie utrudniło realizację 

wszelkich  czyn

ności  biznesowych  w  tym  okresie.  W  późniejszym  czasie  okazało  się,  iż 

listopad rozpoczął się dwoma (następującymi po sobie) długimi weekendami, co jest sytuacją 

niespotykaną  i  niezmiernie  komplikującą  tę  i  tak  bardzo  napiętą  terminowo  część  roku;  

w  pierwszym  tygodniu  listopada  o

dwołujący  przebywał  w  zachodniej  części  Polski  

(m.in.  w  Krośnie  Odrzańskim,  Świętoszowie,  Skwierzynie  i  Wędrzynie),  jak  również  

w  Bydgoszczy  - 

uczestnicząc  w  rozprawach  sądowych.  W  obu  w/w  pismach  odwołujący 

podkreślał  chęć  zawarcia  umowy  i  wskazywał,  iż  w  żaden  sposób  nie  uchyla  się  od  jej 

podpisania,  a  jedynie  zac

hodzą obiektywne  trudności  w  dotarciu  do  Elbląga w  dniach  6  i  7 

listopada 2018 r.  

Zamawiający,  prowadząc  niniejsze  postępowanie  zastrzegł,  iż  korzystał  będzie  

z  instytucji  uregulowanej  w  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  (punkt  II  ppkt  1  SIWZ  -  strona  2).  

W  n

iniejszej  sprawie  zastosowanie  ma  również  art.  24aa  ust.  2  ustawy  Pzp,  stanowiący 

swego  rodzaju  lex  specialis  wobec  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  wobec  czego  z

amawiający 

dokonał czynności niezgodnej z przepisami ustawy tj. dokonał czynności wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty złożonej przez wykonawcę Weindich Sp.j. (tzw. zastępczego wyboru 

oferty  najkorzystniejszej),  pomimo  braku  zaistnienia  po  temu  jakichkolwiek 

przesłanek  tj. 

pomimo  tego,  iż  odwołujący,  którego  oferta  została  wybrana  pierwotnie  jako 

najkorzystn

iejsza, nie uchylał się od zawarcia umowy - czym naruszył art. 24aa ust. 2 w zw. z 

art.  93  ust.  4  ustawy  Pzp. 

Opisana  powyżej  sytuacja  faktyczna,  w  żaden  sposób  nie 

uzasadnia  decyzji  z

amawiającego,  gdyż  nie  sposób  przyjąć  aby  odwołujący  uchylał  się  od 

zawarcia umowy. 

Orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  konsekwentnie  przyjmuje,  iż  uchylanie  się 

od  zawarcia  umowy  to  działanie  rozmyślne,  zmierzające  do  nie  zawarcia  umowy  (tak  też 

wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2013 r. o sygn. KIO 1123/13). Odwołujący 

nie  zmierzał  do  nie  zawarcia  umowy,  przeciwnie  chciał  i  chce  ją  zawrzeć  oraz  zrealizować 

zamówienie.  Odwołujący  podkreślał,  iż  działania  zamawiającego  miały  na  celu  jego  

faktyczną  eliminację  z  postępowania  przetargowego.  Po  pierwsze  pismo  wyznaczające 

termin  zawarcia  umowy 

wysłano 31 października 2018 r., tuż przed długim weekendem, co 

samo w sobie jest działaniem sprzecznym z zasadami logiki i elementarnego poszanowania 

dla  partnera  biznesowego  -  w  realiach  niniejszej  sprawy  o

dwołujący  miał  faktycznie  jeden 

dzień  roboczy  (5  listopada)  na  organizację  wyjazdu  do  Elbląga  (przesunięcie  spotkań,  ew. 

znalezienie  i  umocowanie  pełnomocnika).  Jeden  dzień  roboczy  to  zdecydowanie  zbyt  mało 

czasu  - 

niezależnie  od  stopnia  profesjonalizmu  i  doświadczenia  odwołującego.  Następnie 

za

mawiający,  w  reakcji  na  prośbę  odwołującego  o  zmianę  terminu  podpisania  umowy  na 

dzień 12 listopada 2018 r., wyznaczył nowy termin podpisania umowy na 7 listopada 2018 r. - 

dając  odwołującemu  mniej  jak  dobę  na  reakcję  i  organizację  tej  czynności.  Działania 

z

amawiającego są swoistym kuriozum i dobitnie pokazują złą  wolę,  jak  również  celowe 

działanie w celu uniemożliwienia odwołującemu podpisania umowy. Oczywistym jest, iż skoro 

o

dwołujący  wnosił  o  zmianę  terminu  podpisania  umowy  na  12  listopada  2018  r.,  to  nowy 

termin  w  dniu  7  listopada  2018  r.  był  dla  niego  całkowitym  zaskoczeniem,  jeszcze 

trudniejszym  do  zorganizowania,  niż  podpisanie  umowy  w  dniu  6  listopada  2018  r. 

Prawidłowa  reakcja  zamawiającego,  na  wniosek  o  zmianę  terminu  podpisania  umowy,  to 

wysłanie pisma akceptującego ten termin (bądź proponującego późniejszy, ze względu, iż nie 

było wiadomym czy 12 listopada będzie dniem wolnym od pracy) z wyraźnym zastrzeżeniem, 

iż przekroczenie nowego terminu podpisania umowy będzie traktowane jako uchylanie się od 

jej podpisania. 

Jeżeli odwołujący nie przystąpiłby  do  podpisania  umowy,  w  terminie  o  który 

sam  wnosił,  bądź  ustalonym  zgodnie  przez  obie  Strony,  to  takie  zachowanie  mogłoby  być 

tratowane jako uchylanie się od podpisania umowy. W realiach niniejszej sprawy odwołujący 

nie  uchylał  się  od  podpisania  umowy,  a  działania  zamawiającego  są  w  istotnym  stopniu 

nieprawidłowe, tym samym zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. 

W  dalszej  treści  odwołania  wywodził,  że  zamawiający,  prowadząc  niniejsze 

postępowanie,  zastrzegł,  iż  korzystał  będzie  z  instytucji  uregulowanej  w  art.  24aa  ust.  1 

ustawy Pzp (punkt II ppkt 1 SIWZ - 

strona 2). Zgodnie z tą procedurą podmiot zamawiający 

może,  po  ustaleniu rankingu  ofert,  ograniczyć  się  do  badania  pod  względem  podmiotowym 

jedynie  tego  wykonawcy,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  pierwszym  miejscu. 

Oznacza to, że podmiot zamawiający nie ma obowiązku poddania badaniu pozostałych ofert  

i  tak  też  uczynił  zamawiający  w  ramach  niniejszego  postępowania.  Tym  samym  tzw. 

zastępczy  wybór  oferty, w  ramach  procedury  uregulowanej  w  treści  art.  24aa ust.  1  ustawy 

Pzp

, nie ogranicza się tylko i wyłącznie do czynności formalnej, wynikającej z samego faktu 

niepodpisania  umowy  przez  pierwotnie  wyłonionego  wykonawcę,  ale  pociąga  za  sobą 

konieczność  oceny  pod  względem  podmiotowym  kolejnego  wykonawcy,  tj.  ustalenia  czy 

spełnia on warunki udziału w postępowaniu (ocena pod względem pozytywnym) oraz, czy nie 

podlega  on  wykluczeniu  (ocena  pod  względem  negatywnym).  Z  dalece  posuniętej 

ostrożności procesowej, jak również faktu, iż termin na sporządzenie niniejszego odwołania 

pokrył  się  z  drugim  listopadowym  długim  weekendem,  co  uniemożliwiło  wgląd  do  akt 

postępowania  przetargowego,  odwołujący  formułuje  zarzut,  iż  zamawiający  zaniechał 

czynności do której był zobowiązany tj.: nie dokonał prawidłowego zbadania, czy nie podlega 

wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę 

najwyżej  ocenioną spośród  pozostałych ofert tj. wykonawca Weindich  Sp.j.  -  czym  naruszył 

art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy 

Pzp  wskazywał,  że wykonawca Weindich Sp.  j. zaoferował  zmywarki  tunelowe Winterhalter 

STR130, 

mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa sztucznego, 

a  nie  jak  żądał  zamawiający  w  SIWZ,  wykonane  ze  stali  nierdzewnej.  Wymagania 

konstrukcyjne  w  SIWZ  brzmią:  „3.  Wykonane  w  całości  (łącznie  z  dyszami  myjącymi  i 

płuczącymi)  ze  stali  nierdzewnej  kwasoodpornej  min.  AIS1304,  OH  18  N9."  Wobec  czego 

stwierdzić  należy,  iż  zamawiający  zaniechał  czynności  do  której  był  zobowiązany  

tj.

: nie odrzucił oferty Weindich Sp. j. pomimo, iż treść tej oferty nie odpowiada treści  SIWZ  

a tym samym winna ulec odrzuceniu. 

Z

amawiający,  w  dniu  14  listopada  2018  r.  poinformował  wykonawców,  zgodnie  

z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  wniesieniu  odwołania,  wzywając  ich  do  przystąpienia  

do postępowania odwoławczego.  

Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. 

Zama

wiający,  przed  otwarciem  posiedzenia  wyznaczonego  na  dzień  26  listopada 

2018 r.

, złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości.  

W treści złożonego pisma procesowego podnosił, że w dniu 12 października 2018 r. 

opublikowa

ł  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  przetargu 

nieograniczonym  na  dostawę  sprzętu  gastronomicznego  (znak  sprawy  38/SZP/2018).  

W ramach postępowania wyznaczono następujące kryteria oceny ofert: cena  – 60%, termin 

realizacji  dostawy 

–  40%.  Jednocześnie  zamawiający  zastrzegł,  że  termin  realizacji 

zamówienia powinien wynosić nie krócej niż 2 dni robocze, nie dłużej niż 15 dni roboczych od 

dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, nie później niż do dnia 30 listopada 2018 r. 

Ofertę  w  Postępowaniu,  w  zakresie  części  pierwszej  i  drugiej  złożyło  trzech  wykonawców, 

spośród  nich  tylko  odwołujący  skrócił  termin  dostawy  do  4  dni  roboczych,  pozostali 

wykonawcy zaproponowali termin realizacji 15 dni. 

Mając  na  uwadze  opisane  wyżej  kryteria  oceny  ofert  zamawiający  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  złożonej  przez  odwołującego.  Po  upływie  5  dni  na  ewentualne 

wniesienie odwołania, zamawiający pismem z 31 października 2018 r. wezwał odwołującego 

do  podpisania  umowy  w  dniu  6  listopada  2018  r. 

do godz.  14.00. Odwołujący  nie powinien 

jako  argumentu  wskazywać,  że  nie  mógł  przygotować  się  do  podpisania  umowy  w  tak 

krótkim  czasie  z  powodu  „długiego  weekendu”,  bowiem  tylko  1  listopada  br.  był  dniem 

wolnym od pracy, natomiast dzień 2 i 5 listopada były dniami pracującymi a organizacja pracy 

odwołującego  jest  jego  sprawą.  Tym  samym  fakt,  że  odwołujący  faktycznie  zapoznał  się  

z treścią pisma zamawiającego z 31 października 2018 r. dopiero 5 listopada 2018 r., które 

do  jego  siedziby  dotarło  31  października  2018  r.,  nie  stanowi  obiektywnej  przesłanki 

usprawiedliwiającej brak możliwości przyjazdu do siedziby zamawiającego w dniu 6 listopada 

2018 r. 

Tymczasem  odwołujący  pismem  z  6  listopada  2018 r.  wyraził  wolę zawarcia  umowy 

dopiero  12  listopada  2018  r.  Za

mawiający,  wskutek  powyższego,  wyznaczył  odwołującemu 

ostateczny termin do wykonania przedmiotowej czynności do dnia 7 listopada 2018 r. godz. 

9.00.  W  przesłanym  piśmie  podkreślił,  że  możliwe  jest  podpisanie  umowy  przez  osobę 

ustanowioną przez wykonawcę na podstawie umocowania do reprezentowania go i zawarcia 

umowy.  Tego  samego  dnia  odwołujący  podtrzymał  wolę  podpisania  umowy  12  listopada 

2018 r. Argumentował przy tym, że nie jest to możliwe we wcześniejszym terminie, albowiem 

przebywa  obecnie  w  Węgrzynie,  natomiast  7  listopada  br.  będzie  on  w  WOG  Świętoszów 

celem  podpisania  umowy,  nie  ma  też  możliwości  upoważnić  innej  osoby  do  wykonania  tej 

czynności.  W  ocenie  zamawiającego  argumentacja  odwołującego  była  chybiona  

i  wskazywała  na  uchylanie  się  od  podpisania  umowy.  Należy  bowiem  zauważyć,  

że  odwołujący  o  terminie  podpisania  umowy  dowiedział  się  31  października  2018  r.,  tym 

samym  dysponował  wystarczającą  ilością  czasu  na  ustanowienie  pełnomocnika.  Ponadto 

zamawiający ustalił, że w dniu 7 listopada 2018 r. odwołujący, wbrew temu co twierdził, nie 

przebywał  w  Świętoszowie  celem  podpisania  umowy  (na  potwierdzenie  złożył  pismo 

zamawiającego  –  WOG  Świętoszów  z  19  listopada  2018  r.).  Również  propozycja 

odwołującego  co  do  wyznaczenia terminu  zawarcia  umowy  12  listopada 2018  r.  wydaje się 

jedynie  pozorną.  Jak  powszechnie  wiadomo  już  6  listopada  br.,  a  nawet  wcześniej  było 

niemal  pewne,  iż  dzień  ten  będzie  ustawowo  wolny  od  pracy  z  okazji  100-lecia  Święta 

Niepodległości. Można zatem domniemywać, że odwołujący wskazał celowo taką datę licząc, 

że  najprawdopodobniej  również  w  tym  dniu  nie  będzie  możliwe  podpisanie  umowy,  

co dodatkowo przedłuży termin realizacji umowy z zamawiającym.  

Mając  to  na  uwadze,  zdaniem  zamawiającego,  działania  odwołującego  wskazują,  

że  świadomie  opóźniał  datę  zawarcia  umowy.  W  złożonej  ofercie  zadeklarował  bowiem  

dniowy  termin  realizacji  zamówienia,  a  zatem  należało  domniemywać,  że  jest  faktycznie 

do  tego  przygotowany  i  dokona  należytej  staranności,  aby  dostarczyć  zamówiony  sprzęt 

niezwłocznie.  Niczym  nieuzasadnione  dążenie  do  przedłużania  terminu  zawarcia  umowy  

i  wyrażenie  na  to  zgody  przez  zamawiającego  powodowałoby,  że  odwołujący  zyskałby  na 

czasie  i  w  rzeczywistości  również  miałby  15  dni  na  dostawę  zamówienia,  jak  pozostali 

wykonawcy.  Tym 

samym  gdyby  zamawiający  uwzględnił  argumentację  odwołującego  

i  przedłużył  termin  zawarcia  umowy  mógłby  narazić  się  na  zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  24aa  ust.  2  ustawy 

Pzp, poprzez b

rak dokonania oceny podmiotowej kolejnego wykonawcy, który został wybrany 

tj.  Weindich  Sp.  j.  zamawiający  wyjaśnił,  że  w  ramach  prowadzonego  postępowania  żądał 

złożenia  przez  wykonawców  oświadczenia  (zgodnie  z  treścią  stanowiącą  załącznik  nr  3  do 

SIWZ),  mi

ędzy  innymi  w  zakresie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania. 

Wykonawca ten oświadczenie takie złożył. Ponadto złożył on również oświadczenie o braku 

przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy 

Pzp,  w  t

erminie  wskazanym  przez  zamawiającego  w  SIWZ.  Tym  samym  zarzut,  że 

zamawiający  zaniechał  zbadania  czy  oferta  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.  jest  poprawna 

formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. 

W zakresie podnoszonego przez odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 

ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty nie spełniającej wymagań SIWZ, zamawiający 

wyjaśnił, że w swojej ofercie wykonawca Weindich Sp. j. zadeklarował, że oferuje wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  na  warunkach  opisanych  w  SIWZ,  w  tym  w  szczególności  zgodnie  

z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ), w pkt 7 Formularza 

oferty  oświadczył,  że  przedmiot  zamówienia  wykona  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia  (załącznik  nr  1  i  5  do  SIWZ).  Ponadto  zamawiający  skierował  do  tego 

wykonawcy 25 października 2018 r. pismo wzywające go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 

87 ust. 1 ustawy Pzp czy oferowana przez niego zmywarka tunelowa Winterhalter STR 130 

jest  zaopatrzona  w  strefę  suszenia.  W  odpowiedzi  na  powyższe  wykonawca  złożył 

wyjaśnienia,  że  proponowane  przez  niego  urządzenia  są  wyposażone  w  strefy  suszenia,  

w  postaci  dodatkowej  opcji  wykonywanej  na  zamówienie.  Do  pisma  załączył  informacje 

techniczne  o  produkcie.  Tym  samym  zamawiający  uznał,  że  oferowany  przez  wykonawcę 

produkt spełnia wymagania SIWZ. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, 

treścią  oferty  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.,  korespondencją  prowadzoną  pomiędzy 

zamawiającym  a  wykonawcami  w  postępowaniu,  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  

po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  złożonych  ustnie  do  protokołu  

w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.  

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący,  wnosząc  przedmiotowe  odwołanie  

w  dostateczny  sposób  wykazał  interes  w  złożeniu  środka  ochrony  prawnej  -  odwołania,  

w  rozumieniu  przepisu  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  złożył  ofertę  w  niniejszym 

postępowaniu, dla części pierwszej i drugiej zamówienia. Jego oferta oceniona została jako 

najkorzystniejsza.  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  

i  dokonał  powtórnie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  złożonej  przez  wykonawcę  Weindich 

Sp.  j.,  i  jak  po

dnosił  odwołujący  wyboru  tej  oferty  dokonał  bez  uprzedniego  zbadania  czy 

wykonawca nie podlega wykluczeniu 

oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz 

pomimo,  że  oferta  tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy Pzp, 

gdyż treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o  zamówienie  publiczne,  nadesłanej  przez  zamawiającego  do  akt  sprawy  w  kopii 

potwierdzonej  za  zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z  treści  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  treści  SIWZ,  treści  oferty  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.,  korespondencji 

prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  w  postępowaniu  a  także  dopuściła 

dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. 

Krajowa Izba Odw

oławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o  wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba us

taliła, iż przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale 

III  pkt  1  SIWZ  jest  dostawa  sprzętu  gastronomicznego  –  środki  trwałe  na  rzecz  21 

Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w  Elblągu.  Zamówienie  zostało  podzielone  na  dwie 

części:  część  I  -  zmywarka  tunelowa  dla  m.  Elbląg;  część  II  -  zmywarka  tunelowa  dla  m. 

Morąg.  Szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia  zawarto  w  załącznikach  nr  1  i  nr  5  

do  SIWZ. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  II  –  Tryb  udzielenia  zamówienia,  pkt  2:  zamawiający 

informuje,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zastosowanie  ma  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp,  

tj.  zamawiający  najpierw  dokona  oceny  ofert,  a  następnie  zbada,  czy  wykonawca,  którego 

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki 

udziału  w  postępowaniu.  W  Rozdziale  IV  SIWZ  zamawiający  wskazał  wymagany  termin 

wykonania  zamówienia:  nie  wcześniej  niż  2  dni  robocze  i  nie  później  niż  15  dni  roboczych  

od dnia złożenia zamówienia przez zamawiającego, jednakże nie później niż do 30 listopada 

2018  r. 

Zgodnie  z  Rozdziałem  VI  –  Wykaz  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  do  wykluczenia,  część  B  

– oświadczenia lub dokumenty potwierdzające okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy  Pzp;  pkt  1.  Wykonawca  w  terminie  3  dni  od  zamieszczenia  na  stronie  internetowej 

informacji,  o  której  mowa  w  art.  86  ust.  5  ustawy  Pzp,  przekazuje  zamawiającemu 

oświadczenie  o  przynależności  lub  braku  przynależności  do  tej  samej  grupy  kapitałowej,  

o  której  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  23  ustawy  Pzp.  Wraz  ze  złożeniem  oświadczenia, 

Wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym Wykonawcą nie prowadzą do 

zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Wzór  oświadczenia 

stanowi załącznik nr 4 do SIWZ; pkt 2. Zamawiający w terminie, o którym mowa w art. 26 ust. 

2 ustawy Pzp, tj. nie krótszym niż 5 dni, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej 

oceniona  do  złożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających: 2.1. Brak postaw wykluczenia, tj. do złożenia z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 

ustawy Pzp: odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności 

gospodarczej,  jeżeli  odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu 

potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1  ustawy  Pzp.  

W  Rozdziale  XIII  zamawiający  opisał  kryteria  i  sposób  oceny  ofert  przewidując,  że  przy 

wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: 

cena brutto oferty 

– 60%, termin realizacji dostawy – 40%. Jako uwaga dopisał, że minimalny 

termin  realizacji  dostawy  nie  może  być  krótszy  niż  2  dni  robocze  od  dnia  złożenia 

zamówienia  przez  zamawiającego  do  dnia  dostarczenia  do  miejsc  dostawy  wskazanych  

w  opisie  przedmiotu  zamówienia;  maksymalny  termin  realizacji  dostawy  nie  może 

przekroczyć  15  dni  roboczych  od  dnia  złożenia  zamówienia  przez  zamawiającego  do  dnia 

dostarczenia do miejsc dostawy wskazanych w 

opisie przedmiotu zamówienia. 

W  postępowaniu  zostały  złożone  trzy  oferty  dla  części  I  i  II  zamówienia  przez 

wykonawców: Weindich Sp. j. 41-530 Chorzów, ul. Adamieckiego 8; Conrad Company  R.K. 

070 Choroszcz, Porosły – Kolonia 55; Allgast R.J. 85-022 Bydgoszcz, ul. Gdańska 145. W 

kryterium termin dostawy odwołujący zadeklarował (dla obu części) realizację zamówienia w 

terminie  4  dni  roboczych,  pozostali  wykonawcy  w  terminie  15  dni  roboczych.  W  dniu  31 

października 2018 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty dla części I i 

II zamówienia, dokonując wyboru oferty złożonej przez odwołującego. 

Pismem z 31 października 2018 r. zamawiający wezwał odwołującego do podpisania 

umowy, wyznaczając termin 6 listopada 2018 r. do godz. 14.00. poinformował również, że nie 

dopuszcza zawarcia umowy drogą korespondencyjną, zaś brak stawiennictwa w tym terminie 

będzie  przez  zamawiającego  traktowane  jako  odmowa  podpisania  umowy.  Przedmiotowe 

pismo  zostało  przesłane  odwołującemu  drogą  mailową  o  godz.  14.37.  Odwołujący,  

6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 3.39.) poinformował zamawiającego, że nie może 

stawić się w wyznaczonym przez niego terminie z powodu zaplanowanych wcześniej na ten 

dzień wizyt w innych jednostkach wojskowych. Wyjaśniał, że również na dni 8 i 9 listopada br. 

ma  już  zaplanowane  zadania,  jednakże  proponuje  wizytę  u  zamawiającego  12  listopada 

2018  r.  W  przedmiotowym  piśmie  zwraca  się  również  do  zamawiającego  z  prośbą  

o  umożliwienie  mu  dokonania  wizji  lokalnej,  celem  potwierdzenia  przygotowania 

infrastruktury  niezbędnej  do  montażu  maszyn.  W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  pismo 

zamawiający  6  listopada  2018  r.  wyznaczył  ostateczny  termin  zawarcia  umowy  w  dniu 

następnym tj. 7 listopada br. (mail przesłany o godz. 12.34.). Odwołujący, w reakcji na pismo 

zamawiającego, w dniu 6 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 12.35.) ponownie wyraził 

wolę podpisania umowy 12 listopada 2018 r., podkreślał też, że nie jest możliwe umocowanie 

innej  osoby  do  dokonania  tej  czynności,  bowiem  aktualnie  przebywa  poza  miejscem 

prowadzenia  działalności  i  nie  może  udzielić  stosowanego  pełnomocnictwa.  Ponownie 

wskazywał  także  na  konieczność  sprawdzenia  i  uzgodnienia  wymagań  co  do  montażu  

w obiektach docelowych. Zamawiający pismem z 7 listopada 2018 r. (mail przesłany o godz. 

poinformował  odwołującego,  że  ostateczny  termin  podpisania  umowy  upływa  tego 

dnia. W dniu 8 listopada  2018  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzenia  ich  ponownego  badania  

i oceny, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy Pzp tj. wykonawcy Weindich Sp. j. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  

do  przekonania,  iż  sformułowane  przez  odwołującego  zarzuty  znajdują  częściowo  oparcie  

w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje 

na uwzględnienie. 

Izba  uznała  za  zasadne  zarzuty  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp poprzez  dokonanie tzw. 

zastępczego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.,  pomimo  braku 

zaistnienia po  temu  jakichkolwiek  przesłanek tj. pomimo tego,  iż  odwołujący, którego oferta 

została wybrana pierwotnie jako najkorzystniejsza,  nie uchylał  się od  zawarcia  umowy  oraz 

poprzez celowe wyznaczenie odwołującemu terminów do podpisania umowy w taki sposób, 

aby możliwie czynność tę utrudnić, ew. uniemożliwić jej realizację. 

Zgodnie  z  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  j

eżeli  wykonawca,  którego  oferta  została 

wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  nie  wnosi 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający  może  wybrać 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich  ponownego 

badania  i  oceny,  chyba  że  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania,  o  których 

mowa w art. 93 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W stanie faktycznym niniejszej 

sprawy  zamawiający  po  uznaniu,  że  odwołujący  uchyla  się  od  zawarcia  umowy,  dokonał 

ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

–  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.  Nie  było  sporne 

między  stronami,  że  odwołujący  został  dwukrotnie  wezwany  do  siedziby  zamawiającego 

celem  podpisania  umowy,  sporne  jest  natomiast  czy  termi

ny  te  wyznaczane  były  przez 

zamawiającego w sposób umożliwiający odwołującemu stawiennictwo się na wezwanie i czy 

zachowanie odwołującego może być uznane jako „uchylanie się” od zawarcia umowy.  

W tym zakresie Izba zwraca 

uwagę, że zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 

16 grudnia 2005 r., III CK 344/05 

przez uchylanie się od zawarcia umowy, będące przesłanką 

dochodzenia m.in. roszczenia o jej zawarcie, należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę 

zawarcia  umowy  przyrzeczonej.  Uchylanie  się  od  zawarcia  umowy  przyrzeczonej,  będące 

przejawem  niewykonania  umowy  przedwstępnej,  powinno  więc  być  rozumiane  jako 

świadome  działanie  lub  zaniechanie,  zmierzające  do  bezpodstawnego  nie  zawarcia  umowy 

przyrzeczonej,  a  przynajmniej  godzenie  się  z  takim  skutkiem.  Interpretacja  terminu  „uchyla 

się  od  zawarcia  umowy”  została  dokonana  również  przez  Sąd  Okręgowy  w  Białymstoku  

w  wyroku  z  dnia  6  października  2005  r.,  II  Ca  460/05,  który  przyjmując  pogląd  Sądu 

Najwyższego  wyrażony  w  wyroku  z  dnia  9  maja  2001  r.,  II  CKN  440/00,  stwierdził,  że  „za 

uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną odmowę jej zawarcia. 

Za  odmowę  podpisania  umowy  uznać  można  tylko  oświadczenie  woli  wykonawcy 

zawierające  negatywne  stanowisko  w  przedmiocie  zaproszenia  go  przez  zamawiającego 

ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla zamawiającego informacja, 

iż  takiego  rodzaju  oświadczenie  woli  skarżący  rzeczywiście  złożył.  Odmowa  podpisania 

umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez wykonawcę i przekazanym 

do  wiadomości  zamawiającego.  (...)  Brak  stawiennictwa  w  siedzibie  zamawiającego 

pracownika  wykonawcy,  spowodowany  zaniedbaniem  przez  niego  obowiązków,  nie  jest 

tożsamy  z  uchyleniem  się”.  Mając  na  uwadze  powyższe  należy  stwierdzić,  że  przez 

uchylani

e  się  od  zawarcia  umowy  należy  rozumieć  tylko  bezpodstawną  odmowę  zawarcia 

umowy  wyrażoną  przez  wykonawcę,  który  złożył  zamawiającemu  oświadczenie  woli  

w  przedmiocie  zaproszenia  go  przez  zamawiającego  do  podpisania  umowy  -  wprost  lub 

przez  zachowanie  ujaw

niające  jego  wolę  w  sposób  wystarczający.  Nie  każde  zatem 

zachowanie  wykonawcy  powodujące  brak  natychmiastowego  stawiennictwa  celem 

podpisania  umowy,  może  być  utożsamiane  z  uchylaniem  się  od  jej  podpisania.  Także 

zamawiający  powinien  dochować  należytej  staranności  przy  wzywaniu  wykonawcy  do 

zawarcia  umowy.  Sam  wyznacza  on  ter

min  zawarcia  umowy  z  wykonawcą,  w  miarę 

możliwości  winien  to  jednak  uczynić  w  porozumieniu  z  wykonawcą,  którego  zaprasza  do 

swojej  siedziby.  M

oże  też  dokonać  zmiany  pierwotnie  ustalonego  terminu,  jeśli  zaistnieją 

obiektywne  okoliczności  powodujące,  że  wykonawca  nie  może  stawić  się  na  wezwanie 

zamawiającego w określonym dniu. 

W  ocenie  Izby  a

naliza  korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  zamawiającym  

a  odwołującym  w  przedmiocie  wyznaczenia  terminu  zawarcia  umowy  o  zamówienie 

publiczne,  prow

adzi  do  wniosku,  że  zamawiający  wyznaczając kolejne  terminy  nie  brał  pod 

uwagę  sugestii  odwołującego,  dotyczących  możliwych  terminów  stawienia  się  w  siedzibie 

zamawiającego.  Pierwsze  pismo  zamawiającego  skierowane  było  do  odwołującego  w  dniu 

31 października 2018 r., w godzinach popołudniowych i wskazywało dzień 6 listopada 2018 r. 

godz. 14:00. 

Należy zgodzić się z odwołującym, że biorąc pod uwagę termin, w jakim został 

zaproszony do siedziby zamawiającego (dni 1, 3 i 4 listopada br. były dniami wolnymi), miał 

on  niewystarczającą  ilość  czasu  aby  mógł  zaplanować  swoje  zadania  i  zadośćuczynić 

wezwaniu  lub  też  udzielić  pełnomocnictwa  do  dokonania  tej  czynności  (jak  podnosił 

odwołujący  był  on  poza  miejscem  prowadzonej  działalności  a  pełnomocnictwo  do  zawarcia 

umowy  musi  być  w  oryginale).  Dał  zresztą  temu  wyraz,  zwracając  się  do  zamawiającego  

z  prośbą  (w  nocy  z  5  na  6  listopada  2018  r.)  o  zmianę  terminu  podpisania  umowy, 

proponując 12 listopada 2018 r. (w dniu składania propozycji nie było pewności czy będzie to 

dzień wolny, gdyż jak ustaliła Izba ustawa o ustanowieniu Święta Narodowego z okazji setnej 

Rocznicy Odzyskania Niepodległości Rzeczypospolitej Polskiej – Dz. U. z 2018 r., poz. 2117 

została podpisana przez Prezydenta RP w dniu 7 listopada br. i w tym dniu opublikowana – 

przebieg  procesu  legislacyjnego,  druk  nr  2931).  Zamawiający,  po  zapoznaniu  się  z  treścią 

pisma, 

wyraził zgodę na zmianę terminu, jednakże wskazał odwołującemu dzień następny tj. 

7  listopada  2018  r. 

jako  ostateczny  termin  stawienia  się  w  jego  siedzibie.  Już  następnego 

dnia tj. 8 listopada br. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Weindich Sp. j. 

W  ocenie  Izby  zamawiający  naruszył  przepisy  ustawy  Pzp  dokonując  wyboru  oferty 

wykonawcy  Weindich  Sp.  j.

,  albowiem  z  zachowania  odwołującego  nie  wynikało,  aby  nie 

chciał  zawrzeć  umowy.  Gdyby  nie  miał  takiego  zamiaru  nie  pisałby  pism  i  nie  prosiłby  

o przesunięcie terminu. Należy  też  zwrócić  uwagę,  iż  odwołujący  w  swoich pismach  zawarł 

wniosek,  by  te

rmin  zawarcia  umowy  przesunąć  o  kilka  dni,  złożył  dokładne  wyjaśnienia  

z  jakich  powodów  nie  może  stawić  się  w  siedzibie  zamawiającego  w  określonej  dacie  oraz 

w

skazał  konkretny  dzień,  w  którym  gotów  jest  stawić  się  w  siedzibie  zamawiającego. 

Dwukrotnie  w  p

ismach  podkreślał  również,  że  przed  rozpoczęciem  montażu  urządzeń 

konieczne są uzgodnienia z zamawiającym polegające na sprawdzeniu miejsca montażu. Nie 

sposób zatem uznać, że odwołujący uchylał się on od podpisania umowy z zamawiającym. 

Co  więcej,  odwołujący  podejmował  czynności  celem  przygotowania  się  do  instalacji 

oferowanych  zmywarek  w  siedzibie  zamawiającego.  Zgodnie  ze  złożoną  notatką 

sporządzoną 8 listopada 2018 r. – Raport z weryfikacji przygotowania obiektów 21 WOG (JW 

w  Morągu  oraz  JW  w  Elblągu)  pracownicy  serwisu  odwołującego  udali  się  do  obiektów 

zamawiającego  celem  ustalenia  czy  możliwy  jest  montaż  urządzeń  w  obiektach 

zamawiającego.  Z  notatki  tej  wynika,  że  stan  instalacji  elektrycznej  zmywalni  uniemożliwia 

przystąpienie  do  realizacji  zamówienia,  konieczna  jest  jej  modernizacja.  Zamawiający  nie 

zaprzeczał, że odwołujący był obecny w siedzibie zamawiającego, jednakże zwracał uwagę, 

że wizja lokalna obiektów winna być dokonana przed złożeniem oferty, nie zaprzeczył też że 

obecny  stan  instalacji  el

ektrycznej  uniemożliwia  niezwłoczne  przystąpienie  do  instalacji 

urządzeń.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Izby,  zamawiający  

z  niezrozumiałych powodów  nie przychylił  się do wniosku odwołującego  o wyznaczenie mu 

terminu  zawarcia  umowy  w  dac

ie  późniejszej.  Nawet  jej  podpisanie  13  listopada  2018  r. 

nastąpiłoby  bowiem  w  terminie  związania  ofertą  oraz  w  terminie  wyznaczonym  przez 

zamawiającego jako maksymalny termin realizacji zamówienia tj. nie później niż do dnia 30 

listopada 2018 r. Jak słusznie zwrócił uwagę odwołujący zamawiający w Rozdziale IV SIWZ 

wskazał  wymagany  termin  wykonania  zamówienia:  nie  wcześniej  niż  2  dni  robocze  i  nie 

później  niż  15  dni  roboczych  od  dnia  złożenia  zamówienia  przez  zamawiającego,  jednakże 

nie  później  niż  do  30  listopada  2018  r.  Tym  samym  po  zawarciu  umowy  konieczne  było 

jeszcze złożenie zamówienia przez zamawiającego i dopiero od tej daty liczone być miały 4 

dni robocze, zadeklarowane przez odwołującego w ofercie jako termin realizacji zamówienia. 

Skoro  zamawiający  nie  podjął  czynności  niezbędnych  do  przystosowania  instalacji  w 

obiektach,  w  których  miały  być  zamontowane  urządzenia,  samo  podpisanie  umowy  w  dniu  

7 listopada br. nie umożliwiłoby przystąpienia do realizacji umowy.  

Izba nie może zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że wyrażenie przez niego 

zgody  na  zmianę  terminu  podpisania  umowy  w  dacie  postulowanej  przez  odwołującego, 

skutkowałoby  zarzutem ze strony innych wykonawców naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Powszechną praktyką jest, że termin zawarcia umowy jest, w miarę możliwości, uzgadniany 

pomiędzy  stronami.  Z  kolei  wyznaczanie  terminu  na  dzień  następny  należy  uznać  za 

naruszające  naczelne  zasady  udzielania  zamówień  publicznych,  zwłaszcza  jeśli  sankcją  za 

niestawiennictwo  w  siedzibie  zamawiającego  jest  uznanie,  że  odwołujący  uchyla  się  od 

zawarcia umowy i wybór następnego wykonawcy. Nie ma tu również znaczenia okoliczność, 

że odwołujący zaproponował krótszy, w stosunku do innych wykonawców którzy złożyli oferty 

w  postepowaniu,  termin  wykonania  zam

ówienia.  To  bowiem  zamawiający  ustalił  kryteria 

oceny  ofert  i  ich  wagi,  dopuszczając  takie  skrócenie  czasu  realizacji,  które  spowoduje,  że 

kryterium  to  zdecyduje  o  wyłonieniu  wykonawcy.  Nie  można  tylko  z  tej  przyczyny,  że 

odwołujący  zaproponował  termin  krótszy  niż  inni  wywodzić,  że  celowo  zmierzał  on  do 

przesunięcia  terminu  zawarcia  umowy  aby  przedłużyć  czas  pozostały  mu  na  realizację 

zamówienia. 

Mając na uwadze powyższe Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności 

podjętej  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  polegającej  na  wyborze  oferty  Weindich  

Sp.  j., 

oraz  ponowne  wyznaczenie odwołującemu terminu  zawarcia  umowy  dla części  1 i  2 

Zamówienia, nie krótszego niż 5 dni roboczych od daty przekazania odwołującemu wezwania 

do podpisania umowy. 

 
Za  nie

zasadne  należy  uznać  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności,  do  której  był  zobowiązany  tj.:  nie  dokonanie 

prawidłowego  zbadania,  czy  wykonawca,  który  złożył  ofertę  najwyżej  ocenioną  spośród 

pozostałych ofert tj. Weindich Sp. j. nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału 

w  postępowaniu  oraz  poprzez  zaniechanie  przez  zamawiającego  czynności  do  której  był 

zobowiązany  tj.:  nie  odrzucenie  oferty  Weindich  Sp.j.  pomimo,  iż  treść  tej  oferty  nie 

odpowi

ada treści SIWZ 

W tym zakresie odwołujący podnosił, że zamawiający naruszył przepis art. 24aa ust. 2 

ustawy  Pzp,  gdyż  przed  dokonaniem  wyboru  oferty  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.  zaniechał 

czynności zbadania czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie 

podlega  wykluczeniu  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Odwołujący  

w  tym  zakresie  wskazał,  że  przedmiotowy  zarzut  został  przez  niego  sformułowany  

z  ostrożności  procesowej,  sam  bowiem  z  uwagi  na  krótki  termin  na  złożenie  odwołania,  

nie zapoznał się z aktami postępowania.  

Izba  nie  stwierdziła  naruszenia  cytowanych  przepisów.  Zamawiający,  w  ramach 

prowadzonego  postępowania,  nie  żądał  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  opisanych  w  Rozdziale  V  pkt  2  SIWZ.  W  zakresie 

wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawców  z  postępowania  żądał  złożenia 

(zgodnie z Rozdziałem VI, pkt 2 ppkt 2.2.), z zastrzeżeniem art. 26 ust. 6 ustawy Pzp: odpisu 

z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli 

odrębne  przepisy  wymagają  wpisu  do  rejestru  lub  ewidencji,  w  celu  potwierdzenia  braku 

podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp.  

Na  podstawie  przekazanej  przez  zamawiającego  dokumentacji  postepowania  Izba 

stwierdziła, że zamawiający nie był  zobligowany żądać złożenia dodatkowych dokumentów, 

przed  dokonaniem  wyboru  oferty  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.  na  podstawie  art.  94  ust.  3 

ustawy  Pzp.  Z  zapisów  SIWZ  wynika,  że  zamawiający  nie  żądał  złożenia  dokumentów  

na potwierdzanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W zakresie w jakim wskazał, 

że  badał  będzie  istnienie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  postępowania  zaznaczył,  

iż  wezwie  wykonawcę  do  złożenia  odpisu  z  właściwego  rejestru  lub  z  centralnej  ewidencji  

i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru 

lub  ewidencji,  w  celu  potwierdzenia  braku  podstaw  wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5 

pkt  1  ustawy  Pzp,  z  zastrzeżeniem  art.  26  ust.  6  ustawy  Pzp.  Przepis  ten  stanowi,  

że  wykonawca  nie  jest  obowiązany  do  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający 

posiada  oświadczenia  lub  dokumenty  dotyczące  tego  wykonawcy  lub  może  je  uzyskać  za 

pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych 

w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  17  lutego  2005  r.  o  informatyzacji  działalności  podmiotów 

realizujących  zadania  publiczne  (Dz.  U.  z  2014  r.  poz.  1114  oraz  z  2016  r.  poz.  352). 

Jednocześnie, zgodnie z § 10 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. 

w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  przypadku  wskazania  przez  wykonawcę 

dostępności oświadczeń lub dokumentów, w formie elektronicznej pod określonymi adresami 

internetowymi  ogólnodostępnych  i  bezpłatnych  baz  danych,  zamawiający  pobiera 

samodzielnie z  tych baz  danych wskazane przez  wykonawcę oświadczenia lub dokumenty. 

Takim  dokumentem  jest  odpis  z  Krajowego  Rejestru  Sądowego.  W  omawianej  sprawie 

dokument ten został złożony wraz z ofertą przez wykonawcę Weindich Sp. j. Jest to również 

dokument, 

który  można  pozyskać  ze  strony  internetowej.  Tym  samym  zarzut,  że 

zamawiający  zaniechał  zbadania  czy  oferta  wykonawcy  Weindich  Sp.  j.  jest  poprawna 

formalnie, nie znajduje oparcia w rzeczywistości. 

W zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na niezgodność treści oferty wykonawcy 

Weindich  Sp.  j. 

z  treścią  SIWZ  tj.  podnosił,  że  wykonawca  zaoferował  zmywarki  tunelowe 

Winterhalter STR130, mające dysze myjące i płucząco-nabłyszczające wykonane z tworzywa 

sztucznego a nie jak żądał zamawiający w SIWZ wykonane ze stali nierdzewnej, Izba zwraca 

uwagę,  że  postępowanie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  jest  postępowaniem 

kontradyktoryjnym.  Z  jego  istoty  wynika,  że  spór  toczą  Strony  postępowania  i  to  one  mają 

obowiązek przedstawiania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Ponadto, 

zgodnie  z  art.  14  ustawy  Pzp 

do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego  

i  wykonawców  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  roku  -  Kodeks  cywilny 

(dalej  „KC”),  jeżeli  przepisy  ustawy 

Pzp 

nie  stanowią  inaczej.  Zgodnie  z  art.  6  KC  ciężar  udowodnienia  faktu  spoczywa  

na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Przepis ten wyraża dwie ogólne reguły, 

a  mianowicie  wymaganie  udowodnienia  powoływanego  przez  stronę  faktu,  powodującego 

powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po 

stronie  osoby,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne.  Reguła  ta  z  kolei  znajduje  swoje 

odzwierciedlenie w przepisie regulującym zasady prowadzenia postępowania odwoławczego 

przez Krajową Izbą Odwoławczą tj. w art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym to Strony  

i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla 

stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Na  te  zasady  zwracały  również 

uwagę  w  swoich  wyrokach  sądy  powszechne  tak  np.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  

V 

Wydział Cywilny Odwoławczy, w Wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08) 

stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą 

O

dwoławczą  pozostawia  inicjatywę  dowodową  stronom,  nie  nakładając  na  Izbę  obowiązku 

ustalenia  prawdy  materialnej,  podobnie 

Sąd  Okręgowy  w  Katowicach  XIX  Wydział 

Gospodarczy Odwoławczy w Wyroku z 19 marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) stwierdza, 

że  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  KIO  to  strony  postępowania,  a  nie  Izba  winna 

poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.  

Przenosząc to na realia niniejszej sprawy należy stwierdzić, że rolą odwołującego jest 

przedstawienie argumentów wskazujących, że oferta wykonawcy Weindich Sp. j. winna być 

uz

nana za niezgodną z treścią SIWZ i jako taka odrzucona, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  tymczasem  podnosił,  że  oferta  ta  jest  niezgodna  z  wymaganiami, 

gdyż wynika to z jego wiedzy na temat produktów oferowanych na rynku, w tym w zakresie 

właściwości  produktu  zaproponowanego  w  ofercie  przez  tego  wykonawcę.  Odwołujący  nie 

przedłożył  żadnego  dowodu  świadczącego  o  tym,  że  zmywarki  tunelowe  Winterhalter 

STR130,  mają  dysze  myjące  i  płucząco-nabłyszczające  wykonane  z  tworzywa  sztucznego  

a 

nie  ze  stali  nierdzewnej,  gdyż  jak  sam  przyznał  parametr  ten  nie  jest  opisany  w  karcie 

katalogowej  produktu.  Za  dowód  taki  nie  może  być  również  uznany  fakt,  że  inny 

zamawiający,  który  ogłosił  postępowanie  w  2015  r.  odrzucił  ofertę  innego  wykonawcy 

ubiegaj

ącego  się  wówczas  o  udzielenie  zamówienia  z  tej  przyczyny,  że  oferowany  sprzęt 

(zmywarka  tunelowa  STR  130  WinterHalter)  nie  spełnił  wymagań  w  opisywanym  zakresie. 

Izba  podziela  argumentację  zamawiającego,  że  od  czasu  unieważnienia  tamtego 

postepowania minęły dwa lata, nie da się wykluczyć, że właściwości i cechy produktu uległy 

zmianie

.  Ponadto  wykonawca  Weindich  Sp.  j.  złożył  w  swojej  ofercie  oświadczenie,  

że  oferowane  przez  niego  urządzenie  spełnia  wymagania  opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Jednocześnie,  w  odpowiedzi  na  zapytanie zamawiającego, skierowane do  tego  wykonawcy 

w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  zakresie  spełnienia  innego  wymagania  stwierdził,  

że  parametr  ten  jest  dodatkową  opcją,  wykonywaną  na  zamówienie.  Nie  jest  zatem 

wykluczone,  że  ramiona  myjące  w  oferowanym  urządzeniu  również  wykonywane  są,  na 

specjalne  zamówienie,  ze  stali  nierdzewnej. W  toku  postepowania  odwołujący  nie  wykazał, 

że takie rozwiązanie jest technicznie niemożliwe.  

Biorąc pod uwagę powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak  

w  sentencji. 

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Częściowe  potwierdzenie  się  zarzutów 

wskazanych  w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  została 

wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  

i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

od

woławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Izba zaliczyła na poczet niniejszego postepowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, 

uiszczony  przez  odwołującego  oraz  zasądzając  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

koszty: zastępstwa procesowego i noclegu, na podstawie faktur VAT złożonych na rozprawie,

kosztów  dojazdu  w  wysokości  510  zł.  (posługując  się  posiłkowo  Rozporządzeniem  Ministra 

Infrastruktury z 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania 

zwrotu  kosztów  używania  do  celów  służbowych  samochodów  osobowych,  motocykli  

i motorowerów niebędących własnością pracodawcy – tj. Dz. U. z 2002 r., poz. 271 ze zm.)  

i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa

Przewodniczący: 

………………………………….