KIO 2337/18 WYROK dnia 29 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2337/18 

WYROK 

z dnia 29 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Katarzyna Prowadzisz 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2018 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2018  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa 

Ogólnego  i  Usług  Technicznych  „Śląsk”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

(pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Sosnowcu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu 

przy  udziale  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD”  Spółka  Akcyjna 

z 

siedzibą w Katowicach  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  i  Usług  Technicznych 

„Śląsk” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL 

-  BUD  - 

TECH  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa 

z 

siedzibą w Sosnowcu i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł. 00 gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo 

Budownictwa  Ogólnego  i  Usług  Technicznych  „Śląsk”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  (pełnomocnik)  oraz  PB  JAEKEL  -  BUD  -  TECH  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Sosnowcu 

t

ytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.  j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  2018)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

Przewodniczący:   …………………….. 

Członkowie:   

…………………….. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 2337/18 
 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu - prowadzi w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Obiekt  Prinz 

Schonaich  i  Warsztat  Elektryczny  -  wykonanie  prac  budowlanych,  konserwatorskich  wraz 

z zagospodarowaniem  terenu 

w  ramach  projektu  „Rewitalizacja  i  udostępnienie 

poprzemysłowego  Dziedzictwa  Górnego  Śląska",  znak  sprawy  ZP/21/MGW/2018. 

Postępowanie  zostało  wszczęte  ogłoszeniem  opublikowanym  w Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2018 r., za numerem 2018/S 146-333571. 

Szacunkowa wartość 

zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane  jest  wyższa  od  kwot  wskazanych 

w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 

2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, 2018 zwanej dalej 

„ustawą pzp”). 

W  dniu  13  listopada 

2018  r.  odwołanie  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o 

udzielenie  zamówienia:  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  i  Usług  Technicznych 

„Śląsk” Sp. z o.o. (pełnomocnik) oraz PB JAEKEL - BUD - TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w Sosnowcu 

– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego 

polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  zaniechania  poprawienia  oferty 

Odwołującego  z  uwagi  na  omyłki  w  kosztorysie  ofertowym  dla  branży  Zagospodarowanie 

Terenu, Mur Oporowy - 

Etap 1, które są możliwe do poprawienia, a z ostrożności procesowej 

ewentualnie  od  zaniechania 

wezwania  Odwołującego  do  wyjaśnienia  treści  oferty  oraz  od 

zaniechania 

wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, poprzez 

odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy 

możliwe  jest  poprawienie  omyłek  w  ofercie  -  kosztorysie  ofertowym  dla  branży 

Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - Etap 1, 

2.  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp

,  poprzez  zaniechanie  poprawienia  omyłek  w  ofercie 

Odwołującego - kosztorysie ofertowym dla branży Zagospodarowanie Terenu, Mur Oporowy - 

Etap 1, co doprowadziłoby do zgodności oferty z SIWZ, a z ostrożności procesowej art. 87 ust. 

1 ustawy pzp, 

poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty, 

3.  art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty 

Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego  uwzględnienie,  dopuszczenie 

i przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentacji  p

ostępowania  na  okoliczności  wskazane 

w 

odwołaniu, unieważnienie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu i unieważnienie 

czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

ponownego badania i oceny ofert, poprawienie omyłek w ofercie Odwołującego, z ostrożności 

ewentualnie nakazanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty i wybór jego oferty jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu, a także wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz 

Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed KIO, 

według  norm  przepisanych  i  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną  przez  Odwołującego  na 

rozprawie.  

Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania albowiem spełnione 

zostały  przesłanki  określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  pzp.  Odwołujący  ma  interes  we 

wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że jego oferta została niezasadnie odrzucona. Gdyby 

oferta Odwołującego nie została odrzucona, zostałaby sklasyfikowana jako najkorzystniejsza 

w  p

ostępowaniu.  Zatem  w  sytuacji  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania,  Odwołujący  ma 

realną szansę na uzyskanie zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący narażony jest 

na poniesienie szkod

y w postaci nieuzyskania danego zamówienia i nieosiągnięcie zysku, jaki 

został założony w związku z uzyskaniem niniejszego zamówienia. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  powziął  informację  o  czynności  Zamawiającego  w  dniu 

października 2018 roku wskutek doręczenia przez Zamawiającego pisma datowanego na 

dzień  30  października  2018  roku  stanowiącego  zawiadomienie  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego.  Zważywszy  na treść  art.  182  ust.  1  pkt 1 ustawy  pzp w  zw.  z  art.  14  ust.  2 

ustawy pzp 

Odwołujący pozostaje uprawniony do wniesienia odwołania w terminie 10 dni, tj. 

do dnia 13 listopada 2018 roku włącznie (z uwagi na dni ustawowo wolne od pracy), a tym 

samym termin na wniesienie odwołania został zachowany. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp Odwołujący wskazał, 

że  Zamawiający  prowadzi  postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  wykonanie  robót 

budowlanych  obejmujących  rewitalizację  i  udostępnienie  poprzemysłowego  dziedzictwa 

Górnego Śląska na przykładzie Kopalni Królowa Luiza w Zabrzu obejmującą swoim zakresem 

zmianę sposobu użytkowania obiektów, z podziałem na 3 etapy: Etap I (obejmujący zakres 

podstawowy), Etap II 

(objęty zakresem Opcji Nr 1) oraz Etap III (objęty zakresem Opcji Nr 2). 

Zgodnie  z  rozdziałem  14  SIWZ  „Opis  sposobu  obliczania  ceny",  podstawą  obliczenia  ceny 

ofertowej  winny  być  Przedmiary  robót  opracowane  przez  Zamawiającego.  Jednocześnie,

obliczenie ceny winno być dokonane przez wykonawcę poprzez sporządzenie Kosztorysów 

ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez Zamawiającego. Zgodnie 

z 

instrukcją  Zamawiającego  Kosztorysy  ofertowe  należało  sporządzić  metodą  kalkulacji 

uproszczonej, która polega na obliczeniu ceny kosztorysowej, jako sumy iloczynów ustalonych 

jednostek przedmiarowych i ich cen jednostkowych. 

Zamawiający, prowadząc postępowanie, 

dołączył do dokumentacji postępowania kosztorysy ofertowe oraz przedmiary robót, zarówno 

w  formacie  PDF,  jak  i  w  formacie  ATH  (zawarte  w  Szczegółowym  opisie  przedmiotu 

zamówienia  stanowiącym  załączniki  Nr  1  do  SIWZ),  które  wykonawcy  zobowiązani  byli 

wypełnić  i  załączyć  wraz  z  ofertą.

Zamawiający  przewidział  kosztorysowy  sposób  zapłaty 

wynagrodzenia. 

W  dniu  22  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  dokonał  modyfikacji  przedmiarów 

robót, poprzez zamieszczenie na stronie internetowej przedmiarów robót w formacie ATH (plik 

w  formacie  „edytowalnym",  który  służył  do  przygotowania  kosztorysów  ofertowych)  dla 

następujących  pozycji  dla  branż:  Zagospodarowanie  Terenu  -  Mur  Oporowy  Etap  1  oraz 

Zagospodarowanie Terenu - Mur Oporowy Etap 2: dla Etapu I - 

usunięto przedmiary: „04.Mur 

oporowy-

prz.ath", „Niecka_mur oporowy" i zastąpiono je przedmiarem „04.Mur oporowy etap 

l.ath"; dla Etapu II - 

usunięto przedmiar „04.Mur oporowy-prz.ath" i zastąpiono przedmiarem: 

„04.Mur  oporowy  etap  2.ath”.  Jak  się  okazało  już  po  terminie  złożenia  ofert:  przedmiar  dla 

Etapu 2 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy etap 2.ath wprowadzony przez Zamawiającego 

zmianą  z  22  sierpnia  2018  r.  był  poprawny  i  odpowiadał  przedmiarowi  w  formacie  PDF 

stanowiącym załącznik do SIWZ; przedmiar dla Etapu 1 (format ATH) nazwa: 04.Mur oporowy 

etap l.ath wprowadzony przez Zamawiającego zmianą z 22 sierpnia 2018 r. był błędny, nie 

odpowiadał przedmiarowi w formacie PDF stanowiącym załącznik do SIWZ. Co szczególnie 

istotne w przedmiotowej sprawie, prawidłowe przedmiary robót dla branży Zagospodarowanie 

Terenu - Mur Oporowy dla Etapu 1 (plik o nazwie: 04.Mur oporowy-prz-etap I.PDF) i Etapu 2 

(plik  o  nazwie:  Mur  oporowy-prz-

etap  II.PDF)  są  identyczne  co do  zakresu robót  (określają 

takie  same  pozycje  przedmiarow

e),  a  różnicą  się  jedynie  ilością  robót  do  wykonania, 

oznaczonych  w  przedmiarze. 

Odwołujący przygotowując ofertę wycenił i  dołączył do oferty: 

dla Etapu I - 

kosztorys przygotowany w oparciu o przedmiar robót w formacie ATH zmieniony 

przez Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap l.ath, dla Etapu 

II  - 

kosztorys  przygotowany  w  oparciu  przedmiar  robót  w  formacie  ATH  zmieniony  przez 

Zamawiającego 22 sierpnia 2018 r., plik o nazwie: 04.Mur oporowy etap 2.ath. Zamawiający, 

w informacji o odrzuceniu oferty 

Odwołującego poinformował, że złożony przez Wykonawcę 

Kosztorys ofertowy dla Etapu 1 stanowiący treść oferty nie odpowiada treści SIWZ określonej 

w szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty 

Wykonawcy w zakresie określonym w Kosztorysie ofertowym - Mur oporowy nie odpowiada 

treści SIWZ w zakresie określonym w Przedmiarze robót - Prace remontowo- konserwatorskie 

mur. Wykazanej wyżej niezgodności treści oferty z treścią SIWZ nie można uznać za inną 

omyłkę niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

Prawa zamówień publicznych.  

Odwołujący  podniósł,  iż  nie  zgadza  się  z  taką  konstatacją  Zamawiającego,  która 

doprowadziła do odrzucenia jego oferty. W ocenie Odwołującego mamy bowiem do czynienia 

z  „klasyczną"  omyłką,  polegającą  na  dołączeniu  do  oferty,  na  skutek  błędu  samego 

Zamawiającego,  który  w  zmianie  SIWZ  z  22  sierpnia  2018  r.;  zamieścił  na  swojej  stronie 

internetowej błędny kosztorys w formacie ATH dla branży Zagospodarowanie Terenu - Mur 

Oporowy  dla  Etapu  1,  który  to  kosztorys  został  następnie  wyceniony  przez  Odwołującego. 

Niezależnie od powyższego, omyłka ta mogła być w prosty sposób skorygowana i poprawiona 

przez  Zamawiającego  na podstawie danych zawartych  w  ofercie Odwołującego.  Co  równie 

istotne, 

Odwołujący  w  formularzu  ofertowym  zobowiązał  się  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  w  pełnym  rzeczowym  zakresie  objętym  Specyfikacją  Istotnych  Warunków 

Zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący zobowiązał się wykonać przedmiot 

zamówienia zgodnie ze stanowiącą załączniki do specyfikacji dokumentacją projektową, która 

opisuje  przedmiot  świadczenia,  a  nie  tylko  i  wyłącznie  załączonym  do  oferty  kosztorysem 

(wykonanym na podstawie przedmiaru rob

ót). Wprowadzenie do ustawy pzp przepisu art. 87 

ust.  2  pkt  3 

miało przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane 

ogólnie  jako  drobne,  niezamierzone  niedokładności),  niemające  charakteru  pisarskich,  czy 

rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie 

dopuszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie 

pozycji  kosztorysowych,  co  nie  jest  kwestionowane  w  orzecznictwie  KIO.  Zmiany  w  tych 

dokumentach 

są  zresztą  chyba  najczęstszymi  spośród  zmian  dokonywanych  na  podstawie 

art.  87  ust.  2  pkt  3.  Przyczyną  tego  jest  niewątpliwie  częsta  obszerność  kosztorysów, 

zawierających setki i tysiące pozycji. Zresztą błędy w kosztorysie ofertowym, niewielkie w swej 

treści,  ale  bardzo  niekorzystne  w  skutkach  dla  zamawiającego,  dały  początek  nowelizacji 

przepisu art. 87 i wprowadzenia do niego ust. 2 pkt 3 . Jak wynika z uzasadnienia do projektu 

u

stawy nowelizującej przepisy ustawy pzp intencją ustawodawcy było właśnie umożliwienie 

zamawiającym  dokonywanie  poprawienia  błędów,  które  mogą  pojawić  się  w  trakcie 

sporządzania  kosztorysu  ofertowego.  Zamawiający  powinien  ustalić  zatem,  w  pierwszej 

kolejności, czy dostrzeżona niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma w ogóle charakter 

o

myłki,  czy  też  nieusuwalnego,  w  trybie  przepisu  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp, 

merytorycznego b

łędu. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał takiej czynności, 

mając ku temu ustawowe możliwości. Zamawiający nie zwrócił się o złożenie wyjaśnień, na 

podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp

,  w  zakresie  treści  złożonej  oferty,  co  mogłoby  pomóc 

Zamawiającemu  prawidłowo  ocenić  ofertę  Odwołującego.  Niemniej  jednak,  poprawienie 

kosztorysów  złożonych  przez  Odwołującego  nie  nastręczałoby  Zamawiającemu  żadnych 

t

rudności  z  uwagi  na  fakt,  że  wszelkie  niezbędne  dane  znajdują  się  w  innym  kosztorysie 

Odwołującego, mianowicie w „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" (str. 141-143 

oferty Odwołującego), który określa taki sam zakres rzeczowy robót, co prawidłowy kosztorys 

i  przedmiar  dla  „Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  1".  Skoro  zatem  zakres 

rzeczowy  robót  określony  i  wyceniony  według  cen  jednostkowych  przez  Odwołującego 

w ofercie  - 

„Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  2"  (str.  141-143  oferty 

Od

wołującego)  (kolumny:  „1  L.p.",  „2  Podstawa  wyceny",  „3  Opis")  odpowiada  zakresowi 

rzeczowemu określonemu w kosztorysie „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 1" to 

Zamawiający, na podstawie treści oferty Odwołującego tj. „Zagospodarowanie terenu  - Mur 

oporowy  Etap  2"  (str.  141-

143  oferty  Odwołującego)  mógł  i  powinien  dokonać  poprawienia 

oferty Odwołującego w zakresie kosztorysu „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 

1", przykładowo w ten sposób, że: skoro przedmiary dla branży „Zagospodarowanie terenu - 

Mur oporowy Etap 1" oraz „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy Etap 2" są identyczne co 

do zakresu rzeczowego robót, to do wyceny robót „Zagospodarowanie terenu - Mur oporowy 

Etap  1"  Zamawiający  przyjmie  identyczny  zakres  rzeczowy  robót  oraz  ceny  jednostkowe 

zaoferowane przez Odwołującego zgodnie z kosztorysem „Zagospodarowanie terenu  - Mur 

oporowy  Etap  2"  w  kolumnie:  6  „Cena  zł"  (str.  141-143  oferty  Odwołującego);  ceny 

jednostkowe  z  kosztorysu  „Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  2"  (kolumna: 

„Cena zł") zostaną zastosowane do obliczenia wartości łącznych danych pozycji kosztorysu 

oraz  ceny  całkowitej  zakresu  robót  określonym  w  prawidłowym  kosztorysie 

„Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  1";  łączna  cena  danych  pozycji 

kosztorysowych 

kosztorysu  „Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  1"  (kolumna 

„Wartość  zł  5x6")  zostanie  obliczona  jako  iloczyn  cen  jednostkowych  z  kosztorysu 

„„Zagospodarowanie  terenu  -  Mur  oporowy  Etap  2"  (kolumna:  6  „Cena  zł")  oraz  ilości 

przedmiarowych 

wskazanych  w  prawidłowym  kosztorysie  „Zagospodarowanie  terenu  -  Mur 

oporowy Etap 1" (kolumna 5 „Ilość"). Przeliczone wartości poszczególnych pozycji kosztorysu 

(kolumna 7 „Wartość zł 5x6") zostaną zsumowane w celu ustalenia całkowitej wartości robót 

kosztorysowych  bez  podatku  VAT. 

Ustalona  w  powyższy  sposób  całkowita  wartości  robót 

kosztorysowych bez podatku VAT zostanie podstawiona do tabeli: Zestawienie kosztorysów 

ofertowych (str. 5 oferty Odwołującego), część: Zabrze Wolności - Wartość Inwestycji Etap 1, 

pozycja  nr  4.  Zagospodarowanie  Terenu  - 

Mur  oporowy  Etap  1"  w  poniższy  sposób,  co 

pozwala również na ustalenie całkowitej wartości robót za Etap 1 (wartość netto ustalona po 

zsumowaniu  poszczególnych  pozycji  kosztorysowych),  wartość  podatku  VAT  zgodnie 

z 

formularzem ofertowym według stawki 23%, co pozwala na ustalenie wartości brutto) oraz 

całkowitej wartości robót łącznie dla Etapu 1, Etapu 2 i Etapu 3. Zamawiający mógł bez trudu 

dokonać  poprawienia  omyłki  w  ofercie  Odwołującego  na  podstawie  danych  zawartych 

w 

ofercie  Odwołującego,  bez  konieczności  poszukiwania  ich  poprzez  zwracanie  się 

o 

wyjaśnienia do Odwołującego. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 21 października 

2013 r., sygn. akt KIO 2365/13, KIO 2370/13. 

Odnosząc  się  do  uzasadnienia  prawnego,  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający 

zobowiązany  jest  poprawić  w  ofercie  Odwołującego  tzw.  inne  omyłki  polegające  na 

niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych 

zmian w treści oferty (a dodatkowo niezwłocznie zawiadomić o tym Odwołującego). Przepis 

art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp 

mówi wprost o tym, że po spełnieniu dwóch zawartych w nim 

przesłanek,  Zamawiający  nie  tyle  ma  prawo,  co  jest  zobowiązany  dokonać  poprawki 

zidentyfikowanej  niezgodności.  Przesłanki,  o  których  mowa  powyżej,  mówią  o  tym,  że  (i) 

zauważona nieprawidłowość musi mieć charakter omyłki oraz (ii) poprawienie niezgodności 

nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. Nie budzi wątpliwości w ocenie Odwołującego, 

że nawet przyjmując założenie o zaistniałej niezgodności treści oferty Odwołującego z SIWZ, 

wskazane przesłanki zostały spełnione w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym, co powinno 

skutkować  poprawieniem  oferty  Odwołującego.  W  odniesieniu  do  omyłkowego  charakteru 

nieprawidłowości Odwołujący zaznaczył, że co do zasady, wskazane pojęcie nie powinno być 

interpretowane  zawężająco.  Oczywistym  jest,  że  omyłka  nie  może  być  konsekwencją 

celoweg

o działania ze strony wykonawcy (np. wyrok KIO z dnia 27 stycznia 2009 r., sygn. akt 

KIO 47/09). Omyłkę należy jednak rozumieć nie tylko jako omyłkę techniczną (pominięcie lub 

pomylenie  określonych  wyrażeń  czy  wartości),  ale  jako  wszelkie  niezgodności  treści  oferty 

wykonawcy, który się ich dopuszcza działając w przekonaniu, że składa oświadczenie w pełni 

zg

odne  z  treścią  SIWZ.  Spełnienie  drugiej  przesłanki  wyznacza  nieostre  pojęcie 

„niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty".  Posługując  się  pojęciem  nieostrym 

Ustawodawca zrezygnował z określenia katalogu zmian w treści oferty, które mogą nastąpić 

w wynik

u poprawienia omyłek. Sformułowanie to może budzić pewne wątpliwości, ponieważ 

trudno  jest  jednoznacznie  wskazać  gdzie  leży  granica  między  istotnymi  a  nieistotnymi 

zmianami w treści oferty. W związku z powyższym granicę tę każdorazowo należy odnieść do 

dan

ych okoliczności faktycznych sprawy. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów 

okręgowych  konsekwentnie  przyjmuje  się,  np.  możliwość  poprawiania  treści  oferty 

odnoszących się nawet do ich essentialiae negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia 

samej ceny ofertowej, jednakże pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy 

jakościowego  tego  typu  zmian.  Na  potwierdzenie  Odwołujący  przywołał  wyrok  Sądu 

Okręgowego  w  Krakowie  z  dnia  23  kwietnia  2009  r.,  sygn.  akt  XII  Ga  102/09.  Odwołujący 

z

aznaczył, że ewentualna korekta w zakresie kosztorysów ofertowych, nie może być uznana 

za  istotną  ingerencję  w  treść  oferty  Odwołującego.  Ewentualne  zmiany  miałyby  na  tyle 

marginalny charakter, że nie można by mówić w takiej sytuacji o powstaniu całkiem nowego 

oświadczenia woli (zmiana ceny całkowitej z kwoty 24.848.992,87 zł na 25.041.664,18 zł, to 

jest o kwotę 192.671,31 zł, czyli o 0,78% pierwotnej wartości). Wobec czego, nieuprawnione 

byłoby twierdzenie, jakoby poprawienie omyłki, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp 

prowadziło do istotnej zmiany treści oferty Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 24 

października  2012  r.,  sygn.  akt  KIO  2200/12.  Przy  czym  o  istotności  zmiany  treści  oferty 

każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens 

i 

znaczenie  treści  oferty,  a  na  ile  stanowi  wytworzenie  całkowicie  nowego  oświadczenia, 

odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca 

nie  złożyłby  takiego  oświadczenia,  gdyż  nie  odzwierciedla  ono  jego  intencji  wyrażonych 

w 

poddawanej  poprawie  ofercie.  O  istotności  takiej  może  zatem  decydować  skala  zmiany 

wielkości  ceny,  skala  zmiany  zakresu  przedmiotu  świadczenia  lub  obie  te  sytuacje 

występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe 

znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący wskazał, że zarówno zakres zmian, które powinny zostać wykonane w kosztorysie 

Odwołującego został już w ofercie przewidziany - możliwy do ustalenia na podstawie oferty 

Odwołującego, jak i wartość tych zmian jest marginalna, zatem Zamawiający miał obowiązek 

dokonać poprawy omyłek w ofercie Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

pzp. 

Jednocześnie istnieją uzasadnione podstawy do przyjęcia, że Odwołujący dopuścił się 

w 

zakresie  powyższego  niezamierzonej  omyłki,  która  wynikała  z  przekazania  przez 

Zamawiającego błędnego przedmiaru w formacie ATH dla Etapu I, co nie zmienia faktu, że 

Odwołujący zaoferował całość przedmiotu zamówienia a także prawidłowo wycenił oferowane 

świadczenie.  Jednocześnie  czynność  poprawienia  oferty  ma  charakter  obligatoryjny 

i 

Zamawiający  nie  może  uchylić  się  od  jej  wykonania.  Zaniechanie  takiej  czynności  należy 

uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi 

do  niesłusznego  odrzucenia  najkorzystniejszej  oferty  Odwołującego,  które  nie  zapewnia 

wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Zamawiający  miał  wszelkie  dane  ku  temu,  aby  dokonać  samodzielnie  poprawy  oferty 

Odwołującego w zakresie jednego z kosztorysów ofertowych. Nie czyniąc tego, Zamawiający 

na

ruszył art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia oferty 

Odwołującego. Powołał się na wyrok KIO z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 825/13 oraz 

wyrok  z  dnia  30  czerwca  2010  r.,  sygn.  akt  KIO/UZP  1127/10. 

Z  ostrożności  procesowej, 

Odwołujący  podkreślił,  że  gdyby  Zamawiający  miał  jakiekolwiek  wątpliwości  co  do  treści 

złożonej oferty przez Odwołującego, to mógł skorzystać z instytucji wezwania do wyjaśnień, 

przewidzianej w art. 87 ust. 1 ustawy pzp 

i w oparciu o wyjaśnienia Odwołującego dokonać 

odpowiedniej poprawy jego oferty. 

Zamawiający jednak takiej czynności również nie dokonał. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Odwołujący wskazał, 

że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty, której treść nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sformułowania przywołanego 

przepisu  „treść  oferty"  i  „treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia"  jednoznacznie 

nakazują odnieść go do aspektu merytorycznego. Zgodnie z wypracowanym w orzecznictwie 

KIO  poglądem,  treść  SIWZ to,  przede wszystkim,  opis  potrzeb  i  wymagań  Zamawiającego, 

które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie 

i  zrealizowanie  z  należytą  starannością  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Treść 

oferty  to  jednostronne  zo

bowiązanie  wykonawcy  do  wykonania  oznaczonego  świadczenia, 

które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę 

zostanie  uznana  za  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  i  zostanie  z  nim  zawarta  umowa 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Świadczenie  wykonawcy  ma  odpowiadać  opisanym 

w 

SIWZ  potrzebom  zamawiającego.  Ich  porównanie  (opisu  wymagań  zamawiającego  do 

zobowiązania  wykonawcy)  przesądza  o  tym,  czy  treść  oferty  odpowiada  treści  SIWZ. 

Merytoryczny  aspekt  zaoferowanego  przez  wykonawców  świadczenia  oraz  merytoryczne 

wymagania  zamawiającego,  w  szczególności,  co  do  zakresu,  ilości,  jakości,  warunków 

realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia stanowią podstawę oceny 

zaistnienia przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. 

W przedmiotowym p

ostępowaniu Odwołujący popełnił kwalifikującą się do poprawienia 

omyłkę  w  kosztorysie  ofertowym  złożonym  wraz  z  ofertą.  Wyspecyfikowane  przez 

Zamawiającego,  pominięte  pozycje  w  kosztorysie  Odwołującego,  można  było  „naprawić" 

poprzez ich przekalkul

owanie z kosztorysu ofertowego dla Etapu 2, który obejmuje identyczny 

zakres  rzeczowy  robót.  Zamawiający  miał  zatem  solidne  podstawy  do  uznania,  że  owe 

pominięte  pozycje  zostały  uwzględnione  w  odpowiedni  sposób,  i  -  co  istotne  -  wycenione 

w 

kosztorysach  przez  Odwołującego.  W  warunkach  wynagrodzenia  kosztorysowego  ma  to 

o 

tyle  znaczenie,  że  o rzeczywistym,  należnym  wynagrodzeniu  wykonawcy  decyduje  liczba 

rzeczywiście  wykonanych  robót,  których  ceny  zaoferowane  przez  wykonawcę  mają 

zasadn

icze znaczenie dla ustalenia jego wynagrodzenia. Stąd też, wszystkie te elementy były 

dost

ępne  Zamawiającemu  wraz  z  ofertą  Odwołującego.  Powołał  się  na  wyrok  KIO  z  dnia 

29 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 64/14. Wbrew literalnemu brzmieniu art. 87 ust. 1 ustawy 

pzp

, z którego można by wywodzić, iż wyjaśnienie treści oferty stanowi wyłącznie uprawnienie 

Zamawiającego Odwołujący podkreślił - zgodnie z ugruntowanym i jednolitym orzecznictwem 

Izby  - 

iż  skorzystanie  z  procedury  opisanej  powołanym  przepisem  stanowi  obowiązek 

Zamawiającego,  jeśli  stwierdzone  niejasności  mogłoby  skutkować  odrzuceniem  oferty 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. Inne rozumienie komentowanego 

przepisu stałoby w sprzeczności z zasadą wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy pzp i prowadzić by 

mogło do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta nie jest najkorzystniejsza. Tym 

samym  sankcja  przewidziana  w  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp 

winna  nastąpić  dopiero  po 

wyczerpaniu dozwolonych prawem możliwości zmierzających chociażby do wyjaśnienia oferty 

w  celu  ustalenia  jej  zgodności  z  SIWZ.  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający 

każdorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp winien - 

po pierwsze - 

uzyskać całkowite przekonanie, że oferta jest niezgodna z SIWZ, a następnie 

rozważyć możliwość poprawienia takiej niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

pzp. W niniejszym p

ostępowaniu Zamawiający takich czynności nie wykonał, a przez to nie 

jest możliwe twierdzenie, jakoby oferta Odwołującego była niezgodna z treścią SIWZ, przez 

co należałoby ją odrzucić.  

W  odniesieniu  do  zarzutu  3  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający 

w niniejszym  p

ostępowaniu  niesłusznie  pozbawił  go  szansy  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  realizacji  tej  umowy.  Podkreślił,  iż  zamówienia  udziela  się 

wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, stosując do wszystkich ofert 

te  same  kryteria  oceny,  a  ocena  z  ich  zastosowa

niem  ma  być  oparta  na  informacjach 

(oświadczeniach), wynikających z treści oferty. W konsekwencji w niniejszym postępowaniu 

Zamawiający, odrzucając ofertę Odwołującego i nie dokonując wyboru najkorzystniejszej jego 

ofe

rty, naruszył art. 91 ust. 1 ustawy pzp. W konsekwencji naruszył zasadę przeprowadzenia 

postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  zasadę 

udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy, 

o 

których to zasadach stanowi art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy pzp. 

W  dniu  23  listopada 

2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł 

o 

oddalenie odwołania w całości. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne 

swojego stanowiska. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin 

ustawowy  oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego 

zgłosił  przystąpienie  wykonawca  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „DOMBUD”  S.A.  z  siedzibą 

w Katowicach. Na rozprawie 

przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska 

i 

wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz  został 

uiszczony od niego wpis. 

Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 189 ust. 2 

ustawy pzp

, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

179  ust.  1  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie 

interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy 

pzp.  

Izba stwierdziła, że przystąpienie zgłoszone przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane 

„DOMBUD”  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach  spełniało  wymogi  formalne  określone 

w art. 185 ust. 2 ustawy pzp, 

zaś Wykonawca wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść Zamawiającego. W związku z powyższym wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane 

„DOMBUD” Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach stał się uczestnikiem postępowania po 

stronie Zamawiającego. 

Izba  dopuściła  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania,  odwołanie 

wraz z 

załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia 

wraz  z  załącznikami  oraz  dowody  złożone  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  na 

rozprawie. 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i 

rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zgodnie z postanowieniami SIWZ Zamawiający podzielił zamówienie na trzy Etapy, przy czym 

Etap I stanowił zamówienie podstawowe (gwarantowane), natomiast Etapy II i III zostały objęte 

prawem opcji (pkt 4.1.1. - 4.1.3. SIWZ). 

Zlecenie na realizację zakresu robót objętych prawem 

opcji następować będzie w drodze pisemnego powiadomienia w ramach zawartej umowy (pkt 

4.3. SIWZ). 

Na ofertę składać miały się m.in. Kosztorysy ofertowe - 28 kosztorysów Etapu I, 7 kosztorysów 

Etapu  II  i  7  kosztorys  Etapu  III  sporządzone  metodą  kalkulacji  uproszczonej  na  podstawie 

Przedmiarów  robót  opracowanych  przez  Zamawiającego  zgodnie  z  postanowieniami 

Rozdziału 14 SIWZ. (12.3.2. SIWZ). 

W pkt 14 SIWZ Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące sposobu ustalenia ceny: 

14.1.  Podstawą  obliczenia  ceny  ofertowej  są  Przedmiary  robót  opracowane  przez 

Zamawiającego  zawarte  w  Szczegółowym  opisie  przedmiotu  zamówienia  stanowiącym 

załączniki  Nr  1  do  SIWZ.  14.2.  Obliczenia  ceny  oferty  Wykonawca  dokonuje  poprzez 

sporządzenie Kosztorysów ofertowych na podstawie Przedmiarów robót opracowanych przez 

Zamawiającego  stanowiących  załącznik  Nr  1  do  SIWZ.  14.3.  Kosztorysy  ofertowe  należy 

sporządzić  metodą  kalkulacji  uproszczonej,  która polega  na  obliczeniu ceny  kosztorysowej, 

jako  sumy  iloczynów  ustalonych  jednostek  przedmiarowych  i  ich  cen  jednostkowych, 

z 

uwzględnieniem  podatku  od  towarów  i  usług  (VAT).

14.3.2.  Cena  jednostkowa  […] 

uwzględnia  wszystkie  koszty  robocizny,  materiałów,  pracy  sprzętu  i  środków  transportu 

technologicznego  niezbędnych  do  wykonania  robót  objętych  daną  jednostką  przedmiarową 

oraz  koszty  pośrednie  i  zysk.  14.3.3.  Ceny  jednostkowe  […]  przyjmowane  do  kalkulacji 

uproszczonej nie uwzględniają podatku od towarów i usług (VAT). 14.3.4. Ceny jednostkowe 

[…]  nie  mogą  uwzględniać  krotności  wykonania  określonej  pozycji  przedmiaru  robót.  14.4. 

Kosztorysy  ofertowe  należy  sporządzić  przy  zachowaniu  następujących  założeń:  14.4.1. 

W 

kosztorysie ofertowym nie może być pominięta żadna pozycja przedmiarów robót. 14.4.2. 

Poszczególne pozycje przedmiarów robót należy wycenić zgodnie z opisem pozycji zawartym 

w  przedmiarach  robót.  14.4.3.  W  kosztorysie  ofertowym  nie  może  wprowadzać  żadnych 

pozycji dodatkowych. 14.4.4. W kosztorysie ofertowym można wprowadzić własną numerację 

pozycji, zachowując jednak ich kolejność przyjętą w przedmiarach robót. 

Do  porównania  i  oceny  ofert  Zamawiający  będzie  brał  pod  uwagę  cenę  brutto  całości 

zamówienia,  tj.  Etapu I  —  zakresu  podstawowego,  Etapu II-  zakresu  objętego  Opcją  Nr  1, 

Etapu III - 

zakresu objętego Opcją Nr 2 (pkt 14.9 SIWZ). 

Zgodnie  z  §  22  załącznika  nr  3  do  SIWZ  (wzór  umowy)  wynagrodzenie  miało  charakter 

kosztorysowy. 

Za  ostateczną  wartość  wykonanych  robót  budowlanych  (ostateczne 

wynagrodzenie WYKONAWCY) Strony uznają iloczyn ilości odebranych robót budowlanych, 

u

stalonych na podstawie sprawdzonych i zatwierdzonych przez Inspektora nadzoru obmiarów 

i odpowiadających im określonych Umową i Ofertą cen jednostkowych (pkt 22.1.3. SIWZ). 

W formularzu ofertowym wykonawcy składali oświadczenie o następującej treści: oferuję/my 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  w  pełnym  rzeczowym  zakresie  objętym  Specyfikacją 

Istotnych Warunków Zamówienia [w tym miejscu wskazać należało ceny ofertowe dla całego 

Etapu I, II i III], 

Oświadczam (-y), że powyższa cena wynika z zawartego w ofercie Kosztorysu 

ofertowego i zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy, jakie ponosi 

Zamawiający w przypadku wyboru niniejszej oferty. 

Zawiadomieniem  nr  1  z dnia 20  sierpnia 2018  r.  Zamawiający  dokonał  zmiany  treści  SIWZ 

w zakresie pkt 15 - 

kryteria oceny ofert. Ustalone zostały trzy kryteria oceny ofert: Cena Etap 

I - zakres podstawowy - 

waga 56 %, Cena Etapy II i III łącznie - zakresy objęte prawem opcji 

- waga 4 % oraz okres gwarancji na roboty budowlane - waga 40%. 

Ustalono,  że  przedmiary  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  i  II  (Mur 

oporowy) 

w  formacie pdf  nie podlegały  zmianom  do  terminu składania ofert.  Przedmiary  te 

przewidywały  identyczny  przedmiotowo  zakres  robót,  natomiast  różne  ilości  obmiarowe. 

Przedmiary  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  i  II  (Mur  oporowy) 

w 

formacie  ath  nie  odpowiadały  przedmiarom  w  formacie  pdf,  dlatego  też  Zamawiający 

Zawiadomieniem  nr  2  z dnia  22  sierp

nia  2018  r.  dokonał  zmiany  SIWZ  w  załącznikach  do 

Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  zamieszczonych  na  stronie  internetowej 

w formacie ath, w 

następujący sposób: 1. W folderze Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap I: 1.1. 

usuwa  się  przedmiary:  „04.Mur  oporowy-prz.ath”  i  przedmiar  „Niecka  mur  oporowy”  ,  1.2. 

wprowadza się przedmiar  „04.Mur  oporowy  etap l.ath”  stanowiący  załącznik  do  niniejszego 

zawiadomienia,  2.  W  folderze  Przedmiary/Przedmiary_ath/Etap  II:  usuwa  się  przedmiar 

„04.Mur oporowy-prz.ath  ” i  zastępuje się go przedmiarem  „04.Mur oporowy-prz-etap 2.ath” 

stanowiący  załącznik  do  niniejszego  zawiadomienia.  3.  W  wypadku  wątpliwości  treść 

przedmiarów w wersji pdf należy traktować jako nadrzędną wobec przedmiarów w wersji ath, 

które należy traktować jedynie jako pomocnicze. Dla Etapu I przedmiaru - Zagospodarowanie 

terenu.  Mur  oporowy, 

Zamawiający  załączył  do  pisma  -  Zawiadomienia  nr  2  przedmiar 

w 

formacie ath, który nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. 

Izba ustaliła, że zakres przedmiotowy kosztorysów ofertowych dla Etapu I (Zagospodarowanie 

terenu. Mur oporowy) i II (Mur oporowy) 

złożonych przez Odwołującego nie jest tożsamy, przy 

czym treść kosztorysu ofertowego dla Etapu I jest niezgodna z treścią przedmiaru w pliku pdf. 

W kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i II (Mur 

oporowy) 

dokonano różnego oszacowania tożsamych prac np. poz. 6 d.l: koszt składowania 

i utylizacji ziemi i gruzu, cena jednostkowa w Etapie I: 119,68 

zł, cena jednostkowa w Etapie 

II: 91,87 

zł. 

Odwołujący do oferty dołączył kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) 

o innej treści niż stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ przedmiar dla tej branży w formacie pdf, 

a  zgodnej  z 

treścią przedmiaru  zamieszczonego przez  Zamawiającego w  formacie ath.  Dla 

Etapu  II  (Mur  oporowy) 

Odwołujący  złożył  kosztorys  zgodny  z  przedmiarem  robót 

zamieszczonym przez Zamawiającego w formacie pdf. 

Złożony przez Odwołującego kosztorys dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) 

był identyczny przedmiotowo - ten sam zakres robót - jak złożony przez Odwołującego wraz 

z 

ofertą kosztorys dla Etapu III - Ściana oporowa. Dla tożsamych prac Odwołujący zaoferował 

różne  ceny  jednostkowe  np.  poz.  1.d.1.:  Usunięcie  warstwy  ziemi  urodzajnej  (humusu)  za 

pomocą spycharek, grubość warstwy do 15 cm, cena jednostkowa w Etapie I: 3,96 zł, cena 

jednostkowa w Etapie III: 

0,70 zł. Łącznie w 5 pozycjach w Etapie III Odwołujący zaoferował 

niższe ceny  jednostkowe niż  dla Etapu  I  za ten  sam  zakres  prac,  natomiast  w  pozostałych 

19 p

ozycjach wyższe ceny jednostkowe. 

Złożone przez Przystępującego kosztorysy ofertowe dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. 

Mur  oporowy)  i  II  (Mur  oporowy) 

zawierały  różne  ceny  jednostkowe  dla  identycznego 

przedmiotowo 

zakresu  robót  np.  poz.  14.d.1.  Spoinowanie  murów  z  kamienia  łamanego 

z 

wykuciem […], cena jednostkowa w Etapie I: 180,77 zł, cena jednostkowa w Etapie II: 151,44 

zł. Łącznie w 9 pozycjach Przystępujący zaoferował inne ceny jednostkowe w Etapie I i II dla 

tożsamego zakresu prac. 

Pismem  z  dnia  30 

października  2018  r.  Zamawiający  poinformował  Odwołującego 

o odrzuceniu  jego  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym Zamawiający wskazał: W pkt 12.3.2. SIWZ Zamawiający określił, że na wartość 

oferty  składają  się  kosztorysy  ofertowe  sporządzone  metodą  kalkulacji  uproszczonej  na 

podstawie 

Przedmiarów 

robót 

opracowanych 

przez 

Zamawiającego, 

zgodnie 

z 

postanowieniami  Rozdziału  14  SIWZ.  W  pkt  14.4.1.  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że 

w 

kosztorysach ofertowych nie może być pominięta żadna pozycja przedmiaru robót. Treść 

kosztorysów ofertowych stanowi w przedmiotowym postępowaniu treść oferty co do rodzaju 

i 

ilości robót budowlanych, do których wykonania zobowiązuje się wykonawca. W przedmiarze 

robót  Prace  remontowo  -  konserwatorskie  -  mur  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem 

zamówienia  jest  wykonanie  robót  opisach  jako  [w  tym  miejscu  Zamawiający  umieścił  treść 

przedmiaru  robót,  który  został  dołączony  do  SIWZ  w  formacie  pdf.]  W  złożonym  przez 

Konsorcjum,  którego  liderem  jest  Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Ogólnego  i  Usług 

Technicznych ŚLĄSK Spółka z o.o. z Sosnowca (Oferta Nr 3) w ofercie Kosztorysie Ofertowym 

Mur  oporowy  Wykonawca  przedstawił  zakres  i  wycenę  robót  co  ilości  pozycji 

przedmiarowych,  opisu  pozycji  przedmiarowych  or

az  ilości  jednostek  przedmiarowych 

oferując  wykonanie  niżej  wymienionych  robót:  [w  tym  miejscu  Zamawiający  umieścił  treść 

załączonego przez  Odwołującego nieprawidłowego kosztorysu].

Złożony  przez  Wykonawcę 

Kosztorys  ofertowy  stanowiący  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  określonej 

w 

szczególności w przedmiarach robót. W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że treść oferty 

Wykonawcy  w  zakresie  określonym  w  Kosztorysie  ofertowym  Mur  oporowy  nie  odpowiada 

treści  SIWZ  w  zakresie  określonym  w  Przedmiarze  robót  —  Prace  remontowo  - 

konserwatorskie - mur. Wykazanej 

wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ nie można uznać 

za inną omyłkę niepowodującą istotnych zmian treści oferty, której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 

Prawa zamówień publicznych.

W uzasadnieniu prawny

m odrzucenia Zamawiający wskazał: 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 

jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem 

art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych. 

Okoliczność,  iż  Odwołujący  złożył  wraz  z  ofertą  kosztorys  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie 

terenu. Mur oporowy) nieodpowiadający treści SIWZ (niezgodny z przedmiarem w formacie 

pdf) 

była bezsporna pomiędzy Stronami. Bezsporna była również okoliczność, iż załączony do 

SIWZ  przedmiar  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  w  formacie  ath  był 

nieprawidłowy i nie odpowiadał przedmiarowi w formacie pdf. 

Zarzut naruszenia art

. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie potwierdził się. 

W  pierwsze

j  kolejności  wskazać  należy,  że  Zamawiający  poprawia  w  ofercie:

inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie  zawiadamiając  o  tym 

wykonawcę,  którego  oferta  została  poprawiona.  Co  istotne,  aby  dokonać  poprawienia 

w 

ofercie  wykonawcy,  występująca  omyłka,  nieprawidłowość  w  ofercie  nie  może  wynikać 

z 

zamierzonego i celowego działania wykonawcy. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego 

w  Krakowie  z  dnia  29  stycznia  2010  r.  (sygn.  akt:  XII  GA  429/09) 

przepis  powyższy  został 

wprowadzony: 

w  celu  uniknięcia  licznych  niegdyś  przypadków  odrzucania  ofert  z  powodu 

błahych pomyłek, dopuszcza poprawianie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, 

drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia 

zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może 

być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Prawa zamówień 

publicznych". Brak jest definicji legalnej 

omyłki, dlatego też należy sięgnąć do jej słownikowego 

znaczenia. 

Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego PWN: omyłka oznacza 

niewielki błąd. Nie ma również definicji legalnej błędu, jednak zgodnie z zawartą w Słowniku 

języka  polskiego  PWN  oznacza  mylne  mniemanie  czy  niezgodność  z obowiązującymi 

regułami.  Jak  podkreślono  w  uzasadnieniu  do  rządowego  projektu  nowelizacji  ustawy 

uchwalonej 4 września 2008 r. wprowadzenie art. 87 ust. 2 pkt 3 miało na celu umożliwienie 

poprawiania  omyłek  w  szczególności  w  kosztorysach  ofertowych,  które  powodują  zmianę 

wynagrodzenia, przykładowo zastosowanie niewłaściwych ilości jednostek (kg, ton itp.). Warto 

również  zaznaczyć,  że  zamawiający  nie  może  poprawiać  wszelkich  niezgodności  oferty 

z 

treścią  siwz,  powołując  się  na  fakt,  że  w  formularzu  ofertowym  złożono  oświadczenie 

o 

zapoznaniu  się  z  treścią  siwz  i  związaniu  jej  postanowieniami.  Możliwość  poprawienia 

omyłek w ofercie nie może być utożsamiana z dostosowywaniem w każdym zakresie oferty do 

wymogów siwz (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 

Warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty jakie 

pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy 

pop

rawienie  omyłki  powoduje  istotne  zmiany  w  treści  oferty  decyduje  nie  fakt,  czy  omyłka 

dotyczy  istotnych  elementów  zamówienia,  ale  to,  czy  w  istotny  sposób  zmienia  się 

oświadczenie  woli  wykonawcy  zawarte  w  ofercie.  Tym  samym  możliwe  jest  poprawienie 

omyłek  skutkujących  zmianą  ceny  oferty  czy  wpływających  bezpośrednio  na  wybór  oferty 

najkorzystniejszej,  jeśli  tylko  czynność  ta  przywraca  zniekształconą  na  skutek  omyłki  treść 

zamierzon

ego  oświadczenia  woli  wykonawcy  (tak  też:  red.  Marzena  Jaworska,  Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz, 2018). W myśl art. 60 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r., 

kodeks  cywilny  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1025  z  późn.  zm.):  Z  zastrzeżeniem  wyjątków 

w 

ustawie przewidzianych, wola osoby  dokonującej  czynności  prawnej  może być wyrażona 

przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny, w tym 

również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).  

P

oprawiając omyłki w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany zawiadomić o tym wykonawcę. 

W  terminie  3  dni  od  dnia 

doręczenia  zawiadomienia  wykonawca  jest  uprawniony  wyrazić 

sprzeciw, którego brak jest równoznaczny ze zgodą na dokonane zmiany. Jeśli wykonawca 

nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 zamawiający odrzuca 

jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  kanwę  niniejszej  sprawy  wskazać  należy,  że 

przedmiotem  oceny  Izby  było  ustalenie,  czy  Zamawiający  był  zobowiązany  dokonać 

poprawienia w trybie art. 87 u

st. 2 pkt 3 ustawy pzp niezgodności oferty Odwołującego z treścią 

SIWZ  polegającej  na  złożeniu  wraz  z  ofertą  nieprawidłowego  kosztorysu  dla  Etapu  I 

(Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)?  Na  tak  zadane  pytanie  należy  odpowiedzieć 

negatywnie z następujących przyczyn. 

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że Odwołujący domagał się poprawienia innej 

omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, przez zastosowanie danych wynikających ze 

złożonej  przez  niego  oferty,  a  mianowicie  cen  jednostkowych  podanych  w  kosztorysie  dla 

Etapu II (Mur oporowy) przedstawiającym tożsamy zakres prac, jak zawarty w przedmiarze dla 

Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy) 

załączonym  do  SIWZ  w  formacie  pdf, 

którego kosztorys Odwołujący powinien był złożyć.  

W  ocenie 

Izby,  Zamawiający  nie  mógł  zastosować  powyższego  mechanizmu,  gdyż  jak 

wykazało  postępowanie  dowodowe  w  niniejszej  sprawie,  ceny  jednostkowe  za  identyczny 

zakres  prac  mogły  się  różnić.  Zamawiający  nie  wprowadził  w  treści  SIWZ  zasady,  zgodnie 

z 

którą  wycena  tożsamych  prac  dla  różnych  Etapów  miałaby  być  identyczna.  Aby  uzyskać 

zamówienie Wykonawcy mogli zatem zaoferować różne ceny dla poszczególnych Etapów. Nie 

bez  znaczenia w  tym kontekście są ustalone  przez  Zamawiającego  w  SIWZ kryteria  oceny 

ofert i różna waga nadana zamówieniu podstawowemu i opcjonalnemu: dla Etapu I - waga 

56 %,  dla  Etapu  II  i  III  - 

waga  4  %.  Zróżnicowanie  cen  dla  zamówienia  gwarantowanego 

i 

opcjonalnego w kosztorysach ofertowych leżało zatem w interesie wykonawców. Co istotne, 

argumentacj

a Odwołującego zawarta w odwołaniu sprowadzała się do twierdzenia, że ceny 

jednostkowe w kosztorysach dla Etapu I - gwarantowanego i Etapu II - 

opcjonalnego byłyby 

identyczne 

dla  tożsamego  zakresu  robót.  Tymczasem,  jak  wynika  z  dokumentacji 

postępowania - oferty Odwołującego i co wykazał Przystępujący na rozprawie, Odwołujący, 

który  jak  sam  stwierdził  wyceniał  zamówienie  pozostając  w  przekonaniu  i  świadomości,  że 

składane przez niego kosztorysy są prawidłowe - inaczej wycenił tożsame prace w złożonym 

przez 

siebie  błędnym  kosztorysie  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy) 

i kosztorysie dla Etapu III 

(Ściana oporowa). Łącznie w 5 pozycjach w kosztorysie dla Etapu 

III (Ściana oporowa) Odwołujący zaoferował niższe ceny jednostkowe niż w kosztorysie dla 

Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  za  ten  sam  zakres  prac,  natomiast 

w 

pozostałych  19  pozycjach  wyższe  ceny  jednostkowe.  Co  więcej,  jak  Izba  ustaliła 

w kosztorysach inwestorskich dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) i Etapu II 

(Mur  oporowy)  Zamawiający  inaczej  oszacował  identyczny  przedmiot  zamówienia  - 

w 

kosztorysach  inaczej  został  wyceniony  tożsamy  zakres  prac.  Ponadto,  jak  przyznał 

Odwołujący  na  rozprawie  i  jak  wynika  z  dokumentacji  postępowania,  w  ofercie 

Przystępującego  w  kosztorysach  ofertowych  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur 

oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) w 9 pozycjach zaoferowane zostały inne ceny jednostkowe 

za  te  same  roboty  budowlane. 

Powyższe  okoliczności  skutecznie  podważają  argumentację 

przedstawioną przez Odwołującego w treści odwołania, a także twierdzenia prezentowane na 

rozprawie oparte na założeniu, które to założenie nie wynika z żadnych regulacji ustawowych 

jak również nie zostało zawarte w dokumentacji postępowania, a co najważniejsze jego źródło 

nie  zostało  wskazane  przez  stronę,  że  ceny  jednostkowe  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie 

terenu. Mur oporowy) i Etapu II (Mur oporowy) byłyby identyczne. 

Zaznaczyć  również  należy,  że  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym,  które  zostało  przyjęte 

w 

niniejszym  postępowaniu,  ustalenie  cen  jednostkowych  ma  ogromne  znaczenie,  gdyż 

właśnie  po  tych  cenach  będzie  dokonywane  rozliczenie  faktycznie  wykonanych  robót. 

Racjonalność zróżnicowania cen w poszczególnych Etapach uzasadnia również okoliczność, 

że wykonawcy nie mogli mieć pewności co do realizacji zamówienia opcjonalnego, w Etapie II 

i III mogli zatem poczynić odmienne założenia co do kalkulacji ceny niż dla Etapu I. Przełożenie 

na  wysokość  ceny  jednostkowej  mogły  również  mieć  przyjęte  w  przedmiarach  dla  Etapu  I 

(Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  i  Etapu  II  (Mur  oporowy)  różne  ilości  prac  do 

wykonania. Przedmiary te były identyczne co do zakresu prac, ale różniły się ilością robót do 

wykonania w ramach poszczególnych zakresów.  

W świetle powyższego uznać należy, że kosztorysy składane wraz z ofertą określały zakres 

prac  i  ceny  jakie  oferuje  wykonawca, 

a  zatem  treść  jego  oświadczenia  woli.  Przyjęcie 

stanowiska  prezentowanego  przez 

Odwołującego prowadziłoby do powstania oświadczenia 

woli, k

tóre faktycznie nie zostało przez Wykonawcę złożone. Zamawiający wykreowałby nowe 

oświadczenie woli, co oczywiste, prowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty. Świadczy o tym 

również  dowód  złożony  przez  Odwołującego  na  rozprawie  przedstawiający  sposób  w  jaki 

Zamawiający  mógłby  dokonać  poprawy  kosztorysu.  W  Tabeli  1  Odwołujący  zamieścił 

prawidłowy  kosztorys  dla  Etapu  I  (Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy),  w  którym 

Zamawiający  miałby  nanieść,  poprawić  ceny  jednostkowe  z kosztorysu  złożonego  przez 

Odwołującego dla Etapu II (Mur oporowy) - Tabela 2. Kosztorys zamieszczony w Tabeli 1 nie 

został  jednak  złożony  przez  Odwołującego  wraz  z  ofertą.  Nie  byłoby  to zatem  poprawienie 

(uzupe

łnienie,  dopisanie,  nadpisanie)  omyłki,  ale  wykreowanie  nowego  kosztorysu. 

Zamawiający w istocie nie tylko nie posiadał danych (nie mógł ich wywieść z treści oferty), na 

podstawie których mógłby dokonać poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 

ale nie posiadał również materiału - kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur 

oporowy)  w  brzmieniu  określonym  przez  Zamawiającego  w  treści  SIWZ  w przedmiarze 

w 

formacie  pdf,  na  którym  ewentualnych  poprawek  mógłby  dokonać,  gdyż  taki  nie  został 

złożony wraz z ofertą. Tym samym, brak jest jakiegokolwiek oświadczenia woli Wykonawcy 

w zakresie Etapu I. O 

istotności zmiany przesądzają okoliczności konkretnej sprawy, a w tym 

przypadku,  okoliczność  iż  wartość  ewentualnych  zmian  wyniosłaby  0,78%  ceny  całkowitej 

oferty i nie miałaby  wpływu na ranking ofert, pozostaje irrelewantna dla ustalenia istotności 

zmiany.  

Przyjęcie  za  prawidłowe  stanowiska  podniesionego  przez  Odwołującego,  że  wystarczające 

jest ogólne oświadczenie woli, że wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia 

zgodnie z 

dokumentacja projektową prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji, w której wykonawcy 

mogliby złożyć wraz z ofertą jeden kosztorys, a następnie domagać się od Zamawiającego 

poprawienia (stworzenia nowych, wymaganych treścią SIWZ) kosztorysów w trybie art. 87 ust. 

2 pkt 3 ustawy pzp. Oświadczenie woli nie może zostać wykreowane przez Zamawiającego, 

a 

to po jego stronie leżałoby ustalenie jaka jest treść oferty Odwołującego, gdyż poprawienie 

oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp 

dokonuje się bez ingerencji ze strony wykonawcy. 

Ponadto,  oświadczenie  woli  zawarte  w  formularzu  ofertowym,  na  jakie  powoływał  się 

Odwołujący  stanowiło  o  zobowiązaniu  do  wykonania  zamówienia  zgodnie  z  SIWZ,  ale  na 

warunkach  określonych przez Wykonawcę. Warunkami tymi  były  ceny  ofertowe wynikające 

z 

kosztorysów  dołączonych  do  oferty.  Skoro  dołączony  do  oferty  kosztorys  nie  odpowiadał 

treści SIWZ to znaczy, że Wykonawca złożył oświadczenie woli co do innego niż wymagany 

zakres 

robót. 

Okoliczność,  że  Zamawiający  załączył  do  SIWZ  nieprawidłowy  kosztorys  dla  Etapu  I 

(Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w formacie ath, w ocenie Izby, nie uprawnia i nie 

stanowi uzasadnienia 

do poprawienia oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy 

pzp. Zamawiający dokonując zmiany treści SIWZ przedmiarów dla Etapu I i II w formacie ath 

wskazał, że nadrzędne pozostają przedmiary w formacie pdf a w formacie ath mają wyłącznie 

pomocniczy charakter. Wykonawca składając ofertę musi dołożyć należytej staranności, tak 

aby 

pozostawała  ona  zgodna  z  wymaganiami  zamawiającego  określonymi  w  SIWZ,  czego 

w 

tym wypadku Odwołujący zaniechał.  

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. 

Zgodnie  z  tym  przepisem 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wy

konawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Co istotne, 

wyj

aśnianie  treści  złożonej  oferty  nie  może  prowadzić  do  dokonania  jakichkolwiek  zmian 

w 

złożonej ofercie, nawet jeżeli zmiany te byłyby korzystne dla zamawiającego. Wyjaśnienia 

nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w SIWZ dokumenty. Podkreślenia 

wymaga, że przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek 

ingerencję w treść złożonej oferty. Wszelkie wyjaśnienia czy poprawki mogą nastąpić jedynie 

na  skutek 

czynności  zamawiającego.  Negocjowanie  treści  oferty  i  wprowadzanie 

niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu 

do  oferty  nowej  treści,  informacji,  której  brak  było  w  złożonej  przez  wykonawcę  ofercie. 

Tymczasem 

wyjaśnienia  w  trybie  art.  87  ust.  1  ustawy  pzp,  mają  służyć  do  wyjaśnienia 

wątpliwości, które powziął zamawiający. 

Istotnie,  p

oprawienie  innej  omyłki  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  pzp  mogłoby  zostać 

poprzedzone wezwaniem do wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy pzp.  

Jednak  w  niniejszej  sprawie,  ustalenie 

przez  Zamawiającego  cen  jednostkowych  dla 

kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. Mur oporowy) w trybie art. 87 ust. 1 ustawy 

pzp

, poprzez wezwanie Odwołującego do wyjaśnień, niewątpliwie stanowiłoby niedozwolone 

negocjacje treści oferty i sprowadzałoby się właściwie do określenia, jakie jest oświadczenie 

woli  Wykonawcy,  a  zatem  do  niedozwolonego  wprowadzenia 

do  oferty  nowej  treści,  która 

pi

erwotnie się tam  nie znajdowała,  czyli  kosztorysu dla Etapu I (Zagospodarowanie terenu. 

Mur oporow

y) w brzmieniu zgodnym z przedmiarem w formacie pdf. załączonym do SIWZ. 

W konsekwencji nie potwierdziły się również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp 

oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy pzp. 

Zam

awiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp).  

Podkreślić należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż niezgodność treści oferty z SIWZ

to

niezgodno

ść oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu 

do  merytorycznego zakresu  przedmiotu  zamówienia.  Niezgodność taka zachodzi  więc,  gdy 

za

wartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem 

przedmiotu zamówienia albo sposobu jego wykonania ukształtowanym przez Zamawiającego 

i zawartym w specyfikacji istotnych 

warunków zamówienia wymaganiom.  

Jak już zostało wskazane treść oferty Odwołującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie, 

w  jakim  Odwołujący  złożył  kosztorys  dla Etapu I  (Zagospodarowanie terenu.  Mur  oporowy) 

o 

innym  zakresie  prac  niż  określone  przez  Zamawiającego  w  przedmiarze  dla  Etapu  I 

(Zagospodarowanie  terenu.  Mur  oporowy)  w  formacie  pdf. 

Dlatego  też,  Izba  uznała,  że 

Zamawiający  w  sposób  prawidłowy  odrzucił  ofertę  Odwołującego  jako  niezgodną  z  treścią 

SIWZ,  z  uwagi  na  zaoferowanie  przedmiotu  zamówienia  niezgodnego  z  wymaganiami 

Zamawiającego. 

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  pzp  Za

mawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na 

podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 

7  ust.  3  ustawy  pzp).  Zamawiający  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  dlatego  też  zarzut  naruszenia  powyższych  przepisów  ustawy  pzp 

należało uznać za nieuzasadniony. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach 

postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do 

wyni

ku  spraw  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

koszt

ów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego. 

Przewodniczący:   …………………….. 

Członkowie:   

…………………….. 

……………………..